Sentencia Penal Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 912/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº: 912/2015.

SENTENCIA Nº 000072/2016

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 177/2015, Rollo de Sala Nº 912/2015, por delitos de violencia de género (malos tratos físicos) y quebrantamiento de medida cautelar, contra D. Juan , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Valtuille y defendido por el Letrado Sr. González Diego.

Ha sido Acusación Particular Dª Elisenda , representada por la Procuradora Sra. López Neira y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Luezas Morcuende.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Juan , y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo, y la Acusación Particular, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de Julio de dos mil quince , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Ha quedado acreditado que el acusado Juan , sin antecedentes penales computables, quien por auto de fecha 17/2/2015 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander , tenía prohibido comunicarse y acercarse a menos de 300 metros de Elisenda , estando advertido de las consecuencias legales que podría acarrearle su incumplimiento, pues fue notificado personalmente, desde dicha fecha ha incumplido en numerosas ocasiones la prohibición acudiendo al domicilio de su mujer.

No queda probado que el día 21 de mayo de 2015 el acusado acudiera a tal domicilio y tras discutir con Elisenda le diera un puñetazo y le agarrara del cuello no causándole lesión. La perjudicada no presentó denuncia por estos hechos.

Queda probado que el día 3 de junio de 2015 cuando Elisenda en compañía de su hijo menor de edad estaba viendo un partido de balonmano en el polideportivo José María Pereda de Santander, se acercó el acusado y tras un forcejeo con el teléfono móvil, el acusado se lo arrebata a la víctima y le golpea con el mismo en el rostro causando un hematoma en encía inferior.

No queda probado que tras abandonar el pabellón la víctima, el acusado le persiguiera hasta su lugar de trabajo, ni que le dijera que la iba a quemar el negocio, que su hermano la iba a matar, ni que le dijera a los hijos que su madre prefería irse a follar mientras les dejaba en casa de Valentina , ni ningún otro episodio de violencia física ni psíquica.

Queda probado que esa misma noche del 3 de junio el acusado se persona en el domicilio de la amiga de la perjudicada, en el que se encontraban la perjudicada y sus hijos.

FALLO:

Que debo condenar y condeno a Juan como autor responsable de un delito de violencia de género (maltrato físico) previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 3 años y la prohibición de aproximarse a Elisenda y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 años y al pago de las costas, y a indemnizar a Elisenda en la cantidad de 120 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 79,71 euros, que corresponde por la asistencia sanitaria prestada a la perjudicada.

Que debo condenar y condeno a Juan como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 ° y 74 del Código Penal a la pena de 12 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de las costas.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares hasta el comienzo de la ejecución de la sentencia.

Que debo absolver y absuelvo a Juan de un delito de violencia de género (maltrato físico), de un delito contra la integridad moral de injurias y vejaciones injustas de carácter leve del artículo 173.4, y de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal de los que venía siendo acusado'.

SEGUNDO: Por D. Juan , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado Sr. Juan como autor de un delito de violencia de género, en su modalidad de maltrato físico con resultado de lesiones, tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , y de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, tipificado en los artículos 468.2 y 74 del mismo cuerpo legal , absolviéndole de otro delito de violencia de género, en su modalidad de maltrato físico con resultado de lesiones, tipificado en el artículo 153.1 y 3, de un delito de violencia de género, en su modalidad de amenazas leves del artículo 171.4 y de un delito de injurias y vejaciones injustas leves del artículo 173.4 del Código Penal .

Frente a ella se alza en apelación el acusado, alegando, respecto del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, que no concurre en él el dolo necesario, toda vez que ha sido su ex esposa la que ha ido a buscarle a él para comentar situaciones relativas a su proceso de ruptura matrimonial, no él a ella, y respecto del delito de violencia de género, que no es cierto que él la causara una lesión en el labio, y que la testifical que ha de alzaprimarse es la propuesta por él y su defensa, es decir, la declaración de su hermano, respecto del que, dice, es irrelevante que no haya aparecido en la causa hasta el momento del juicio oral, porque resultó que se enteró después de su paso por los Juzgados que su hermano ese día estaba casualmente en el Pabellón Polideportivo. Respecto de la testigo de la contraparte, su testimonio carece de la relevancia que la juzgadora le otorga, pues es amiga íntima de la denunciante. Termina diciendo que la lesión de la Sra. Elisenda es ' un mínimo golpe', compatible con múltiples orígenes o causas, y que la razón de la denuncia no es otra que asegurarse la denunciante la guarda y custodia de los hijos, por mor de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil . Por todo ello postula su libre absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En relación con el no alegado aunque sí sugerido en el recurso presunto error en la valoración de la prueba, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, es parte de la esencia misma de la función de juzgar, de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

No ocurre eso aquí. Lo que sucede es que el recurrente pretende sustituir la apreciación probatoria efectuada por la juzgadora de instancia por la suya propia: según su versión, no fue él quien quebrantó las medidas cautelares prohibitivas que le afectaban, sino la ex esposa la que se acercó a él para hacerle quebrantar tales medidas; y no es a la testigo proporcionada por la ex esposa desde el primer momento procesal de las diligencias a la que hay que alzaprimar en su testimonio, sino al hermano del acusado, testigo de última hora -aparece por vez primera en el plenario, ni siquiera se le propone en el escrito de defensa-. Evidentemente, no son esos argumentos los que han de modificar la valoración que de la prueba hizo la Magistrada a quoen la sentencia.

El delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar está suficientemente acreditado. Los dos hechos acontecidos el día 3 de Junio de 2015 son reveladores: por la tarde, en el Pabellón Polideportivo, es el acusado quien se acercaa donde se encuentra su ex esposa y su hijo Ernesto , dando voces, golpeando con un teléfono móvil a su ex mujer en la boca, haciéndola sangrar por el labio; y por la noche, es él quien igualmente se acercaa la vivienda de Dª Valentina , donde sabia que se encontraban su ex esposa y sus hijos, previas repetidas llamadas telefónicas, llamando a la puerta reiteradamente y llegando a asomarse por la ventana de la cocina gritando para que le abrieran la puerta, marchándose después.

El primer hecho está probado por el testimonio de la Sra. Elisenda , firme y convincente y, desde luego, para nada contradictorio con lo dicho con anterioridad a lo largo del proceso, testimonio corroborado por la lesión en el labio, lesión que también le vio momentos después la Sra. Valentina y los Guardias Civiles que acudieron al domicilio de ésta, y que además está objetivada en el parte de asistencia del Centro de Salud Bajo Pas (folio 17) y en el dictamen médico-forense (folio 72). Pero es que también lo corrobora la extrema variabilidad de las manifestaciones del propio acusado, quien, en sede policial y ante Letrada, dijo que fue él quien se comunicó el primero con su ex mujer mandándole un whatsapp y luego otro, hasta reunirse con ella en el Pabellón, pero nada de eso dijo en el juicio oral, donde sorprendió al decir que ' no sabía que en el Pabellón estuviera Elisenda ' (minuto 9:48 de la grabación del juicio oral).

El segundo hecho está probado tanto por el testimonio de la Sra. Elisenda como por el testimonio de la Sra. Valentina . Ésta en todo momento(declaración en el Cuartel de la Guardia Civil de Piélagos, acto del juicio oral) ha dicho lo mismo, y ha dado fe de cómo el acusado se personó el día de autos en su casa y estuvo molestando llamando al timbre y a la puerta, hasta que se cansó y se fue (minuto 38:04 de la grabación). El propio acusado lo reconoció en sede policial ante Letrada, cuando dijo que fue él quien se acercó a la casa de Dª Valentina , de donde se marchó, aunque siguió llamando por teléfono hasta que le cogió el mismo un Guardia Civil.

Precisamente en el propio atestado consta una diligencia de los Agentes de la Guardia Civil comparecientes en la que constatan que, estando con la Sra. Elisenda en el domicilio de Dª Valentina , sonó el teléfono fijo de la vivienda, contestando la llamada uno de los Agentes, que comprobó que quien llamaba era el acusado, pues se identificó como tal. Así lo constató igualmente Dª Valentina en el acto del juicio (minuto 44:48). Y el acusado no puede justificarse alegando que no sabía que Dª Elisenda se encontrara allí, pues la siguió en el coche, como manifestó ésta (minuto 27:45) y luego vio el vehículo de ella aparcado en la puerta de la casa de Dª Valentina . Si eso no es quebrantar una medida cautelar de prohibición de acercamiento y de comunicación por cualquier medio, entonces no entiende la Sala qué entiende por tal la defensa del acusado.

En cuanto al delito de violencia de género, en su modalidad de maltrato físico con resultado de lesiones en presencia de hijo menor de edad, tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , se produce en el Pabellón Polideportivo, cuando el acusado le parte el labio a su ex esposa golpeándola con el móvil. En este punto la Sala, al igual que la juzgadora de instancia, considera prueba suficiente la declaración de ella corroborada por el dato objetivo periférico de la lesión constatada. Quien manda whatsapps, quien se persona en el Pabellón sabiendo -por los whatsapps- que su ex esposa se encontraba allí con los hijos y quien una vez dentro se dirige a la mujer y la menosprecia y golpea, es el acusado, y su versión sobre el 'encuentro' es manifiestamente feble y plena de vaguedades.

Mención especial merece la 'testifical' del hermano del acusado. Aparte de ser, como ya hemos dicho, un testigo de última hora, o 'testigo sorpresa', porque no se le menciona ni una sola vez por el acusado ni en la declaración evacuada en sede policial, ni en la declaración prestada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y, por no mencionársele, ni siquiera se le menciona en el escrito de defensa, de repente es propuesto en el plenario tras el turno de intervenciones, y cuenta en Sala que: 1º) Fue a ver a su sobrino jugar (minuto 52:23); cuesta creer que si sabía o se había enterado de que su sobrino iba a jugar ese día, no se pusiera en contacto con ellos -sobrinos o cuñada- para nada. 2º) Vio entrar a Elisenda con Ernesto , el pequeño (minuto 52:50); cuesta creer que no se levantara para decirles nada en los quince minutos que dice que pasaron hasta que llegó su hermano Eusebio . 3º) Pero lo más increíble es lo que contó a partir del minuto 55:01, cuando dijo que vio como salían Elisenda y Eusebio , que les siguió y que vio cómo discutían y Elisenda daba collejas a Eusebio , y, ante todo eso, él no hizo nada; ni intervino en el incidente, ni le dijo nada a su hermano, ni le hizo saber a éste que había sido testigo de todo lo acontecido; y, para terminar, redondea su actuación diciendo que se entera de todo por su madre, lo cual sorprende cuando dice que vio todo lo que pasó en el Pabellón. Tal testimonio no merece mayores digresiones -el Ministerio Fiscal no ha solicitado deducción de testimonio de particulares-, salvo decir que su credibilidad es nula.

TERCERO: Sorprende a la Sala que las penas, en todos los pronunciamientos condenatorios, hayan sido las máximasabsolutas.

Sobre todo cuando el únicoargumento o motivación que se contiene en la sentencia es que ' se estima adecuada la duración de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal'.

Quien impone las penas es el juez, no el Ministerio Fiscal, y el juez lo que debe hacer es motivartambién por qué impone la pena en una concreta o determinada extensión, qué elementos ha tenido en cuenta, qué circunstancias concurren y ha valorado, en suma, lo que prescribe el artículo 66.1-6ª del Código Penal (circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho).

La sentencia de instancia no motiva por qué impone las penas en su máximo absoluto. No concurre ninguna circunstancia agravante, y aunque el delito de quebrantamiento de medida cautelar es continuado porque al menos se constatan cinco actos distintos de quebrantamiento en los Hechos Probados (las comunicaciones con la mujer antes de los hechos del Pabellón, el encuentro en el Pabellón, las llamadas telefónicas a la mujer en casa de Dª Valentina y el acto de presencia en dicha vivienda, culminado con las nuevas llamadas telefónicas la última de las cuales fue atendida por el Guardia Civil), la continuidad podría justificar la imposición de la pena de doce meses de prisión en este delito, pero no la imposición de la pena máxima en el delito de violencia de género. Como en éste concurre la agravación específica de presencia de menor, la pena ha de imponerse en la mitad superior, pero no necesariamente en sus máximos.

Considera la Sala más adecuada, por utilizar la terminología de la sentencia de instancia, imponer, por el delito de violencia de género, la pena de nueve meses y un día de prisión, y por el delito continuado de quebrantamiento de condena, la pena de diez meses de prisión, y ello porque el acusado carece de otros antecedentes penales o policiales y porque los hechos han tenido una gravedad limitada. Las penas accesorias se impondrán en la misma graduación o dosimetría que las principales: dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y dos años de prohibición de acercamiento y comunicación a la Sra. Elisenda , en los términos contenidos en el Fallo de la sentencia.

CUARTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación parcial del recurso. La reducción en las penas no la ha solicitado el recurrente de forma expresa en el recurso, pero pide la absolución, y el que pide lo más, se entiende que también pide lo menos. La Sala ha observado la total y absoluta falta de motivación en la imposición de las penas y se ha limitado a corregir tal omisión ajustando las penas a las prescripciones contenidas en el artículo 66.1-6ª del Código Penal , y siendo favorables para el reo tales reducciones, no se resiente el principio de congruencia.

De las costas de la primera instancia habrá de puntualizarse también el pronunciamiento condenatorio sobre costas. La sentencia, en su Fallo, impone al acusado el pago de todas las costas, sin hacer discriminación alguna, a pesar de contener varios pronunciamientos absolutorios. El Ministerio Fiscal acusó por tres delitos, siendo el acusado condenado por dos de ellos. La Acusación Particular acusó por cinco delitos, los tres del Ministerio Fiscal y dos más, resultando absuelto el acusado de un total de tres de ellos. Por consiguiente el acusado deberá abonar las dos quintas partesde las costas de la instancia, declarándose de oficio las restantes tres quintas partes.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan , contra la sentencia de fecha treinta de Julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 177/2015, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en parte, revocándola únicamente en tres aspectos:

1º) Las penas para el delito de violencia de género se reducen de doce meses a NUEVE MESES Y UN DÍA la de prisión; de tres años a DOS AÑOS Y UN DÍA la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y de tres años a DOS AÑOS las prohibiciones de acercamiento y comunicación.

2º) La pena para el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar se reduce de doce meses a DIEZ MESES la de prisión.

3º) Las costas de la primera instancia se le imponen al acusado en sus DOS QUINTAS PARTES, declarándose de oficio las tres quintas partes restantes.

El resto de los pronunciamientos se mantiene.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.