Sentencia Penal Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 75/2016 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

EVC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0004431

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 75/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 243/2014

Apelante: D. /Dña. Casimiro

Procurador D. /Dña. MARIA CONCEPCION VILLAESCUSA SANZ

Letrado D. /Dña. JORGE HERNANSANZ RUIZ-GALVEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Magistrados/as:

DOÑA LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE)

DON EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

DON JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 72 /2016

En Madrid, a 4 de febrero 2016.

VISTO en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 243/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar contra Casimiro , representado por la procuradora de los tribunales doña Concepción Villaescusa Sanz y defendido por el letrado don Jorge Hernansanz Ruiz-Gálvez.

Ha sido parte en la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal que solicita su desestimación; siendo ponente el magistrado don JOSÉ MARÍA CASADO PÉREZ, que expresa la decisión del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Esta Secc. 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia nº 814/2015, de 11 de noviembre (RSV 1523/2015), estimando parcialmente el recurso planteado contra la sentencia nº 256/15, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , por causa de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la existencia de la eximente de legítima defensa alegada en su recurso de apelación por el letrado de la defensa del acusado. Lo que ha dado lugar a la nueva sentencia nº 538/2015, de 20 de noviembre, del mencionado Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid , objeto del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid se dictó sentencia número 538/2015, de 20 de noviembre, cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen lo siguiente:

HECHOS PROBADOS:'Resulta probado y así se declara que el acusado Casimiro , cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad, sobre las 01:00 horas aproximadamente, del día 23 de septiembre de 2013, en el transcurso de una discusión con su novia Belen -domiciliada en Madrid- cuando se encontraban en una residencia cercana a la c/ DIRECCION000 de Palma de Mallorca, con ánimo de menoscabar su integridad física , se puso encima de ella, la agarró por el cuello, golpeándola en el brazo, propinándola un bofetón en la cara, causándola lesiones consistentes en 'policontusiones y contusión facial', por las que precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar cuatro días no impeditivos y sin secuelas'.

FALLO:'Que debo condenar y CONDENO al acusado Casimiro como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar (Violencia de Género) tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Dª Belen , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente durante un año y seis meses y pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso recurso de apelación por el condenado en la instancia, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesándose su desestimación; señalándose el día 03/02 /2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso.

No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

'Resulta probado y así se declara que el acusado Casimiro , cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad, sobre las 01:00 horas del día 23 de septiembre de 2013, mantuvo una discusión con su novia Belen , que reside en Madrid, cuando se encontraban en la residencia militar de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Palma de Mallorca, donde residía Casimiro .

En el contexto de la discusión, se acometieron mutuamente , sin que se haya podido determinar cual de ellos comenzó la agresión, resultado con las siguientes lesiones :

Casimiro sufrió 'excoriación horizontal umbilical (aprox.4 cm, arañazo), y en región posterior del muslo izquierdo, 5 excoriaciones en sentido oblicuo al eje central en paralelo (aprox. 4 a 8 cm, arañazos), con una primera asistencia facultativa y siete días de curación no impeditivos y sin secuelas.

Belen sufrió lesiones consistentes en 'policontusiones y contusión facial', por las que precisó de una primera asistencia facultativa, tardando en curar cuatro días no impeditivos y sin secuelas'.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación

1º) Quebrantamiento de normas y garantías procesales, porque el letrado de la defensa no fue citado y por ello no compareció a la declaración prestada por la denunciante Belen en fase de instrucción. Tal circunstancia provoca la nulidad de pleno derecho de dicha declaración conforme al art. 238.3 LOPJ e impide su valoración como prueba, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión del apelante.

2º) Quebrantamiento de normas y garantías procesales por haberse variado los hechos objeto de imputación del auto de 5/2/2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid , de transformación de las diligencias previas a los trámites de procedimiento abreviado. Se dice que el Ministerio Fiscal modificó- al final del juicio, y no al inicio por el trámite de cuestiones previas- un extremo importante de la conclusión 1ª de su escrito de calificación provisional, referido al lugar en el que ocurrieron los hechos, por lo que no se le dio al letrado de la defensa la posibilidad de plantear prueba de descargo sobre el particular.

3º) Error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 153.1 CP , porque la convicción del Juez a quo deriva de las contradictorias declaraciones de la denunciante, los testimonios de los agentes del CNP nº NUM002 y NUM003 y la prueba documental consistente en el informe de la Clínica Juaneda de Palma de Mallorca ( folios 13 y 14) y el informe médico-forense (folio 52).

Sobre las declaraciones de la perjudicada a lo largo del procedimiento, se dice que su versión no resulta persistente, es inverosimilitud y se enmarca en una situación de ruptura de la relación sentimental no querida por ella:

En la comisaria manifestó que el denunciado la agarró por el cuello y le dio un guantazo en la cara, sin que en ningún momento afirmase haber sido golpeada en los brazos o sufrir puñetazos. En el informe de asistencia en urgencias (folio 12) se cita ' fisura en huesos propios de la nariz, contusión en boca, contusión superficial en brazo derecho'; y en otro informe de la misma clínica y fecha (folio 13), Belen refiere haber sido agredida por su novio que la agarró por el cuello, la tiró en la cama y le propinó puñetazos en la nariz y la boca. Sin embargo, no se objetiva lesión alguna en el cuello ni en la cara a excepción de las fracturas de huesos de la nariz.

En la declaración ante el juzgado declaró que el acusado le dio golpes en las piernas, en el brazo y que no recuerda bien cómo sucedió todo; de repente, dice, sintió un golpe en la cara y empezó a sangrar por la nariz. Dijo tener maratones en los brazos y las piernas; sin embargo, no se han objetivado dichas lesiones en los informes médicos del servicio de urgencias. Además sitúa la agresión en julio, cuando los hechos ocurrieron en septiembre.

En el juicio oral, la denunciante no manifestó haber recibido puñetazos ( puños), sin que recordase si el acusado la golpeó con la mano abierta o cerrada, negando haber sido golpeada en las piernas, cuando en la fase de instrucción dijo lo contrario y que tuvo maratones en las piernas.

Todo ello, según el apelante, pone manifiesto la falta de persistencia en la incriminación de la denunciante, quien mantiene versiones contradictorias en extremos relevantes en relación al objeto de imputación, esto es, si efectivamente el acusado le golpeó 'intencionadamente' en la nariz o no. Sólo se admite la existencia de frecuentes discusiones en el marco de una relación sentimental en situación de conflicto, sin que ella aceptase la ruptura de la relación.

Se considera también que existen elementos que reflejan la inverosimilitud de los hechos denunciados por el acusado esta persona que mide 1, 90 m de altura y pesa 90 kilos, por lo que resulta extraño que haya asestado un golpe a la denunciante y en el informe médico sólo se refiera contusión y erosión facial(no hematoma o eritema)

La defensa impugnó los informes médicos en su escrito de conclusiones provisionales y el médico forense no compareció al acto del juicio oral para aclarar el contenido de su informe, comparecencia que no fue solicitada por la defensa porque debió ser solicitada por el Ministerio Fiscal por las exigencias del principio acusatorio.

Finalmente, las declaraciones de los funcionarios policiales carecen de valor probatorio, conforme al reciente Acuerdo del Pleno Sala 2ª del TS de 3 de junio de 2015, que sustituye al adoptado el 28 de noviembre de 2006.

4º) Por infracción de normas del procedimiento y no apreciación de la eximente de la legítima defensa del art. 20.4º CP por parte del acusado.

Se compara el contenido y tiempo de curación lesional de los dos informes forenses que obran en la causa (folios 25 y 52) y se descarta una previa agresión ilegítima por parte del acusado sobre la denunciante, sin que se comparta el contenido del FD cuarto de la sentencia apelada, donde se considera que hubo una agresión ilegítima atribuible al acusado y la necesidad racional del medio empleado por la denunciante para impedirla.

SEGUNDO.- Vulneración del derecho de defensa causante de indefensión

La STS 845/2007, de 31 de octubre , en relación con el concepto del derecho a no padecer indefensión, citando lo dicho en la STS 279/2007, de 11 de abril , pone de manifiesto que 'la noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes'.

Pero ha de tratarse de 'una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos'(...).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE (...)'.

En el presente caso, el recurso de apelación contra la sentencia de instancia se fundamenta en los dos siguientes motivos referidos a la vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva:

Motivo 1º, por no citación del letrado del denunciado, del que constaba su designación, a la declaración de la denunciante y supuesta víctima del delito, lo que hace nula de pleno derecho dicha declaración en instrucción por vulneración del derecho de defensa, lo que impide su valoración por el Juez de lo Penal y elimina el requisito de la persistencia en la incriminación.

El motivo no puede prosperar porque el letrado de la defensa, que firma el recurso, designado por el entonces denunciado, Casimiro , fue citado por providencia de 15/12/2013 ( folio 41) para la declaración de Belen efectuada en el JVSM nº 6 de Madrid ( folio 85), providencia donde se expresa que estando señalada tal declaración para el 16/10/2013, se ponga en conocimiento del letrado de la defensa (don Jorge Hernansanz Ruiz-Gálvez), lo que se llevó a cabo , según diligencia obrante en las actuaciones ( folios 41 y 43).

Además el letrado en cuestión nunca ha solicitado que se recibiera nuevamente declaración a la perjudicada en fase de instrucción, habiendo instado varias veces por la vía de los recursos que prestase declaración como imputada , como se acredita en los folios 81 ( recurso contra el Auto de PA) y en el recurso resuelto por Auto nº 440/2014, de 3 de abril, Sección 27ª, de esta Audiencia Provincial. El letrado compareció para instruirse el 22/11/2013, una vez dictado el Auto de PA de 18/10/2013, por lo que no puede alegar indefensión alguna , porque pudo solicitar las diligencias que tuviese por conveniente y alegar lo que a su derecho conviniere.

Motivo 2º, por modificación por el Ministerio Fiscal de un hecho esencial al final del juicio, cual es el lugar de su comisión. Se alega al respecto que en el auto de trasformación de las diligencias previas a los tramites del procedimiento abreviado del JVSM nº 6 de Madrid y en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que la agresión ocurrió 'en el domicilio del padre del imputado' sito en la DIRECCION000 , y tuvo lugar, según declaró la denunciante en el juicio, en esa calle de Palma de Mallorca que no es el domicilio de los padres del acusado, lo que privó a la defensa proponer prueba testifical de personas que se hallasen en el lugar.

Tampoco es atendible el motivo de impugnación por no corresponderse a la verdad ya que en el escrito de acusación se expresa en la conclusión 1ª que los hechos ocurrieron 'cuando ambos se encontraban en casadel primero en la DIRECCION000 de Palma de Mallorca. Luego, en vez de casa, se cambia por la palabra residencia(en conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que tiene su reflejo en el apartado de hechos probados). Con ambos vocablos se hace referencia a la residencia militar donde vivía por entonces el acusado, quien facilitó como lugar de domicilio la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Palma de Mallorca , al prestar declaración como detenido ( folio 8) e imputado( folio 23), lugar que también se refleja en el atestado policial ( folio 1), según las propias manifestaciones de los agentes policiales que procedieron a la detención. Por consiguiente, decir que ha existido indefensión porque el abogado defensor no sabía dónde habían ocurrido los hechos resulta verdaderamente absurdo.

Finalmente, en respuesta a la alegación de la defensa acerca de que correspondía al Ministerio Fiscal llamar a declarar al médico forense para que ratificase el informe de sanidad de la denunciante, se ha de decir que el letrado de la defensa no propuso en su escrito de conclusiones provisionales (folio 89 y 90) , ni tan siquiera como prueba documental , los informes forenses que obran en la causa , haciéndolo solo el Ministerio Fiscal al proponer como documental todos los folios de las actuaciones, por lo que , dado el contenido de la conclusión 1ª del escrito de defensa, en el que se impugna el informe forense de la denunciante, correspondía a aquella la carga probatoria respecto a lo afirmado en el último párrafo de la referida conclusión provisional, siendo de su interés, sin que lo hiciera, llamar al proceso a los dos médicos forenses para que aclararan en su caso sus respectivos informes.

TERCERO.- Derecho a la presunción de inocencia y valoración de la prueba.

La STS nº 1036/2007, de 12 de diciembre , expresa que 'el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro derecho con rango de derecho fundamental en el art. 24 CE ., e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto suponía que se haya desarrollado una actividad probatoria a la acusación, que desvirtúa racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos'.

La referida alegación de su vulneración en el recurso de apelación, 'puede ir orientada dice la STS. 179/2007 de 7 de marzo , a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles'.

Ante esta alegación, sigue afirmando la STS nº 1036/2007, de 12 de diciembre , debe realizarse una triple comprobación:

'En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.'

También la STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre , expresa que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Por otra parte, el testimonio de la víctima ( STS nº 721/2010, de 15 de julio ) 'cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS 15/04/2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación'; todos ellos sobradamente conocidos por su permanente reiteración en el tipo de delitos como los que son objeto en la presente causa.

Por ello, se da por reproducido el análisis que al respecto se hace en la STS nº 721/2010 , debiendo destacarse por su importancia probatoria la necesidad de que la declaración de la víctima venga corroborada por datos objetivos obrantes en el proceso; 'lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyada en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima'; en cuanto a los móviles espurios, 'aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.'

Finalmente, la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policíasobre hechos de conocimiento propio ha quedado afectada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 3 de junio de 2015, que ha sustituido al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 28-11-2006.

El Acuerdo del Pleno TS de 28/11/2006 sobre el alcance del art.714 LECrim , en relación con las declaraciones prestadas ante la Policía, decía lo siguiente: 'Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.

El nuevo acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 3 de junio de 2015, sobre valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la Policía, establece lo siguiente:

'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.

Sin embargo, cuando los datos objetivoscontenidos en la autoinculpaciónson acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Ello supone que las declaraciones de un detenido o testigoante los agentes policiales carecen de valor probatorio, dejándose sin efecto la presunción de veracidad de los funcionarios de Policía que corroboren aquellas declaraciones.

Este acuerdo sustituye el que sobre la materia se había adoptado en el mes de noviembre de 2006'.

La STS nº 652/2015, de 3 de noviembre , FD Décimo, expresa lo siguiente : 'Es cierto que el Tribunal sentenciador valora adicionalmente como elemento de corroboración una prueba a la que no puede otorgarse validez, como es la declaración de los Guardias Civiles sobre determinadas manifestaciones autoinculpatorias que, según dicen, realizó espontáneamente el acusado en su presencia, encontrándose detenido. Estas supuestas manifestaciones no pueden ser consideradas como elemento de corroboración pues, en primer lugar, no respetan el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, ya que no consta que el detenido hubiese sido informado de sus derechos y, en segundo lugar, no tienen cabida en la doctrina excepcional de esta Sala sobre las denominadas manifestaciones espontáneas, conforme al cambio jurisprudencial sobre esta materia consolidado en el Acuerdo de 15 de junio del año en curso.

Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).

La evolución jurisprudencial sobre esta materia, recogida por ejemplo en nuestra STS 487/2015, de 20 de julio , ha culminado en el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2.015, que adoptó el siguiente acuerdo : 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 LECrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpaciónson acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimar y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'.

Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como ' ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como la citada STS 487/2015, de 20 de julio '.

CUARTO.- Valoración de la prueba de la sentencia apelada.

El juzgador de instancia efectúa en el FD segundo el examen y valoración de la prueba que ha tenido en cuenta para la determinación del 'factum' de la sentencia y el dictado del fallo condenatorio, consistiendo en lo siguiente:

Prueba testifical de la victima Belen , quien se dice en la sentencia que declaró en el juicio, respecto a la agresión objeto de enjuiciamiento, que 'estaba con el acusado en la habitación, le despertó, le dijo que lo quería dejar y empezaron a discutir', el acusado ' se le echó encima de la cama, le tuvo que arañar, porque era la única forma de conseguir liberarse de él'. 'Se echó sobre ella, la cogió del cuello y la estaba pegando en la cara'.

Dicho testimonio cumple para el magistrado los elementos o criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial respecto al testimonio de la víctima, considerando que se da el elemento de la persistencia en la incriminación porque lo manifestado por la víctima en el plenario sobre el mecanismo de la agresión coincide en lo esencial con lo que declaró el 23/02/2013, en la Comisaría de Policía de Palma de Mallorca (folio 9 vuelta). Se considera que se da además el requisito de la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', porque no se advierte en la testigo la presencia de móviles espurios, habiendo renunciado a la indemnización que le corresponda. Y por último, se considera que la declaración está rodeada de ' corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso'como son la prueba testifical de los policías nacionales y la documental médica

B) La prueba testifical de los policías nacionales números NUM002 y NUM003 , quienes declararon que el acusado les dijo que le había dado un guantazo a la chica, lo que fue confirmado por ella, quien tenía sangre en la nariz. Reiteran que, según les dijeron, primero le pegó él un guantazo y ella luego le arañó intentando zafarse de él.'

C) La prueba documental médica consistente en los siguientes informes:

1) Informe de asistencia de urgencias de la Clínica Juaneda, en el que se expresa que la perjudicada sufrió contusión en boca y contusión superficial en brazo derecho, refiriendo que hace una hora fue agredida por el novio, que la agarró por el cuello y la tiró en una cama, además relata que le propinó 'puños' en nariz y boca,..., refiere además haber recibido manotazos en los brazos (folio 12 y 13).

2) Informe médico forense (folio 52) en el que se recoge, que la denunciante sufrió policontusiones y contusión facial y que tenía una fisura nasal compatible con cirugía previa, manifestando Belen que no piensa que la fisura nasal se deba a la agresión, que dio lugar a una primera asistencia y a cuatro días de curación

El acusado, se señala la sentencia, declaró en el juicio que fue ella la que empezó a provocarle insultando a su familia y que empezó a forcejear con él y él se protegió la cara y que ella, 'no recuerda bien cómo, empezó a sangrar por la nariz', negando haberle puesto la mano encima.

QUINTO.-Comparando el anterior análisis de la prueba con el que se infiere de las actuaciones, surge en este tribunal de apelación una duda razonable sobre la forma en que ocurrieron los hechos que obliga a dictar una sentencia absolutoria, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento tercero.

En primer lugar, respecto a la persistencia en la incriminación de Belen , en el atestado policial (folio 9, reverso) se dice que Belen para conseguir zafarse del acusado ' le ha arañado en el muslo', consiguiendo escapar.

Al médico que la atendió de la Clínica Juaneda, de Palma de Mallorca, le dijo, según el informe de asistencia de urgencias de 23 de septiembre de 2013 (folio 13), que 'hace una hora fue agredida por su novio que la agarró del cuello y la tiró en una cama,... le propinó puños en nariz y boca y...recibió manotazos en los brazos'.

La médico forense emitió su informe de 18 de octubre de 2013 sobre la base de la documentación médica antes mencionada (folio 52), haciendo constar que la lesionada le dice que no piensa que la fisura nasal que tiene la nariz se deba a la agresión, siendo compatible la fisura con cirugía previa.

Finalmente, en la declaración de Belen en sede judicial manifestó( folio 51) que en un momento dado el acusado se abalanzó sobre ella, se puso encima, la inmovilizó cogiéndola del cuello y se puso muy agresivo, le entró miedo e incluso tuvo que arañarle en el muslopara quitárselo de encima, ...se vuelve a abalanzar sobre la declarante. Le dio golpes en las piernas, en el brazo,... un golpe en la cara,...Que como lo había cogido del cuello tantas veces, no tiene ni idea si el golpe que le dio en la nariz fue adrede o no, pero sangró por la boca y la nariz, en la boca tenía una herida en la parte superior del labio.'

La sentencia no menciona sin embargo el contenido del informe médico forense por las lesiones sufridas por el acusado (folio 25), Casimiro , aunque hace mención a los arañazos que le causó la denunciante en el FD cuarto, que analiza la eximente de legítima defensa alegada por la defensa.

El hecho es que si comparamos los dos informes forenses que obran en la causa se constata que las lesiones del acusado fueron más graves que las de la denunciante, al menos en cuanto al tiempo de curación:

a) En el informe forense de 23/09/2015 (folio 25) consta que el acusado sufrió 'excoriación horizontal umbilical (aprox.4 cm, arañazo), y en región posterior del muslo izquierdo, 5 excoriaciones en sentido oblicuo al eje central en paralelo (aprox. 4 a 8 cm, arañazos), con una primera asistencia facultativa y siete días de curación.

b) Mientras que el informe forense de 18/10/2013 (folio 52) relativo a la denunciante se dice que sufrió 'policontusiones y contusión facial' (folio 52), con una primera asistencia y cuatro días de curación. Se añade que 'en Rx de nariz se aprecia fisura nasalcompatible con cirugía previa'; refiriendo la lesionada que no piensa que se deba a la agresióny que no ha requerido de revisiones ulteriores a la primera asistencia en urgencias.

Por todo ello, podría haber existido una discusión por celos y mutuo acometimiento, sin que se haya podido determinar quien empezó a agredir al otro, debiendo tenerse en cuenta la declaración en fase de instrucción del acusado (folio 23), donde manifestó que el día de los hechos estaban acostados, ella le despertó diciendo que quería acabar con la relación, comenzó a insultarle, le dijo que su madre y su hermano no le querían, él le contestó que se callara porque tiene gran afecto a su familia, siguió Belen insultando a su entorno, familiares y amigos, el denunciado le puso la mano en la boca para que se callara y ella comenzó a pegarle patadas y arañazos, añadiendo que en un acto reflejo para apartarla de él sacó el brazo y cree que le dio en la nariz.

Como se alega en el recurso, el Juez a quoobvia el contenido del informe forense del folio 25, donde se hacen constar las lesiones sufridas por Casimiro , remitiéndose al contenido del Auto nº 440/2014, de 3 de abril, Sección 27ª, de esta Audiencia Provincial, que fue dictado en fase de instrucción sin haberse realizado la práctica de la prueba propia del juicio oral, resolución en la que se justifica la acción de la denunciante contra el denunciado como medio racional de defensa.

Pudo haber existido una primera agresión ilegítima atribuible tanto a la denunciante como al acusado , y la descripción que hizo aquella en instrucción sobre la forma de ser agredida por el acusado (la inmovilizó, la cogió del cuello, le dio golpes en las piernas, en el brazo,... un golpe en la cara,...la cogido del cuello tantas veces...) no se corresponde con las lesiones que presentaba, de las que tardó en curar 4 días, mientras que el acusado tardó 7 días en curar de las suyas, es decir, 3 días más que Belen , quien no sabe muy bien por qué sangró por la nariz , de la que se había operado hacía poco, siendo la fisura que presentaba compatible con cirugía previa, según el dictamen del médico forense.

En el informe de asistencia de urgencias de la Clínica Juaneda (folio 13), Belen refiere que su novio la agarró por el cuello, la tiró en la cama y le propinó 'puños' en nariz y boca. Sin embargo, no se objetiva lesión alguna en el cuello ni en la cara a excepción de las fracturas de huesos de la nariz.

Por otra parte, las declaraciones de los funcionarios policiales tenidas en cuenta por el juzgador de instancia carecen de valor probatorio, conforme al reciente Acuerdo del Pleno Sala 2ª del TS de 3 de junio de 2015, que sustituye al adoptado el 28 de noviembre de 2006.

QUINTO.-Por todo ello, procede la desestimación del recurso ,sin expresa condena en costas, por no existir temeridad ni mala fe en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña María Concepción Villaescusa Sanz, en representación de Casimiro , contra la sentencia nº 538/2015, de 20 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el 243/2014, seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar; sentencia que se deja sin efecto sustituyendo su parte dispositiva por la siguiente:

FALLO: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente al acusado Casimiro del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.'

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Contra esta sentencia, no cabe recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.