Sentencia Penal Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 1069/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. CUATRO DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 94/2015

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM.1069/2016

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 72/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª. MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 94/15, por el delito de Amenazas leves e injurias, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén siendo acusado Primitivo , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Carmona Luque y defendido por el Letrado Sr. García-Valdecasas García-Valdecasas, ha sido apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal y Isidora , representada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar y defendida por el Letrado Sr. Martínez Pancorbo, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 94/2015, se dictó, en fecha 3-10-2016, sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'Queda probado y así se declara expresamente:

ÚNICO. Que Primitivo , nacido el NUM000 de 1.969, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia ha estado casado con Isidora hasta 2.007, fecha en que se dictó sentencia de divorcio, habiendo nacido de esta relación dos hijos menores de edad, residiendo todos ellos en Jaén. El día 19 de Octubre de 2.014 el acusado llamó por teléfono a su ex esposa, diciéndole 'ten cuidado cuando vuelvas las esquinas, eres una hija de puta, gilipollas', colgando ella el teléfono y volviendo el acusado a llamarla con la misma actitud. El día 20 de Octubre de 2.014 el acusado volvió a llamar a su ex esposa a su trabajo diciéndole 'te voy a cortar el cuello', causando en la mujer miedo y desasosiego, por lo que acudió a la Comisaría de Policía a denunciar los hechos.'

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguienteFALLO:'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Primitivo como autor criminalmente responsable de dos delitos de amenazas leves del art. 171.4 CP y una falta de injurias del art. 620.2 CP por cada uno de los dos delitos de amenazas a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años y prohibición de comunicación por cualquier medio así como prohibición de aproximación a Isidora y a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a menos de 200 metros por tiempo de 2 años; y por la falta a la pena de seis días de localización permanente y seis meses de prohibición de comunicación por cualquier medio así como prohibición de aproximación a Isidora y a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como al pago de las costas del procedimiento.'

TERCERO.-Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 22 de Febrero de 2017.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual se condena al acusado Primitivo , como autor criminalmente responsable de dos delitos de amenazas leves del artículo 171.4 y una falta de injurias del artículo 620.2, ambos del Código Penal , a las penas antes referidas, se interpone por la representación procesal del mismo, recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, la vulneración del principio de presunción de inocencia, por entender que en la declaración de la denunciante, ex cónyuge del acusado, no reúne ninguno de los requisitos que viene exigiendo la jurisprudencia, ni tampoco concurren los caracteres esenciales que tipifican el delito de amenazas, considerando que en todo caso ha de entenderse como falta de amenazas; la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación; la aplicación indebida del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , no entendiendo la condena en grado máximo y aplicación indebida del artículo 66.1.6 º y 74 del Código Penal e inaplicación del artículo 171.6, así como la circunstancia atenuante del artículo 21.6 referente a la dilación indebida, e indebida aplicación del artículo 620.2 del Código Penal en cuanto a la falta de injurias al haber sido despenalizada y de modo subsidiario considera improcedente la imposición de las costas del procedimiento al acusado interesando que en todo caso, en dichas costas no se incluyan las de la acusación particular, por lo que en definitiva solicitaba la revocación de la sentencia impugnada y se dicte otra absolviéndole de los delitos imputados o subsidiariamente se imponga la pena mínima y sin imposición de costas declarando estas de oficio, en los términos expresados en el recurso; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la denunciante Isidora , por quienes se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Así pues, el argumento esencial del recurso deducido se sustenta en una mera impugnación de la valoración probatoria efectuada, con vulneración del principio de presunción de inocencia; y debe de tenerse en cuenta al respecto, que por el juzgador se hace un análisis minucioso de las pruebas de índole personal practicadas, declaración de la denunciante y del acusado, reconociendo este haber llamado por teléfono a la denunciante, pero negando que la hubiera amenazado, realizándose en la sentencia apelada un análisis extenso sobre la pretensión acusatoria ejercitada a tenor del artículo 171.4 del Código Penal , y un estudio minucioso de las pruebas practicadas, valoradas acertadamente por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica y cuyo resultado viene recogido en el relato fáctico que aquí ha sido aceptado en su integridad.

En este sentido, debe partirse de que las conclusiones a las que llega el juzgador a quo se derivan esencialmente de las pruebas directas y personales que le ponen en presencia de una resultancia fáctica cuya apreciación únicamente a él le incumbe como consecuencia del principio de inmediación, y por tanto, solo se puede reiterar siguiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional vigente en la materia de prueba personal que los factores de análisis de los presupuestos que debe reunir dicha prueba, quien mejor puede garantizarlos es el juzgador de instancia que es el que cuenta con las ventajas de la inmediación, por lo que su juicio valorativo debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad del testimonio, salvo que se aprecie incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho juzgador atendiendo a los extremos en que se funde o a las argumentaciones expuestas en su sentencia, aspectos que no aparecen en el caso de autos, en el cual no se aprecia error alguno, ya que el juez a quo expresa de forma razonada los motivos por los que llega a su conclusión, sobre la realidad de las amenazas proferidas, 'ten cuidado cuando vuelvas las esquinas, eres una hija de puta, gilipollas' en la llamada realizada el día 19 de Octubre de 2014, y 'te voy a cortar el cuello' cuando la vuelve a llamar por teléfono el día 20 de Octubre de 2014, a la que había sido su esposa, existiendo por tanto, el propósito intencional de la dominación o control por parte del varón sobre la mujer, en un contexto machista que permite calificar la conducta del acusado como delito de amenazas leve, y no como falta, conforme pretende el apelante, considerando que la situación específica en que se produce, permite entender que se trata de un proceso de violencia de género, y así en efecto resulta acreditado fundamentalmente a través de la prueba testifical, la declaración de la denunciante, a la que el Juez a quo califica de persistente, ofreciendo sólidas muestras de consistencia y veracidad, estimando que concurre en la misma todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, y sin que por tanto se aprecie que se incurre en contradicción alguna, así como tampoco ningún indicio de resentimiento venganza o motivo espurio, a pesar de los distintos procedimientos judiciales existentes entre las partes implicadas que alega el recurrente, y existiendo suficientes garantías de veracidad en la declaración de la denunciante, practicada en el acto del juicio oral con las debidas garantías y conforme a los principios de publicidad, contradicción e inmediación. Y por otra parte, las referidas expresiones proferidas, reseñadas en los hechos probados, claramente constituyen la advertencia por parte del acusado de causar un mal determinado, inminente, posible y dependiente de la voluntad del sujeto activo, y aunque sin duda es cierto que el delito de amenazas presenta una naturaleza circunstancial en el sentido de que especialmente para discriminar entre las amenazas leves y las graves, resulta indispensable valorar el contexto en el que se produjeron, lo cierto es que aunque sean calificadas como amenazas leves, las mencionadas expresiones, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se produjeron, integran plenamente las exigencias del tipo penal de amenazas, previsto y sancionado en el artículo 171.4 del Código Penal , analizado detalladamente por el Juzgador de instancia, ya que las referidas expresiones, 'ten cuidado cuando vuelvas las esquinas, eres una hija de puta, gilipollas' y 'te voy a cortar el cuello', las cuales han quedado probadas, tiene la entidad suficiente para causar temor a la persona, la denunciante Isidora , que la recibió y para perturbar su tranquilidad.

Así pues, en contra de lo alegado por el apelante, en el presente caso existe prueba de cargo y de suficiente entidad incriminatoria para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Y en cuanto a la aplicación indebida del artículo 171.4 del Código Penal , resulta que el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia apelada, le es de aplicación el tipo penal previsto en el citado precepto, concurriendo todos los elementos de la figura delictiva objeto de la condena que aquí ha de ser mantenida.

SEGUNDO.-No obstante lo anterior, si deberá prosperar la impugnación efectuada relativa a la infracción del artículo 74 del Código Penal , en cuanto el juzgador de instancia condena al acusado como autor de dos delitos de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , y ello por las expresiones amenazantes proferidas en las llamadas de teléfono realizadas a la denunciante el día 19 de Octubre de 2014 y el día 20 de Octubre de 2014, lo cual en efecto constituye no dos delitos de amenazas sino que constituye un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 en relación con el artículo 74 ambos del Código Penal .

Al respecto, doctrina jurisprudencial sentada entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Mayo de 2007 , determina que 'no podemos olvidar que el delito continuado no aparece definido como una 'suma de delitos', sino de 'acciones u omisiones', o también infracciones contra bienes jurídicos. A estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

El artículo 74 del Código Penal , considera como un solo delito, al que denomina continuado, una pluralidad de acciones u omisiones que aisladamente consideradas serán por si solas constitutivas cada una de ellas de una infracción delictiva.

Han sido razones de justicia material, de política criminal y de técnica jurídica las que han impulsado primero la creación doctrinal y jurisprudencial de la figura y luego su consagración en los textos legales.

En este sentido, según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2000 , los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos diferenciados; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en la que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; e ) conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas, requisitos estos que en efecto concurren en el presente caso.

TERCERO.-Por otra parte por el apelante se alega no entender la condena en grado máximo, cuando el supuesto hecho no se ha cometido en presencia de menores ni en el domicilio de la víctima, ni tampoco quebrantando una medida cautelar, por lo que solicita con carácter subsidiario se imponga la pena mínima.

Al respecto, hemos de tener en cuenta que la pena prevista en el artículo 171.4 del Código Penal , es de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años; como vemos, el legislador ha previsto para ese delito dos clases de penas alternativas sin exigencia de requisito alguno. Por tanto, podrá optarse por una u otra pena; si bien en el presente caso, el recurrente no solicita se imponga le pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por lo que este Tribunal considera procedente acceder a la petición deducida por el mismo, imponiéndole la pena de prisión en su grado mínimo. Ahora bien, al tratarse de un delito continuado de amenazas, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , la pena será en su mitad superior, por lo que, oscilando la misma de 6 meses a un año de prisión, la mitad superior será de 9 meses de prisión a 1 año, siendo proporcional y adecuada al presente caso, la de 9 meses de prisión, pues el acusado carece de antecedentes penales, y no concurren otras circunstancias que impliquen imponer otra pena superior al mínimo legal indicado, resultando en todo caso de aplicación el artículo 66.1.6º del Código Penal .

En cuanto a la aplicación del apartado 6º del artículo 171 citado, en el se faculta a imponer la pena inferior en grado, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho.

En el presente caso, se considera que no procede hacer uso de tal apartado, habida cuenta que al acusado ya se le impone el mínimo legal previsto para el delito cometido, sin que se aprecien otras circunstancias a tener en cuenta y que impliquen distinta pena de la aquí establecida; ya que no procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el apelante, por no resultar acreditada; siendo en definitiva dicha pena acorde con el reproche penal o castigo del que se ha hecho aquel merecedor en la presente causa.

CUARTO.-Respecto a la falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal por la que también fue condenado el acusado a la pena de 6 días de localización permanente, hemos de tener en cuenta que si bien por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de Julio de 2015, quedaron suprimidas las faltas que recoge el Libro III del Código Penal, no obstante cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173 , en tal supuesto se sancionan como subtipo atenuado en el respectivo delito. Y ese subtipo atenuado se encuentra en el artículo 173-4 del Código Penal , que dispone: quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses.

En el presente caso, los hechos tuvieron lugar el día 19 de Octubre de 2014, por tanto, estando en vigor el Código Penal antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015. Sobre la legislación aplicable, la Disposición Transitoria Primera de la referida Ley Orgánica, establece:

'1º.- Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Lay se juzgaran conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicara esta Ley, una vez entre en vigor, si las disposiciones de la misma son mas favorables para el reo aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2º.- Para la determinación de cual sea la Ley mas favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de seguridad.

3º.- En todo caso, será oído el reo'.

En el presente caso, ya hemos señalado cuales son las penas previstas en el actual artículo 173.4 del Código Penal , delito leve de injurias o vejaciones injustas, y del anterior artículo 620.2º, las penas son: de cuatro a ocho días de localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a diez días.

Por tanto, comparando las penas de ambos preceptos, artículo 173.4 vigente, y artículo 620.2 anterior a la reforma, resulta que este es mas favorable al acusado, por lo que se mantiene la condena por dicha falta, en base a las consideraciones jurídicas señaladas.

QUINTO.- Por último, se alega por el recurrente de forma subsidiaria la improcedencia de la imposición de las costas del procedimiento, interesando que en todo caso, en dichas costas no se incluyan las de la acusación particular, lo que debe ser rechazado, en cuanto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo expresamente las de la acusación particular.

Es doctrina jurisprudencial pacífica y reiterada que las costas de la acusación particular se impondrán normalmente al condenado, salvo los supuestos excepcionales en que la intervención de la parte ha sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, por haber introducido en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa sea patente con las de la acusación pública ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2005 y 12 de Julio de 2007 ), excepciones que no se dan en el presente caso y además no pudiendo calificarse de insostenible injusta o torticera la calificación jurídica, mantenida por la acusación particular, sino en todo caso carente de suficiente apoyo probatorio, no existiendo motivos para su exclusión ( sentencias del Tribunal Supremo de 30- 10-2000; 4-3-2002 ; 27-9-2002 ; 2-4-2004 y 14-4-2011 entre otras muchas).

SEXTO.-En consecuencia, por lo expuesto, se estima parcialmente el recurso de apelación promovido y se revoca parcialmente la sentencia de instancia en el único particular de condenar al acusado, no por dos delitos de amenazas, sino por un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 y 74 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución.

SEPTIMO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 3 de Octubre de 2016, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 94 del año 2015, debemos deREVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓNen el único particular de condenar a Primitivo , en lugar de por dos delitos de amenazas, por un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 y 74 del Código Penal , a la pena de 9 meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos que se contienen en dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de las presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.