Sentencia Penal Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 8/2013 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00072/2017

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PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 40

Equipo/usuario: GF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27028 37 2 2013 0202108

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2013

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Eliseo , Guillermo , Lucas , Rodolfo , Jose Ramón , Pedro Francisco , Basilio , Efrain , Héctor , Lucio

Procurador/a: D/Dª ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET, NEREIDA GARCIA VILAR , MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA , MONICA SEXTO RIVAS , JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE , MARIA DOLORES CORREDOIRA LIDOR , MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA , NEREIDA GARCIA VILAR , MARIA ANGELA MOREIRAS IGLESIAS , ANA STOCK BERNARDEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL NUÑEZ TORRON LATORRE, JUAN MANUEL VIDAL PARDO , JOSE RAMON SIERRA SANCHEZ , RAMON MONTENEGRO GONZALEZ , PABLO FREIRE GOMEZ , CESAR JOSE LODOS VAQUERO , EMILIO RODRIGUEZ PRIETO , CRISTINA PEREZ SALGADO , MERCEDES PAULA ALVARELLOS FONDO , JOSE MANUEL NUÑEZ TORRON LATORRE

SENTENCIA NÚMERO 72

ilmos/as. SRS. MAGISTRADOS/as:

D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS, Presidente

Dª. MARIA LUíSA SANDAR PICADO

d. jose manuel varela prada

HECHOS

En Lugo, a once de Abril de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha visto, en juicio oral y público, elRollo de Sala (PO) nº 8/2013-M, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario (PO) nº 85/2008, instruidos por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo, por el delito de tráfico de drogas, y seguido contra los acusados:

DON Eliseo , mayor de edad, nacido en Gijón (Asturias) el día NUM000 /1983, hijo de Luis Pedro y de Natalia , con DNI nº NUM001 , domiciliado en Lugo, RONDA000 , nº NUM002 - NUM003 - NUM004 , representado por el Procurador D. Álvaro Martín-Buitrago Calvet y defendido por el Letrado D. José-Manuel Núñez-Torrón Latorre.

DON Guillermo , mayor de edad, nacido en Colombia, el día NUM005 /1969, provisto del NIE nº NUM006 , con domicilio en esta Ciudad de Lugo, Carril DIRECCION000 , nº NUM007 - NUM008 - NUM009 , representado por la procuradora Dña. Nereida García Vilar y defendido por el Letrado D. Juan-Manuel Vidal Pardo.

DON Lucas , mayor de edad, nacido en La Coruña, el día NUM010 /1977, hijo de Ernesto y de Carla , con DNI Nº NUM011 , con domicilio en AVENIDA000 , NUM012 - NUM008 NUM013 ., La Coruña, representado por la procuradora Doña María José Arias Regueira y defendido por el Letrado D. José Ramón Sierra Sánchez.

DON Rodolfo , mayor de edad, nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra), el día NUM014 /1976, hijo de Manuel y de Lucía , con DNI Nº NUM015 , domiciliado en Vilanova de Arousa (Pontevedra) DIRECCION001 , nº NUM016 , representado por la procuradora Dña. Mónica Sexto Rivas y defendido por el Letrado D. Ramón Montenegro González.

DON Jose Ramón , mayor de edad, nacido en La Coruña, el día NUM017 /1978, hijo de Jesus Miguel y de Ángela , provisto del DNI Nº NUM018 , domiciliado en La Coruña, CALLE000 , NUM019 - NUM008 , representado por el procuradora D.- José Carlos Lagüela Andrade y defendido por el Letrado D. Pablo Freire Gómez.

DON Pedro Francisco , mayor de edad, nacido el día NUM020 /1981 en Barakaldo (Vizcaya), hijo de Estanislao y de Magdalena , provisto del DNI Nº NUM021 , con domicilio en BARRIO000 , nº NUM022 - NUM023 - NUM024 , Ortuella (Vizcaya),representado por la procuradora Dña. María Dolores Corredoira Lidor y defendido por el Letrado D. César Lodos Vaquero.

DON Basilio , mayor de edad, nacido Lugo, el día NUM025 /1984, hijo de Lorenzo y de Candelaria , provisto del DNI Nº NUM026 , con domicilio en Avda. DIRECCION002 , nº NUM027 - NUM009 . Monterroso (Lugo), representado por la procuradora Dña. Mª José Arias Regueira y defendido por el Letrado D. Emilio Rodríguez Prieto.

DON Efrain , mayor de edad, nacido en Lugo, el día NUM028 /1976, hijo de Manuel y de Marisa , con DNI nº NUM029 , con domicilio en Lugo, CALLE001 , número NUM007 - NUM030 , representado por la procuradora Doña Nereida García Vilar y defendido por la Letrado Dña. Cristinas Pérez Salgado.

DON Héctor , mayor de edad, nacido el día NUM031 /1977 en Santiago de Compostela (La Coruña), hijo de Borja y de Alejandra y con DNI nº NUM032 , con domicilio en DIRECCION003 , nº NUM033 - NUM030 - NUM034 de Lugo, representado por la procuradora Dña. Mª Ángela Moreiras Iglesias y defendido por la Letrado Dña. Paula Alvarellos Fondo, y,

DON Lucio , mayor de edad, nacido en Luxemburgo, el día NUM035 /1975, hijo de Justiniano y de Loreto , provisto del DNI Nº NUM036 , domiciliado en CALLE002 , nº NUM019 - NUM023 - NUM004 de Vilalba (Lugo), representado por la procuradora Dña. Ana Stock Bernárdez y defendido por el Letrado D. José Manuel Núñez-Torrón Latorre.

Todos ellos sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como ponente el Presidente, Ilmo. Sr. D. EDGAR amando FERNáNDEZ CLOOS.

Antecedentes

PRIMERO. La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito de: A).- Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 , 369-2 º, 6 º y 10 º y 370-2 º y 374 del Código Penal en la redacción en vigor en el momento de suceder los hechos, del que es autor Eliseo . B).- Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 , 369-2 º, 6 º y 10 º, y 374 del Código Penal , del que son autores Lucas , Guillermo , Jose Ramón y Rodolfo , según redacción en vigor en el momento de suceder los hechos. C).- Un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 , 369-5 º, y 374 del Código Penal , según la redacción introducida por la L.O. 5/2010, del que son autores Pedro Francisco y Basilio . D).- Un delito contra la salud pública tipificada en el artículo 368 del Código Penal , del que son autores Efrain y Héctor , según la redacción de la L.O. 5/2010. E).- Un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código penal , del que es autor Lucio , según la redacción de la L.O. 5/2010.

El delito tipificado en el apartado D) se refiere a sustancias que no causan grave daño a la salud; los delitos tipificados en los demás apartados se refieren a sustancias que causan grave daño a la salud.

De los hechos responden los procesados en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a los procesaos las siguientes penas:

A Eliseo 12 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 800.000 euros; a Lucas , Guillermo , Jose Ramón y Rodolfo , 10 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta y multa de 600.000 euros; a Pedro Francisco y a Basilio 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 600.000 euros; a Efrain y a Héctor 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo, y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días; a Lucio 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días. Procede imponer a los procesados las costas procesales.

Procede acordar en la sentencia el comiso de los teléfonos móviles ocupados y de sus accesorios, así como de la báscula de precisión y de los 1.280 euros intervenidos a Lucio y la báscula incautada a Rodolfo .

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO. La defensa de los acusados, Eliseo , Guillermo , Lucas , Rodolfo , Jose Ramón , Pedro Francisco , Basilio , Efrain , Héctor y Lucio , en sus conclusiones provisionales, se negaron y rebatieron el escrito del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus representados, con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, por las defensas de los acusados, se elevaron a definitivas.

PRIMERO.-En el marco del Convenio relativo a la asistencia mutua entre administraciones aduaneras sobre la lucha contra el narcotráfico internacional organizado (Nápoles II), realizado sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea a tal respecto se recibió en los servicios de Vigilancia Aduanera de España una solicitud de entrega controlada de droga que provenía del aeropuerto de Leipzig (Alemania), viniendo tal droga oculta en ruedas de engranaje o dentadas.

El remitente de la droga era una persona de Belo Horizonte/Brasil y el destinatario es el Grupo Anvi S.C. de Culleredo / A Coruña.

Como la Guardia civil (EDOA de Lugo) venía manteniendo un seguimiento de una operación similar a la referida se solicitó del Juzgado de Instrucción nº 1 de tal localidad de Lugo la autorización para la entrega controlada del señalado bulto lo que así se llevó a efecto el día 13 de enero de 2009 por agentes del EDOA y de VGA, recibiendo el material, Millán , hermano del titular de la entidad, el procesado Jose Ramón .

En ese mismo día se encontraban en la ciudad de A Coruña y pendientes de dirigirse al lugar en el que se iba a realizar la entrega los procesados Eliseo , Guillermo , Lucas y Rodolfo , para hacerse cargo de la mercancía; cuando tales personas fueron detenidas se encontraba en poder de las mismas, y concretamente de Rodolfo , anotaciones relativas a la entrega del material señalado como un albarán y una anotación en la que figuraba el código del albarán.

SEGUNDO.-Una vez desmontados los engranajes se encontró y retiró la droga, que resultó ser cocaína con una pureza del 85,79% y arrojando un peso de 14,240 gramos.

TERCERO.-Los procesados, Basilio y Pedro Francisco ,vendieron cocaína a terceras personas de manera puntual e, incluso, Basilio le compró en alguna ocasión cocaína a Pedro Francisco .

CUARTO.- Los procesados, Héctor y Efrain ,se concertaron para vender dos placas de hachís de 100 gramos cada una, a dos personas, Aurelio y Baldomero , lo que así efectivamente hicieron.

Todos los procesados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Todos los procesados eran consumidores de estupefacientes en el momento de suceder los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados en el hecho primero son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los que son autores los procesados Eliseo , Guillermo , Lucas , Jose Ramón y Rodolfo .

SEGUNDO.- En el presente supuesto es evidente que hemos de partir del auto de esta Sala dictado en fecha 31/10/16 y en el propio rollo del sumario ordinario en el que acordamos la nulidad de las escuchas derivadas de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 08/01/2008 y cuantas pruebas de pudieran derivar de las mismas.

Por lo tanto hemos de prescindir de los conocimientos o noticias de la actividad criminal que se hubieran adquirido por consecuencia de las escuchas de las intervenciones telefónicas que hemos de tener por no existentes a los fines del estudio de la imputación.

Así en el hecho probado primero hemos circunscrito el hecho punible a la recepción de una determinada cantidad de droga en un bulto, siendo así que la noticia de tal hecho se recibió a través de una información de las autoridades aduaneras alemanas que se pusieron en contacto con las españolas y así se dio lugar a la entrega vigilada de la droga, conforme a lo solicitado por las autoridades alemanas dentro del correspondiente tratado de la Unión Europea.

Es evidente que la práctica totalidad de los informes emitidos por los Letrados defensores en el acto del juicio oral, algunos de ellos hemos de reconocer que singularmente brillantes, giraron alrededor de la posible conexión de antijuridicidad entre las diligencias y conocimientos declarados nulos y la actuación policial y judicial que derivó en la incautación de la droga en Culleredo cuando llegaba a su destino y cuando los acusados, distintos de Jose Ramón , se encontraban en A Coruña a la espera de poder acudir a por la droga una vez que fuera entregada.

Un análisis de la jurisprudencia más reciente a tal respecto ( SSTS nº 321/14, de 3.4.14 ; nº 448/14, de 20.5.14 ; nº 650/16, de 15.7.16 y de 8.2.17 ) nos permite sentar los siguientes puntos de partida y así vemos que se indica que:

'En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió « conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998 .

En la jurisprudencia constitucional se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998 , y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002 .

La prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas absolutamente independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. O bien cuando quien confiesa sabe que la prueba de donde procede la información ha sido o puede ser declarada nula (ordinariamente, en el plenario).

La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última.

Para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad, el Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado.

Por ejemplo, en el caso actual, ha de atenderse al derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente).

Pero todo ello, teniendo en consideración que estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTS de la Sala 2ª núm. 320/2011, de 22 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-04-2011 (rec. 1437/2010 ) , y núm. 988/2011, de 30 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 30-09-2011 (rec. 2222/2010), en síntesis, que resumen el estado actual de la cuestión conforme a la doctrina constitucional).

Este criterio que excluye excepciones en la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita, directa y refleja, acogido por la doctrina inicial del Tribunal Supremo, anterior al desarrollo de la doctrina de la conexión de antijuridicidad por el Tribunal Constitucional, es el defendido actualmente por la doctrina mayoritaria.

La importante sentencia 81/1988, de 2 de abril, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , estableció que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Estas dos perspectivas, como ya se ha expresado, son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 81/98Jurisprudencia citada a favorSTC , Pleno , 02/04/1998 ( STC 81/1998 ) Conexión de antijuridicidad. ).

Desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible.

Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente o con un vicio procedimental, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

Incluso en estos casos, como el presente, ha de reiterarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización ( sts 811/2012, de 30 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-10-2012 (rec. 258/2012 ) y sts 301/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-04-2013 (rec. 593/2012 ) ).

Conforme con la doctrina del, T.C. por todos sts 81/98Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-01-1998 (rec. 828/1997 ) que destaca que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho).

Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 02-04-1998 ( STC 81/1998 ) se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas.

En consecuencia, como las dos perspectivas son complementarias, aunque la prohibición de valorar la prueba refleja no venga exigida en estos casos de insuficiencia de motivación de la resolución judicial por las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental, si es necesario que la prueba refleja resulte jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y en consecuencia que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión (descubrimiento inevitable, vínculo atenuado, hallazgo casual, fuente independiente, ponderación de intereses, etc.).

La STS 499/2014 de 17 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-06-2014 (rec. 2422/2013 ) hace un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la materia destacando como se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 08 -05-2006 ( STC 136/2006 ), 49/2007 de 12.3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 12 -03-2007 ( STC 49/2007 ) ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 18-09-2002 ( STC 167/2002 ), 184/2003 de 23.10 ) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas'. En igual dirección la STS. 1129/2006Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-11-2006 (rec. 1233/2005 ) de 15,11, ha precisado que 'En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita', y sts. 812/2006 de 19.7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 19-07-2006 (rec. 2435/2005) 'A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-01-2000 ( STC 8/2000 ) ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material . Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

Las SSTS 370/2008, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2008 (rec. 1982/2007 ), 529/2010, de 24 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 24-05-2010 (rec. 1471/2009 ), 768/2010, de 15 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 15-09-2010 (rec. 2827/2009 ), 121/2010, de 12 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-02-2010 (rec. 1485/2009 )- que analizala confesión en declaración indagatoria considerándola desconectada de las iniciales pruebas ilícitas- constituyen otras tantas muestras de la doble línea que está presente en la jurisprudencia ordinaria.

En definitiva cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara nula, en esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada caso para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 16/12/2011 (rec. 496/2011 )Conexión de antijuricidad., se incidía de nuevo en los requisitos para admitir esa desconexión, añadiendo alguno más a los anteriores, recordando, entre otras, las Sentencias núms. 406/2010 de 11 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/05/2010 (rec. 11067/2009)Conexión de antijuricidad ., 529/2010 de 24 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/05/2010 (rec. 1471/2009)Conexión de antijuricidad ., 617/2010 de 22 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 22/06/2010 (rec. 11561/2009)Conexión de antijuricidad ., 1092/2010 de 9 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/12/2010 (rec. 10426/2010)Conexión de antijuricidad .y 91/2001 de 18 de febrero ) y que son, a saber:

A) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

B) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

C) El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

D)Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

E) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

F)No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita . Ha de concurrir por tanto cierto distanciamientoen el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.'

TERCERO.-Aplicando el sentido de tan compleja doctrina al supuesto de autos hemos de ver que no podemos estimar como apreciable para resolver esta causa el sentido de las declaraciones realizadas por los imputados en tanto que la causa estuvo declarada secreta y con declaraciones, judiciales, realizadas de manera muy inmediata a la inicial y nula actuación policial y judicial.

Sin embargo sí entendemos que algunas de las pruebas practicadas son estimables y han de ser valoradas por la Sala al objeto de determinar la realidad de los hechos imputados; así el conocimiento que las autoridades tuvieron al respecto de la recepción de la droga fue ajeno a las investigaciones telefónicas habidas hasta tal momento pues, según así se ha acreditado en la documental obrante en la causa y en los testimonios vertidos en el acto del juicio oral por los agentes, las autoridades tuvieron conocimiento de cuándo y a dónde llegaban los más de 14 kg de cocaína a consecuencia de la advertencia que realizaron las autoridades aduanera alemanas y así es como se llegó a recibir la droga en Barajas para realizar la entrega vigilada de la misma, según así se había dispuesto entre los aduaneros alemanes y los españoles.

Es cierto que el hecho de que de las actuaciones se hiciera cargo el EDOA de Lugo y que quien autorizara judicialmente la entrega controlada fuera también el Juzgado de Lugo se deriva de la previa actuación de ambas instituciones pero, según hemos visto en las decisiones jurisprudenciales, habrá de tenerse presente quedesde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible.Y así podemos llegar a considerar, como así lo hemos hecho en la declaración de hechos probados, que la remisión de la droga desde Alemania, Leipzig, y su recepción en Culleredo se alcanzó por vías estimables desde esa perspectiva externa que puede legitimar determinadas actuaciones procesales realizadas al margen de la prueba declarada nula,produciéndose así la desconexión de la antijuridicidadprecisa para la valoración de esas pruebas.

En el presente supuesto y al respecto del hecho probado primero contamos además con el testimonio del procesado Lucas , Antón, quien en la declaración indagatoria que prestó el día 13/11/2013, es decir cuando casi hacía dos años que se había levantado el secreto de las actuaciones y, por tanto, él o su defensa letrada había tomado conocimiento de las actuaciones y en tal declaración indagatoria (f. 12.434, Tomo XXVIII) señala que los hechos del auto de procesamiento son ciertos, que se ratifica en las declaraciones anteriores; y como en la declaración judicial (f. 3.860, Tomo XII) reconoció su intervención y la de los demás implicados circunscribiendo su participación a este envío, que es el que aquí es objeto de los hechos probados que hemos recogido, es por lo que entendemos que se ratifica la realidad de la intervención de los señalados acusados en la recepción del envío.

Por tanto y si bien es cierto que en el acto del juicio hizo uso de su derecho constitucional a no declarar, no es menos cierto que sí contamos con una declaración en la que se reconocen los hechos que dan lugar a la recepción del envío en Anvi y del que, además, se toma conocimiento por la declaración de Jose Ramón , quien si bien afirma que desconocía lo que llevaban los bultos que recibió, reconoció que lo hacía por encargo de Lucas y en parte de Eliseo (Indagatoria, f.12.391 de fecha 12/11/13 y acto del juicio oral).

Así y considerando que hemos de constreñirnos al conocimiento del envío y a su recepción en Anvi y a la presencia en A Coruña en el mismo día y hora de los demás procesado citados en el hecho probado primero y a la tenencia, en poder de Rodolfo de las anotaciones que le concatenan con ese concreto envío, como se ve en la cita del albarán, estamos en el caso de entender que los citados procesados Eliseo , Guillermo , Lucas , Rodolfo y Jose Ramón son autores del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 Cp en cantidad de notoria importancia conforme a lo señalado en el art. 369.1.5ª CP

La sola existencia de la sanción en esta sentencia de un supuesto concreto, el envío de la droga al que hemos hecho referencia, echa por tierra la posible consideración de la existencia de organización pues con las pruebas de cargo que hemos usado, que son las que entendemos que no están contaminadas, esto es desconectadas de antijuridicidad, por la declaración de nulidad expresada en el auto de esta Sala de fecha 3/10/16 (f. 481 del Rollo de Sala), no podemos llegar a entender que la actuación haya ido más allá de este supuesto concreto.

Los cuatro primeros procesados que hemos citado, Eliseo , Guillermo , Lucas y Rodolfo entendemos que son autores directos, según lo ya dicho, como consecuencia de su concierto para ir a Coruña y recibir el bulto que provenía de Alemania, como así ya hemos indicado en el análisis de las pruebas estimadas como aceptadas en virtud de la desconexión de antijuridicidad.

Por su parte al procesado Jose Ramón hemos de tenerlo como cooperador necesario para la consumación del delito pues era preciso tener algún tipo de local o domicilio comercial al que enviar el bulto que tenía ciertas dimensiones y peso y que, por ello, se requería de algún tipo de establecimiento al que poder remitir la droga, cual es el caso, y esa actividad devenía imprescindible para alcanzar el fin pretendido de la operación, esto es la recepción de la droga y su entrega a los autores directos del delito que antes hemos descrito deriva en la consideración de necesaria de su intervención. Así en la STS. 205/2008, de 24 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/04/2008 (rec. 11088/2007 )En los supuestos de envío de droga desde el extranjero, en la apreciación de la tentativa, existen dos posiciones distintas., que se cita en la 115/2015, se advierte que '...se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS, 23 de diciembre de 2016 ).

CUARTO.- Respecto de los procesados señalados en el hecho probado tercero, Pedro Francisco y Basilio ;además de realizar los correspondientes apreciaciones jurisprudenciales que ya hemos realizado inicialmente en el fundamento jurídico segundo en relación a los problemas de conexión de antijuridicidad, que aquí hemos de reiterar; así hay que tener presente que en la declaración indagatoria de Basilio (f. 12.415, Tomo XXVIII), realizada el día 13/11/13. señala que los hechos del auto de procesamiento son ciertos y reiterándose en lo que dijo en su momento.

En la declaración judicial (f. 4906, Tomo XIV), en la que según lo ya dicho se reitera en la indagatoria, indica que ha llegado a vender cocaína, pero pocas veces realizó la venta, pero el dinero que obtenía ya era para su consumo; vendió hachís sin ánimo de lucro.

Sin embargo Pedro Francisco en la declaración indagatoria, realizada el 24/1/14 (f. 12.654, Tomo XIX), no reconoció los hechos del auto de procesamiento solo afirma que no le entregó droga a Basilio para su distribución, eran amigos, y que cuando declaró en Lugo no estaba en condiciones, hubiera reconocido cualquier cosa.

Sin embargo la declaración de Basilio , ratificada según lo dicho en la indagatoria y con los efectos sanadores que hemos indicado previamente, señala que le compraba a Pedro Francisco , una vez 200 gramos y otra 150 gramos.

Por tanto hemos de entender que ambos son autores de un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, cocaína, previsto y penado en el art. 368 CP .

QUINTO.- Hemos de abordar ahora la implicación de los procesados, recogida en el hecho probado cuarto, Héctor y Efrain

Así hemos de ver que Héctor en su declaración indagatoria, de fecha 13/11/13, (f. 12.427, Tomo XXVIII) afirma que los hechos del auto de procesamiento son ciertos, que no traficó que sólo le hizo un favor a Efrain y le dio las dos placas a los chavales porque se lo pidió Efrain . Les dio las dos placas a los chicos, se las dio, le dieron el dinero y se lo dio a Efrain , sólo lo hizo esa vez.

En el auto de procesamiento afirma que estaba involucrado en la venta de hachís a Aurelio y Baldomero , extremo que, por demás, estos reconocieron en el acto del juicio oral.

Esa misma declaración de Héctor , unida a las de Aurelio y Baldomero , ponen de manifiesto la implicación de Efrain en la venta de la droga, por él negada pues en la indagatoria, realizada el día 3/11/13, (f. 12.423, Tomo XXVIII) manifiesta expresamente que no reconoce los hechos del auto de procesamiento sin añadir nada más.

Así consideramos que ambos procesados, Héctor y Efrain son autores de un delito de tráfico de drogas, de los que no causan grave daño a la salud, hachís, previsto y penado en el art. 368 CP .

SEXTO.- En lo que respecta al procesado Lucio , será preciso señalar que el mismo en la indagatoria (f. 12.458, Tomo XIX) se niega a declarar y las posibles implicaciones del mismo, según se dispone en el auto de procesamiento (f. 12.169, Tomo XXVIII) se desprenden de las interceptaciones telefónicas.

Así y en consideración a la declaración de nulidad de las mismas, por la declaración de nulidad expresada en el auto de esta Sala de fecha 3/10/16 (f. 481 del Rollo de Sala), hemos de ver que no existe prueba de cargo bastante para condenar al referido procesado, Lucio como autor del delito que se le viene imputando.

SÉPTIMO.-No cabe aplicar ninguno de los tipos agravados que aduce la acusación respecto de algunos de los acusados sino sólo la de cantidad de notoria importancia, pues, según ya hemos dicho, la organización no puede apreciarse ante un hecho concreto y derivado de un envío interceptado por obra de la información de los aduaneros alemanes. No subsiste en la actualidad el tipo agravado del nº 10 del art. 369 en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos y, por tanto, no se puede entender que pueda subsistir la condena por tal agravación; tampoco, obviamente y dado el concreto tenor de los hechos probados podemos entender que exista jerarquía en la actuación de los implicados y, por ello, tampoco se puede exacerbar al pena a ninguno de ellos.

OCTAVO.-Sí entendemos que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas pues los hechos a los que nos estamos refiriendo son del año 2009 y las declaraciones judiciales de los implicados tuvieron lugar, las más tardías las de Héctor y Efrain , en noviembre del año 2010 (fs. 6688 y 6693, Tomo XVIII); es decir desde el inicio han transcurrido más de ocho años hasta esta sentencia y resulta evidente que las prolijas investigaciones referidas a un pretendido blanqueo de capitales no tuvo objeto cierto alguno y que las actuaciones judiciales se dilataron con un exceso que va mucho más allá de lo que se puede considerar admisible en un Estado de Derecho y, por ello mismo, entendemos que procede estimar la atenuante como muy cualificada según lo ya dicho.

Si bien en el apartado de hechos probados hemos reconocido la condición de consumidores de estupefacientes de los procesados, como así resultó de los testimonios existentes a lo largo de la causa en extremos que no pueden redundar en contra de los acusados, no es menos cierto que no está justificada, en absoluto, que tal condición tuviera incidencia en la comisión de los hechos probados y, por ello mismo y al margen de la consideración que hubiera de merecer en la ejecución de la sentencia tal condición, lo cierto es que no podemos considerar como acreditados hechos que permitan atender a la aplicación de la atenuante referida.

NOVENO.-A la hora de concretar la pena a imponer hemos de significar que, respecto de Eliseo , Guillermo , Lucas Y Rodolfo Y, estamos en presencia de la figura agravada de notoria importancia y con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Así hemos de subir un grado por la agravación y bajar un grado por la atenuante muy cualificada, por lo que estamos en el tipo penal originario del art. 368, esto es una pena de tres a seis años y que consideramos que en atención a la conducta desplegada y a la gravedad de la misma la fijamos en la concreción media de la pena, esto es CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días.

Respecto de Jose Ramón concurriendo las mismas consideraciones, pero en su consideración de cooperador necesario, hemos de entender que la pena ha de imponerse en la concreción próxima a la mínima esto es TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días.

En lo que respecto a Pedro Francisco Y Basilio , la pena a imponer será la del tipo que, rebajada en un grado según lo ya dicho por concurrencia de la atenuante muy cualificada, nos sitúa en la pena de uno y medio a tres años de prisión y que la concretamos en DOS AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Por último Efrain Y Héctor , como autores de un delito del art. 368 CP que no causa grave daño a la salud, hachís, con la rebaja en grado señalado la pena es de seis meses a un año y la concretamos, también según lo dicho más arriba en NUEVE MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que condenamos a los procesados:

A).- Eliseo , Guillermo , Lucas Y Rodolfo como autores del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia descrito a las penas, cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días.

B) Jose Ramón como autor, cooperador necesario, del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia descrito, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta días.

C) Pedro Francisco Y Basilio , como autores del delito de tráfico de drogas descrito, a las penas, cada uno de ellos, DOS AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

D) Efrain Y Héctor ,, como autores del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a las penas, cada uno de ellos, NUEVE MESES DE PRISIÓN. Inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 € con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Condenado a cada uno de los procesados a una novena parte del importe de las costas procesales, declarando de oficio una décima parte.

Concurriendo en todos los procesados la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

E) Absolviendo al acusado Lucio del delito de tráfico de drogas que les venía siendo imputado, a quien se la ha de devolver el dinero que le fue incautado,1.280 €.

Procede acordar el comiso de los teléfonos móviles ocupados a los procesados condenados en esta sentencia así como la báscula ocupada a Rodolfo .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.