Sentencia Penal Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 122/2017 de 19 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: PAR

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000122/2017

NIG: 3802441220120001165

Resolución:Sentencia 000072/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000284/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante María Esther Olivia Hernandez San Juan

Imputado Daniel Luis Alberto Hernandez De Lorenzo Nuño

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de febrero de 2017.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto la presente causa de Apelación sentencia delito número 0000122/2017 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma, por el presunto delito de impago de pensiones, contra D./Dña. Daniel , con DNI núm. NUM000 , en la que son parte como acusación particular D.ª María Esther representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. OLIVIA HERNANDEZ SAN JUAN , el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. LUIS ALBERTO HERNANDEZ DE LORENZO NUÑO siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra. Magistrada, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha de 27 de febrero de 2015 con los siguientes hechos probados: ' PRIMERO.- Con fecha 7 de mayo de 2010 el juzgado de primera instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane dictó sentencia de divorcio por la que se establecía a cargo de Daniel , mayor de edad, con DNI NUM000 , la obligación de satisfacer 800 € mensuales en concepto de pensión compensatoria a su ex mujer María Esther .

SEGUNDO.- Con fecha 26 de octubre de 2011 Daniel fue condenado por este juzgado en sentencia de conformidad como autor de un delito de impago de

pensiones devengadas hasta abril de 2010 a la pena de 6 meses multa.

TERCERO.- Secundino ha incumplido su obligación al menos desde mayo de 2010 hasta abril de 2012.

CUARTO.- Secundino y María Esther administran cada uno cinco apartamentos que forman parte del patrimonio ganancial, aún no liquidado por defecto de acuerdo.

QUINTO.- Durante el ejercicio 2011 Secundino obtuvo unos rendimientos de casi 8000 € en concepto de rendimientos de actividades económicas, constando en el periodo analizado de alta en el régimen especial de autónomos.'

Y con el siguiente FALLO: ' Que debo absolver y absuelvo a Daniel del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.'.

Segundo.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de apelación por la representación de la acusación particular. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló adhesión al recurso de apelación, y la representación del encartado formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 122/2017, designándose ponente al Ilmo Sr Magistrado D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Único

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada,

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular formula recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 7 de la Palma que absuelve al acusado por el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal por considerar que, pese a constar acreditado que el encartado no había abonado las mensualidades devengadas de la pensión compensatoria establecida judicialmente no se ha considerado que tales hechos fueran subsumibles en el tipo penal objeto de acusación.

El tipo penal, artículo 227 del Código Penal , cuya aplicación se postula por las acusaciones pública y particular, exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 . En el tercer requisito aludido se integra la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Finalmente se debe tener en cuenta la naturaleza del delito. Se trata de un delito de omisión propia y se constituye por el impago de las prestaciones económicas a las que se refiere el precepto y por los plazos que marca. En su consecuencia, la prueba de cargo se configura adecuadamente por la aportación de la resolución judicial, en la que se constituye el derecho y la declaración de la perjudicada, negando la percepción de la prestación. La prueba de descargo resultaría del pago de lo adeudado.

La imposibilidad de hacer frente a la obligación, en cuanto posible estado de necesidad que haría desaparecer la antijuridicidad de la acción, debe ser acreditada, en su caso, pro quien la alega, ( Sentencia de ésta Sala de 21 de febrero de 1997 y 28 de febrero de 1997 , entre otras muchas). Por otra parte no debe olvidarse que la obligación incumplida nace de una resolución judicial, fruto de un proceso en el que el Juez del ámbito civil ha tenido oportunidad de ponderar las pruebas aportadas por las partes y oír sus alegaciones, por lo que, al fijar la pensión en una cantidad determinada ya se han tenido en cuanta las circunstancias concurrentes, entre ellas, la capacidad económica del obligado a su pago [ artículos 10, 3 º, 90 E ) y 96 del Código Civil ], Si tales circunstancias varían posteriormente es por esa misma vía civil mediante los oportunos recursos e incidentes ( artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil ), por el que debe hacerse constar, para lograr la modificación de aquéllas medidas que ya no se adapten a la realidad. Aunque el art. 227 del vigente Código Penal de 1995 ) tiene una indudable naturaleza objetiva, no puede, sin embargo, admitirse que esa naturaleza llegue a excluir por completo la necesidad de concurrencia del elemento subjetivo del injusto que configura la infracción penal, esto es, la voluntad consciente, voluntaria y deliberada de incumplir el pago de pensiones convencional o judicialmente acordadas, de suerte que no puede apreciarse la infracción cuando el acusado se encuentra en una acreditada situación de absoluta penuria económica, determinante del incumplimiento, con independencia de la voluntad del mismo.

SEGUNDO.-

Dentro de este marco legislativo y doctrinal, no pueden compartirse los argumentos de la sentencia apelada. Así, indiscutida la obligación y cuantía mensual de la pensión compensatoria impuesta a D. Daniel por sentencia de divorcio de fecha 7 de mayo de 2010 dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane , igualmente ha quedado acreditado que el encartado no ha pagado importe alguno por tal concepto desde el mes de mayo de 2010 hasta el mes de abril de 2012.

No cabe en esta vía penal entrar a examinar o revisar la procedencia de la pensión compensatoria dilucidando si persiste o no el desequilibrio patrimonial que habría motivado su fijación, siendo esta una cuestión exclusivamente correspondiente a la jurisdicción civil, por lo que únicamente cabría atender a la alteración de la situación patrimonial de los excónyuges a efectos de determinar si los impagos de tal pensión tuvo carácter o no voluntario, en cuanto nos encontramos ante un tipo penal de naturaleza dolosa. Pues bien, en los Hechos Probados de la resolución apelada se refiere que las partes administran cada uno cinco apartamentos que forman parte del patrimonio ganancial, aún no liquidado por defecto de acuerdo, y que durante el ejercicio 2011 el encartado 'obtuvo unos rendimientos de casi 8000 € en concepto de rendimientos de actividades económicas, constando en el periodo analizado de alta en el régimen especial de autónomos.' Ni en los referidos hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se hace referencia a una situación de precariedad que dificultara o imposibilitara el pago parcial o total de las mensualidades debidas, no aplicándose cantidad alguna de los rendimientos de explotación de los inmuebles a atender la obligación establecida judicialmente. Concurren, pues, todos los elementos integrantes del tipo penal objeto de acusación. Ya por sentencia del mismo órgano de enjuiciamiento con fecha de 26 de octubre de 2011 el ahora encargado fue condenado p de conformidad como autor de un delito de impago de pensiones devengadas hasta abril de 2010 a la pena de 6 meses multa.

TERCERO.- La posibilidad de revisar el pronunciamiento absolutorio para su revocación y sustitución por otro de condena sin necesidad de la celebración de vista y reiteración probatoria en esta alzada -que tampoco se pide en el recurso- que prevé la doctrina sentada por el T.C. a raíz de su Sentencia Nº 167/02 de 18 de septiembre , es indiscutible toda vez que la cuestión que se somete al conocimiento de la segunda instancia se centra esencialmente en aspectos fácticos evaluables con la consideración jurídica del tipo por el que se postula la condena, o lo que es igual, que la revisión ahora postulada es de mera subsunción en el tipo respectivo de la conducta definida en el hecho probado y cuya intangibilidad se mantiene, manifestándose la asonancia entre la recurrida y esta sentencia de apelación en la sola calificación jurídica de los hechos declarados probados, inalterados en esta alzada, pudiendo decidirse sobre la base de lo actuado en la instancia. Tal posibilidad del juicio revisorio es también constitucionalmente admitida, así, S.s. T.C. de 30-9-02, Nº 170, de 20-11-06, Nº 328 y de 19-5-09, Nº 120, entre otras. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 la anulación de una sentencia absolutoria y su sustitución por otra de condena está sometida, en el estado actual de la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, a los límites derivados de la necesidad de no transgredir el significado del principio de inmediación y la vigencia del derecho de defensa. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado - en relación con la posibilidad de revocar sentencias absolutorias mediante la estimación de un recurso de apelación- que cuando el Tribunal ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general el tema de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa. La STC 157/2013, 23 de septiembre , recuerda que '... desde la STC170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, (...) cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras SSTEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)».( STC 45/2011 , FJ 3).

En consecuencia, el hecho es constitutivo de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal . Dada la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , procede imponer al encartado la pena mínima aplicable de quince meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil, el encartado deberá indemnizar a María Esther en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las pensiones vencidas y no satisfechas, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO

Las costas procesales causadas en la primera instancia deben imponerse al condenado conforme al art. 123 del Código Penal , declarando de oficio las del recurso en méritos de su estimación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de La Palma y, en consecuencia, revocamos la citada sentencia dictando la presente por la que CONDENAMOS a D. Daniel como autor responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de quince meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En materia de responsabilidad civil, el encartado deberá indemnizar a María Esther en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las pensiones vencidas y no satisfechas, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .. Las costas del recurso se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento así como certificación al Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno definitivamente juzgado en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.