Sentencia Penal Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 25/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016663
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-16/016560
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2016/0016560
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 25/2017 - X
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PÚBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1251/2016
Contra / Noren aurka : Juan Manuel
Procurador/a / Prokuradorea : ENRIQUE ALFONSO MASIP
Abogado/a / Abokatua : JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
SENTENCIA Nº 72/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUAN MATEO AYALA GARCIA
D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
de Procedimiento Abreviado núm. 1251/2016 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Bilbao,
por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 25/17, contra Juan Manuel , con N.I.E. núm. NUM001 ,
nacido el NUM002 /1989 en Guinea Bissau, hijo de Braulio y de María , en situación de libertad provisional
por esta causa, representado por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip y bajo la dirección letrada de D. José
Luis López Arias, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Beatriz
Ortiz.
Expresa al parecer de la Sala como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. ¿ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con los artículos 374 y 377 CP ; del que es autor D. Juan Manuel . Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5.000 euros y abono de las costas procesales, así como el comiso de la droga, dinero instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto.



SEGUNDO. ¿ En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución, o, alternativamente, existiría un delito de tráfico de drogas previsto en el párrafo segundo del 368 CP.; y concurriría, además de la agravante de reincidencia, la atenuante de grave adicción a las sustancias estupefacientes del 21.2 CP. Y en ese caso, procedería imponer la pena de un año y seis meses de prisión.



TERCERO. ¿ En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS 1. El día 8 de junio de 2016, D. Juan Manuel entregó a D. Fermín , en el interior de su vehículo, que estaba detenido en el polideportivo de Zorroza, un envoltorio que contenía 2,435 gramos de heroína, con una riqueza expresada en heroína base del 3,15 %.

El día 10 de octubre de 2016, sobre las 21:40, entregó a D. Inocencio , a la altura del nº NUM003 de la c/ DIRECCION000 , un envoltorio con 2,415 gramos de heroína, con una riqueza expresada en heroína base del 3,5 %.

El día 17 de octubre de 2016, sobre las 12:30, entregó también a D. Inocencio un envoltorio con 2,376 gramos de heroína, con una riqueza expresada en heroína base del 4,75 %.

El 18 de octubre de 2016, sobre las 16:25, entregó a D. Pedro un envoltorio con 4,887 gramos de heroína, con una riqueza expresada en heroína base del 4,3 %. En ese momento, los agentes de la policía local de Bilbao, que venían vigilando las actuaciones del acusado, decidieron detenerlo, ocupándole en registro personal 9,766 gramos de heroína con una riqueza expresada en heroína base del 4,75 % así como 80 euros procedentes de su actividad de venta de drogas.

El mismo día 18 de octubre, sobre las 22:45, se llevó a cabo un registro de la habitación primera a la derecha del piso NUM004 NUM005 , del nº NUM006 de la c/ DIRECCION001 , de Zorroza (Bilbao), ocupada por el acusado, debidamente autorizado por auto judicial y efectuado a presencia del letrado de la administración de justicia y del detenido asistido de abogado, en el que se ocuparon: - -0,572 gramos de heroína con una riqueza expresada en heroína base del 13,9 %.

- -28,108 gramos de heroína con una riqueza expresada en heroína base del 3,8 %.

- -2,384 gramos de heroína con una riqueza expresada en heroína base del 3,7 %.

- -0,962 gramos de resina de cannabis y 1,818 gramos de cannabis.

Tales sustancias estaban destinado a su venta a terceras personas.

También se incautaron 1.95 euros procedentes de la venta de drogas; una báscula de precisión DC-3, recortes de bolsas de plástico, tres rollos de film transparente, dos platos blancos y dos cucharas con restos de sustancia, cafeína para cortar la heroína.

El precio del gramo de heroína en el mercado es de 20 euros. El total de la droga incautada habría alcanzado en el mercado ilícito 1.100 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendad por protocolo de 25 de mayo de 1972.

2. Juan Manuel ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 30 de mayo de 2012 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión; y en sentencia firme de fecha 18 de febrero de 2015 como autor de un delito de tráfico de drogas a la pena de tres años de prisión.

Fundamentos

PREVIO. ¿ Nulidad del auto de entrada y registro, nulidad del atestado.

En el trámite de cuestiones previas, alegó el letrado defensor del acusado que se había vulnerado el derecho del Sr. Juan Manuel a la inviolabilidad del domicilio, interesando se declarara la nulidad del auto que autorizaba la entrada y registro, con extensión a las pruebas obtenidas; apreció asimismo que el atestado estaba viciado de nulidad porque, antes de proceder a la entrada con el correspondiente mandamiento, los agentes policiales habían entrado en la habitación, a pesar de que carecían de autorización.

1º. El auto autorizando la entrada y registro no fue respuesta a una solicitud genérica y ambigua, sin especificación de hechos justificativos de una medida como la solicitada. La alegación del letrado pugna con el contenido de la solicitud policial y con el contenido del propio auto.

En los folios 21 y 22 del atestado se especifican pormenorizadamente las vigilancias realizadas, las operaciones de tráfico que observan, la forma de actuar, todo lo cual les lleva a sospechar que en su domicilio el acusado oculta sustancia. Ese informe acompaña al oficio de solicitud (folio 23) como lo demuestra el contenido del auto. En su Fundamento Previo se referencian los hechos que motivan la solicitud -ciertamente, constitutivos de un delito grave- y en el Fundamento

SEGUNDO se hace un razonamiento adaptado al caso, no genérico o estándar, para concluir en el

TERCERO que la medida solicitada es proporcionada y necesaria, y destinada a cumplir una finalidad constitucionalmente legítima.

2º. No hay prueba alguna que permita siquiera sospechar que los agentes entraron en la habitación antes de que llegara la autorización judicial. Se preguntó por ello a todos y manifestaron que precintaron la habitación sin entrar, y que la custodiaron desde fuera de la casa, desde la escalera.

Si la defensa letrada cree que la integridad de la prueba fue burlada por la entrada policial previa, podía haber solicitado la prueba testifical de la Sra. Jacinta , que fue debidamente referenciada en el atestado y a quien se toma declaración en el mismo.


PRIMERO. ¿ Resumen y valoración de la prueba practicada.

El Ministerio Fiscal acusa a D. Juan Manuel de realizar varias transacciones en las que entregaba droga -heroína en todos los casos- a cambio de dinero y que, con esa misma finalidad de destino al tráfico, tenía heroína en la habitación alquilada en que vivía.

Tales transacciones y posesión preordenada al tráfico, son negadas por el acusado, que manifiesta que él no vende droga, sino que es consumidor de la misma. El Tribunal estima que, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, la hipótesis acusatoria ha quedado acreditada, enervando así la presunción de inocencia de D. Juan Manuel .

El acusado Sr. Juan Manuel declaró que vivía en la C/ DIRECCION001 , pero no de forma constante.

Lo comparte con otras personas, suele ir cuando está mal con su novia. En junio también estaba y entraba, no siempre usaba llave porque iba cuando había gente. Tampoco en junio vivía constantemente.

El día 8 de junio no quedó con Fermín para entregarle droga; no le conoce y él no vende. Tampoco el 10 de octubre ni el 17 quedó con Inocencio . No recuerda los números de teléfono que utiliza porque compra números con sistema de prepago y cuando termina el saldo los va cambiando. El 18 de octubre tampoco quedó para entregar heroína; dos personas le pidieron un cigarro y se lo dio. Al cabo de un tiempo, 5 minutos, le cachearon y les dio todo lo que llevaba, le estaban siguiendo. No es cierto que tirara al suelo dos envoltorios.

Es consumidor de heroína en casa. No consume por la calle. Está en tratamiento desde 2015, tiene recaídas y vuelve al tratamiento. Lo que aparece en las fotografías que se le exhiben, sacadas en su habitación, no es suyo. Esa habitación la utilizan otras personas que duermen en ella. La heroína era suya, para su consumo.

El dinero que le incautaron era para alquilar otro piso, 1950 con ese destino. Trabaja, pero en carga y descarga por lo que no tiene nómina.

Tiene permiso de residencia comunitaria desde 2009. A veces se sube a una furgoneta azul de una persona conocida, no sabe si se llama Inocencio . El dinero que tenía era para alquiler de nueva estancia con entrega anticipada de tres meses de fianza que le exigían. En el metro una pareja le pidió un cigarro, se lo dio y a los quince minutos le paró la policía. Subarrendaba la habitación a sus amigos.

Prueba del operativo en general.

El agente de la Policía Municipal con nº NUM007 , secretario del atestado, relató cómo se iniciaron las investigaciones por informaciones vecinales de personas que informa que el acusado realiza ventas de droga a toxicómanos. Un agente uniformado, que vivía por la zona, confirma esa información. Se montó un dispositivo en el mes de junio que comprobó la información, cómo el acusado permanecía ocioso hasta que recibía una llamada y establecía contactos en los que se realizaban transacciones, como la del 8 de junio.

Durante un tiempo desapareció de la zona, al parecer se ausentó a su país, y en octubre volvió a ser detectado en Zorroza y realizando transacciones. Se montó un nuevo dispositivo que comprobó las ventas de droga. En un momento dado, se decidió la detención.

El declarante no participó en las vigilancias, aunque sí en algunas diligencias, como la comprobación de los restos de la bolsa de basura, la gestión de los teléfonos para comprobar el número que manifestaron los compradores, al que decían que llamaban para contactar, comprobando que era el que portaba el acusado.

Habló con la dueña de la casa, que colaboró y les manifestó que el acusado utilizaba, él solo, la habitación alquilada por él. Se precintó la habitación y se custodió desde la escalera sin entrar en ella, con el fin de preservar lo que hubiera dentro en tanto solicitaban la autorización para la entrada y registro. En el registro se encontraron útiles para elaborar dosis de heroína para la venta.

Respecto a la custodia de la sustancia incautada en junio, permaneció en la caja fuerte que existe en la unidad con ese fin, el propio declarante la llevó allí. Cuando cerraron el atestado enviaron todas las sustancias incautadas, incluida la del día 8 de junio.

No se realizaron actas de ocupación, solo la que se realizó en Barakaldo, que la efectuó la Policía Municipal de dicha localidad a petición de los agentes de Bilbao que estaban actuando en el operativo.

Desde el mes de junio a octubre, no se actuó porque el investigado desapareció, al parecer se había ido de viaje. Con el móvil simplemente se comprueba si hay denuncias por sustracción y si es el que manifestaron los presuntos comparadores como número de contacto, lo que se hace llamando al número.

Al registro de la habitación fue con la secretaria judicial. Se hallaron sustancias concluyentes y no concluyentes tal como se reflejó en el acta.

No entró en la habitación antes en la habitación del acusado.

Prueba de las concretas ventas de droga.

1. Día 8 de junio de 2016.

Los agentes con números profesionales NUM008 y NUM009 vieron al acusado contactar con la persona que conducía, y ven que le entrega algo y recibe dinero a cambio. A continuación, sigue su marcha el conductor y lo interceptan e identifican, resultando ser Fermín , al que requirieron e incautaron un envoltorio con heroína.

Al juicio acudió como testigo el comprador, negando que hubiera adquirido el 8 de junio sustancia estupefaciente al Sr. Juan Manuel , incluso que le incautaran nada el día de los hechos. Sí manifestó que le pararon, pero porque le dijeron que había hecho frenar a un autobús, y negó asimismo que reconociera haber comprado.

Estima el Tribunal que el testimonio de los agentes acredita la incautación de sustancia al comprador y su venta por el acusado, al que no siguieron por estar en los comienzos mismos de la investigación, comprobando la veracidad de las informaciones que tenían. Y ello a pesar del testimonio del Sr. Fermín negando los hechos, por las razones que más adelante examinaremos.

2. Prueba de las transacciones de los días 10, 17 y 18 de octubre.

El operativo policial se organizó a partir de las salidas del domicilio de D. Juan Manuel , controladas por el agente NUM010 . Este lo comunicaba a sus compañeros, que entraban en contacto visual y le seguían.

Así, las ocasiones en que sube a una furgoneta azul y realiza un trayecto hasta que el acusado se apea, trayecto en el que vende al conductor un envoltorio con heroína, fueron controladas por los agentes NUM011 y NUM009 -este último vio la concreta entrega dentro del vehículo, circulando en paralelo al mismo- quienes siguieron a la furgoneta e interceptaron lo adquirido. El conductor de la misma y comprador de la sustancia en ambas ocasiones, fue identificado como Inocencio , quien en el acto del juicio negó haber adquirido sustancia al acusado. Estas dos transacciones se corresponden con los días 10 y 17 de octubre.

El día 18 de octubre, los agentes NUM012 y NUM008 -tras seguirle en su viaje por el metro- vieron a la salida de la estación del metro de Bolueta, que el acusado se reunía con dos personas de aspecto toxicómano, con los que hizo un intercambio, entregando un pequeño envoltorio a cambio de dinero. Cuando se acercan al acusado, que estaba hablando por teléfono, y se identifican, ven que lanza al suelo dos envoltorios que recogen. A los compradores los siguen el NUM009 y NUM012 , en tanto que el intento de deshacerse de la sustancia y la detención fue a cargo de los agentes NUM008 , NUM013 y NUM010 , tal como declararon en el juicio oral.

El comprador fue D. Pedro , quien reconoció en el acto del juicio la compra al acusado, aunque en el interrogatorio acabó dudando finalmente de que el acusado fuera el vendedor.

A partir de las declaraciones de los agentes que ven con claridad e interceptan los envoltorios con sustancia estupefaciente, que fueron entregados en Comisaría para su custodia hasta su transporte a Sanidad para el preceptivo análisis, se llega por el Tribunal a la conclusión de que en efecto tales actos de venta fueron realizados por el acusado. A ello no empecen las declaraciones de los compradores de las sustancias, en su negativa a que fuera su suministrador el acusado. El valor de su declaración debe ser relativizado como es bien conocido desde un punto de vista criminológico, debido a que tienen un interés evidente en mantener el suministro de sustancias a las que son adictos o que consumen habitualmente, suministro que si declaran en contra de sus proveedores podría verse comprometido.

3. Prueba de la posesión de sustancia con destino a su transmisión a terceras personas.

En el registro efectuado en la habitación que el acusado utilizaba para vivir, fueron halladas varias sustancias sometidas a control internacional. Aparece heroína en varios envoltorios ya preparada para su venta, en la forma que se describe en el relato de hechos probados, así como sustancia de corte y alguna pequeña cantidad de cannabis. Se encontraron asimismo 1.950 euros. Y un conjunto de elementos característicos que permiten el manejo de la sustancia y la preparación de dosis: báscula de precisión, recortes de plástico para albergar dosis de venta, tres rollos de film transparente cortados, dos platos blancos y dos cucharas con restos de sustancia¿ El acusado aduce que es consumidor de heroína. Sin embargo, aun cuando este dato fuera cierto - lo que no ha llegado a ser establecido- no explica la abundancia de heroína, la sustancia característica de corte (cafeína, que se detecta tanto en una bolsa como en los envoltorios, junto a la heroína) y su forma de distribución, ni el dinero poseído por quien dice trabajar, pero no se le conoce actividad remunerada.

También manifiesta el Sr. Juan Manuel que en la habitación entran otras personas, que la deja o que vive temporadas fuera. Pero nada de esto consta en la causa; los agentes manifestaron que la titular de la vivienda y arrendadora, identificó la habitación como la ocupada solo por el acusado. No parece lógico, por otro lado, que dejara tanto dinero en ella si otras personas la usaban.

Por estas razones considera el Tribunal que también la sustancia encontrada en el domicilio estaba destinada al tráfico ilegal.

4. Prueba pericial.

La prueba pericial no impugnada por la defensa, demostró que las sustancias incautadas y entregadas con mantenimiento de la cadena de custodia, eran sustancias sometidas a control internacional, y en concreto heroína las que estaban en los envoltorios vendidos y también heroína los que aparecieron en la habitación del acusado, junto con una pequeña cantidad de cannabis y otra de resina de cannabis.

La sustancia analizada es la incautada a los compradores en las diversas intervenciones, al acusado el día de su detención y en su domicilio. Existe una trazabilidad de los envoltorios incautados y las diversas sustancias intervenidas en el domicilio, trazabilidad posible por su numeración, custodia y traslado a sanidad, en donde se recepcionan precisamente las sustancias encontradas al acusado y custodiadas en el marco de la presente operación.



SEGUNDO. ¿ Calificación de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

Aunque el Sr. Juan Manuel alega que la sustancia era para su consumo y niega las transacciones a terceros, el Tribunal concluye que llevó a cabo actos de tráfico en el sentido previsto en el artículo 368 CP , tal como se ha venido razonando, y también que la sustancia que poseía en su habitación tenía como destino la venta a terceras personas tal como -también- se ha explicado.

Ambas conductas, es decir, los actos de intercambio de heroína por dinero y la posesión de las sustancias sometidas a control internacional con aquellos fines , esto es, con fines de facilitación del consumo ilegal de heroína, están penadas en el precepto aplicado, art. 368 del CP .

La defensa ha interesado que se aplique, caso de considerarse punibles los hechos, el párrafo segundo del 368, en atención a la escasa gravedad de los hechos.

Estima el Tribunal que no procede acceder a aplicar el subtipo atenuado. No se trata de actos aislados de venta, en que la escasa antijuridicidad del hecho abona la menor entidad de la pena a imponer. El acusado, en periodos diferentes, ha realizado transacciones de heroína a cambio de dinero, en numerosas ocasiones, y tenía todo preparado para seguir haciéndolo. No estamos, ciertamente, ante un gran traficante, pero a nuestro juicio supera el umbral de gravedad que hace razonable la imposición de la pena inferior en grado.

Tampoco las circunstancias personales -menor culpabilidad- justifican la aplicación del párrafo segundo.

No es una persona toxicómana, ni su situación económica es particularmente débil; no se han ofrecido al Tribunal datos que justifiquen una menor culpabilidad que, por otro lado, no llegamos a apreciar en el acusado.

Sobre los casos de aplicación del 368 párrafo segundo, cfr. laSTS 591/2017, de 20 de julio): 1º) El nuevopárrafosegundodel art.368del Código Penalconstituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación delart.368.2 del Código Penalno excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra lasaludpública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En nuestro caso, consideramos que -independientemente de que concurre la agravante de reincidencia- la gravedad de los hechos no es menor en el sentido del 368.2º, por la reiteración de las conductas, la cantidad de sustancia incautada y la permanencia del acusado en la ilegalidad de su actividad, del que parece haber hecho su modo de vida.

Ciertamente, la sustancia considerada en bruto arroja un peso que no llega a tres gramos. Son los datos analizados -permanencia en la actividad ilícita, número de transacciones, infraestructura para la preparación de nuevas dosis- lo que lleva a considerar que no procede aplicar el párrafo segundo del 368 CP.



TERCERO. ¿ Autoría.

De los hechos es autor el acusado por su participación en los mismos directa, consciente y voluntaria.



CUARTO. ¿ Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No hay prueba de que concurra la atenuante por toxicomanía. No se ha demostrado que el acusado sea siquiera consumidor de sustancias estupefacientes; se aportó un certificado de Etorkintza que refleja que acude regularmente a realizar determinadas actividades, entre ellas urinocontroles; pero nada aporta sobre la existencia del consumo -y menos de la adicción- alegadas por el acusado en la fecha de los hechos, que es octubre de 2016.

Por otro lado, concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 CP . El acusado ha sido condenado en dos ocasiones por el mismo delito de tráfico de drogas, en 2012 y 2015, a sendas penas de tres años de prisión, por lo que no ha podido dejar extinguidas las condenas y son antecedentes vigentes a la fecha de comisión del nuevo delito que ahora se juzga. Recuérdese, pese a las alegaciones del recurrente, que el TS no exige que se aporte la fecha de finalización del cumplimiento de la pena siempre, sino que se establece la doctrina siguiente que recoge la STS 24 de octubre de 2017 (ROJ:STS 3740/2017- ECLI:ES:TS :2017:3740): Es jurisprudencia deesta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril , con cita de la núm. 675/2012, de 24 de julioy otras varias, que 'para apreciar lareincidenciaes imprescindible que consten en el 'factum' de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales delart. 24 CE'. (El destacado en negrita es de este Tribunal).

El plazo de cancelación de los antecedentes por penas de tres años o más es de cinco años ( artículo 136 d) CP ), plazo que no ha transcurrido en ninguno de los casos que generan el antecedente penal conforme a la hoja histórico penal del acusado.



QUINTO. ¿ Penalidad.

Siendo la pena prevista en el artículo 368 CP de 3 a 6 años, procede imponer la pena en su mitad superior por concurrir la agravante de reincidencia, siendo el mínimo de esta pena resultante la que considera el Tribunal adecuado imponer, esto es, la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

En cuanto a la multa, se han incautado 2.030 euros en poder del acusado, que se reputan procedentes de la actividad ilícita; y se estima que el valor en el mercado de la droga incautada es de 1.100 euros. El Ministerio Fiscal ha interesado la imposición de una multa de 5.000 euros que considera el Tribunal adecuado imponer, si bien estimamos que la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago debe ser de 60 días.



SEXTO. ¿ Se imponen al acusado las costas procesales por establecerlo así el artículo 123 CP .

Vistos los artículos citados

Fallo

CONDENAMOS A D. Juan Manuel , COMO AUTOR DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, YA DESCRITO, CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA, A LA PENA DE PRISIÓN DE 4 AÑOS Y 6 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de MULTA DE 5.000 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 60 días, y al abono de las costas procesales.

Decretamos el comiso del dinero, de la sustancia intervenida y del resto de efectos e instrumentos procedentes del delito.

Una vez firme la sentencia, destrúyanse el resto de las sustancias.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día once de diciembre de dos mil diecisiete, de lo que yo el Secretario certifico.