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Última revisión
02/03/2017
Sentencia Penal Nº 72/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1435/2016 de 08 de Febrero de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Febrero de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 72/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100099
Núm. Ecli: ES:TS:2017:442
Núm. Roj: STS 442:2017
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
-El 13 de diciembre de 2005 a requerimiento de Juan Ramón , Elena realizó un ingreso de 1600 euros para Finanziamar en la cuenta de Ruralcaja n° NUM002 , titularidad de Adelina , pareja sentimental de Juan Ramón .
-El 30-11-2005 Elena entregó a Juan Ramón 10.250 euros, en concepto de 'liquidación de gestiones de morosidad del débito pendiente a favor de BBVA, consignada para hacer frente al pago del mismo'. En el referido documento se hace constar expresamente que 'si las gestiones no llegasen a buen fin dicho importe será reintegrado a la titular del mismo Elena '. De la referida cantidad se le entregó recibo firmado por Edmundo
Adelina era en la fecha de los hechos pareja sentimental de Juan Ramón , a favor del cual había otorgado poderes para actuar en su nombre, la marca 'Finanziamar' estaba inscrita a su nombre y parte de los ingresos que efectuó Elena se realizaron en una cuenta de su titularidad, sin embargo no ha resultado probado que la misma tuviera conocimiento de las operaciones realizadas por Juan Ramón .
'QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS A Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248 y 250.1 1° y 6° (en su redacción vigente en el momento de los hechos), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer profesión relacionada con la intermediación o financiación económica durante la condena, multa de 12 meses con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiária en caso de impago prevista en el art.53 del Código Penal , y pago de un quinto de las costas proceáales, incluidas las costas de la acusación particular.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Milagros como autora criminalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248 y 250.1 1° y 6°(en su redacción vigente en el momento de los hechos) con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer profesión relacionada con la intermediación o financiación económica durante la condena, multa de 12 meses con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art.53 del Código Penal , y pago de un quinto de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alexander como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248 y 250.1 1° y 6°(en su redacción vigente en el momento de los hechos) con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer profesión relacionada con la intermediación o financiación económica durante la condena, multa de 12 meses con cuota -- 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prev. en el art.53 del Código Penal y pago de un quinto de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.
DERECHO A OBTENER LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DERECHO A NO CONFESARSE CULPABLE.
Existe un quebrantamiento del DERECHO CONSTITUCIONAL A NO CONFESARSE CULPABLE, recogido en el artículo 24.2 de la CE , to¬da vez que en el acto del Juicio Oral, la Sala admitió como prueba de cargo unas grabaciones de conversaciones aportadas como confesión de los delitos.
1º.- Vulneración del artículo 248 del Código Penal . Se designan como particulares el folio 470 de actuaciones, minuto 3:15 del vídeo uno, y los folios 138, 151 y 156 del tomo 1.
2°.- Infracción del artículo 21.6° del Código Penal , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada, con la consecuente aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.
3° Inaplicación del artículo 21.5° del C.P ., atenuante de resarcimiento parcial del daño, con anterioridad a la celebración del juicio oral.
4° Infracción del artículo 109 del C.P ., al condenar la sentencia a que se indemnice a Elena , en la cuantía de 96.000 euros por ser el valor de la vivienda, cuando ella solamente pagó de la vivienda, según reconoce la sentencia, 36.000 euros, puestos también en duda en el procedimiento, más las cantidades entregadas a cuenta, que esta parte sostiene fueron 15.180 euros, habiendo recibos por importe de 10.250 euros, falsos, según pericial obrante en autos al Folio 116 del rollo 1.
Contradicción entre los hechos descritos en el 'factum' de la recurrida formulada como vicio in iudicando.
Al amparo del 851.1º Lecrim se denuncia que existe manifiesta contradicción en los hechos que resultan probados, dado que resulta contradictorio que se exprese que la denunciante, como se dice en la Sentencia, acuda previamente a los acusados para que le resuelvan sus problemas financieros y acto seguido, de motu propio y sin intervención de terceros, celebre contrato privado de compraventa y el día 8 de noviembre de 2005 entregue voluntariamente 36.000 € a la vendedora a cuenta del precio; y que posteriormente, según se dice en el relato, Juan Ramón y Milagros , en connivencia con Alexander , se aprovechen de la situación de necesidad en que ha visto envuelta la Sra. Elena por haber entregado parte del precio de la compra y precisar un préstamo para evitar el desahucio.
Se denuncia en este motivo el vicio que contiene la Sentencia que se recurre referido a que no expresa de forma clara y terminante como probados los hechos constitutivos del engaño, de la participación y del concierto previo de los acusados para aprovechar una situación de necesidad; ni de quien correspondía cancelar la deuda existente con el BBVA y conseguir una entidad de crédito que concediera un préstamo hipotecario para cancelar o sustituir el préstamo puente; así como a la falta de expresión de la causación de un perjuicio económico.
Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto de los hechos y de los razonamientos de la misma no resulta la existencia de prueba de cargo valida y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia de mi representada.
Al amparo del n° 2° del artículo 849 LECRIM se denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, habiendo designado al efecto, con arreglo al artículo 855, los siguientes.
Siendo el delito de estafa un delito en el que el autor ha de abarcar el conocimiento y la voluntad de realización de los elementos que integran el tipo, debiendo estar guiada su voluntad con un propósito de enriquecimiento a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero, con independencia de que se dé el resultado, es lo cierto que la Sentencia contiene una inferencia que se aleja de la razón respecto de la concurrencia de dicho elemento subjetivo.
1.- Por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .
2.- Por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en su cualidad de muy cualificada.
3.- Infracción del artículo 109 del Código penal en cuanto al establecimiento de la responsabilidad civil.
Fundamentos
Recurso interpuesto por Juan Ramón
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.
2. En la sentencia impugnada se contiene una amplia y detallada valoración de las pruebas que han permitido al Tribunal declarar probados los hechos que constan en el relato fáctico. Se hace referencia a la declaración de la víctima; a la declaración del recurrente, que reconoció haber recibido 12.650 euros de aquella, así como el documento en el que se plasma la entrega de 10.250 euros y el compromiso de devolver esa cantidad si la gestión para saldar la deuda que la víctima tenía con la entidad bancaria no llegaba a buen fin, aunque afirma que se buscó financiación privada y que en la notaría se entregó un cheque por 60.000 euros para la vendedora de la casa y se le entregaron a la denunciante 38.000 euros en efectivo para que cancelara al deuda con el banco.
Entiende el Tribunal de instancia, sin embargo, que está acreditado que la denunciante, Elena , entregó a los acusados 25.730 euros con la finalidad de cancelar la deuda que tenía con la entidad bancaria, que ascendía, al parecer a 25.000 euros. Se basa el Tribunal en los recibos que constan en las actuaciones y en los documentos acreditativos de los ingresos en cuentas corrientes, rechazando que el hecho de que los recibos sean fotocopias suponga su falsedad, pues es posible que estuvieran así preparados y se le dieran a la denunciante al hacer cada entrega. Consta acreditado que esas cantidades nunca se destinaron a la cancelación de la deuda con la entidad bancaria, ni tampoco a ninguna otra finalidad relacionada con los intereses de la denunciante, sino que, haciéndole creer que serían destinados a aquella cancelación, los acusados la hicieron suya. También tiene en cuenta el Tribunal de instancia que el Banco Popular emitió un oficio al Juzgado en el que manifiesta que la coacusada Milagros solicitó el estudio de una operación hipotecaria de 36.000 euros a favor de la denunciante, aunque la operación fue desestimada con fecha 16 de setiembre de 2005, con anterioridad, por lo tanto a las entregas de dinero por parte de la perjudicada. De este dato se desprende que los contactos con los acusados tuvieron lugar antes de esa fecha y que éstos tenían que conocer el importe de las deudas de la denunciante con la entidad bancaria.
También rechaza el Tribunal, razonadamente, que esas cantidades pudieran haberse entregado en concepto de honorarios. De un lado, porque en varios recibos, especialmente en el relativo a la entrega de 10.250 euros, consta otra finalidad, como se consigna en los hechos probados; de otro lado, porque en realidad no se realizaron gestiones que justificaran el cobro de ninguna cantidad, como desprende el Tribunal de la valoración de la testifical de los empleados de la entidad bancaria; y, finalmente, porque resulta difícilmente creíble que alguien acepte pagar 19.000 euros de honorarios de gestión para cancelar una deuda de 25.000 euros.
Y, respecto de la operación llevada a cabo en la notaría, el Tribunal entiende que no está probado que los acusados entregaran a la víctima 38.000 euros en efectivo. De un lado, porque ella lo niega. Y su negativa encuentra corroboración en otros datos, pues por un lado, no consta la preexistencia de esa cantidad en metálico en manos de la sociedad que interviene en la operación; en segundo lugar, porque no se explica una entrega en metálico cuando el importe total se refleja en la escritura, es decir, no se oculta; en tercer lugar, porque si, como sostienen, le habían cobrado 25.750 euros como honorarios de gestión por la cancelación de la deuda bancaria, carece de cualquier explicación lógica que fuera ella y no los acusados los encargados de gestionar dicha cancelación. Y por otro lado, aunque en el motivo se pone en duda que la denunciante hubiera entregado con anterioridad a la vendedora de la casa 36.000 euros, el hecho de que ésta aceptara la venta recibiendo en la notaría un cheque de 60.000 euros, es un dato que confirma aquella afirmación, dado que el precio de venta ascendía a 96.000 euros.
Finalmente, en cuanto a la afirmación que se contiene en la sentencia en el sentido de que la víctima suscribió bajo engaño la constitución de una hipoteca en garantía de la devolución, en el plazo de cinco meses, de un préstamo por importe de 110.000 euros, el argumento de la Audiencia, tanto expreso como implícito, es razonable. Pues, si la denunciante había entregado 25.730 euros para cancelar una deuda de 25.000 y los acusados se habían quedado con esa cantidad sin hacer auténticas gestiones con aquella finalidad; y si no le entregaron, como se ha visto, la cantidad en metálico de 38.000 euros, es claro que sabían que le resultaría imposible tal cancelación, lo que originaría, a su vez, la imposibilidad de obtener de la entidad bancaria un préstamo hipotecario (o de cualquier otra clase) para devolver a los acusados la cantidad que se decía prestada, dando lugar a su reclamación y, finalmente, a la pérdida de la vivienda. Por ello, se entiende que la víctima no pudo suscribir con conocimiento de causa un compromiso que desde el primer momento estaba claro que no podría cumplir, con las consecuencias lógicas que de tal incumplimiento se derivarían.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo suficiente y se ha valorado por el Tribunal de forma razonable, lo que determina la desestimación del motivo.
3. Como consecuencia de todo lo anterior, resulta irrelevante que en el reportaje videográfico el recurrente pudiera haber reconocido una parte de los hechos, concretamente los relativos a la recepción de dinero por parte de la denunciante o a la cantidad que a ésta le fue entregada en la notaría. La grabación es, pues, absolutamente prescindible, sin que con ello pudiera alterarse la conclusión obtenida por el Tribunal de instancia tras la valoración de las pruebas.
No obstante, puede señalarse que, en parte, la cuestión se plantea de forma errónea por el recurrente al apoyar sus alegaciones en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 12, 24 y 74 del año 2012. Pues en éstas la colisión jurídica que requiere el ejercicio de ponderación que efectúa el Tribunal, se plantea entre el derecho a la intimidad, y el derecho a la información, llegando a la conclusión de la primacía del primero por las razones que en esas sentencias se expresan y que no es preciso reproducir aquí.
No ocurre así en este caso, en el que la grabación contendría una confesión extrajudicial realizada ante un particular, sin intervención alguna del Estado o de sus agentes.
En primer lugar, ha de recordarse que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la posibilidad de valorar como prueba de cargo la confesión extrajudicial aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral, y que sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo, ( STS de 17 de octubre de 1992 ; STS nº 1266/2003, de 2 de octubre ; STS nº 1292/2003, de 7 de octubre , y STS nº 16/2014, de 30 de enero ).
Por otro lado, no existe una vulneración del derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones telefónicas por el hecho de que uno de los interlocutores grabe lo hablado en una reunión o en una conversación telefónica. La jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, se ha pronunciado en el sentido de que, aunque no es lícita la interferencia en la comunicación de otros, salvo resolución judicial, no lo es la grabación de lo hablado con otros. No existe secreto de las comunicaciones respecto de la persona o personas con quienes se comunica. Tampoco hay afectación de la intimidad, ya que su titular comparte con el interlocutor los datos que le comunica. Podría verse afectado este derecho si, conocidos datos pertenecientes a la esfera de la intimidad personal o familiar, se comunicaran a terceros, pero no cuando no pertenezcan a ese ámbito del núcleo duro de la privacidad.
Cuestión distinta, que también se menciona en el motivo, aunque con menos apoyo teórico, es la relativa a si la grabación de una manifestación de una persona en la que reconoce la comisión de un hecho delictivo pasado, puede afectar a su derecho a no confesarse culpable. Tal afectación se ha apreciado, anulando el valor probatorio de las manifestaciones obtenidas en esas condiciones, cuando se realizan ante la autoridad, sus agentes o personas utilizadas por éstos en su investigación, pues en esos casos no es lícito prescindir, directa o indirectamente, de las garantías que la Constitución y la ley establecen para la validez de las declaraciones de los sospechosos o imputados. La cuestión es diferente cuando las manifestaciones se realizan ante un particular, aunque, aun en esos casos, el Tribunal deberá valorar, de una parte, si se han prestado libremente o si han estado condicionadas o determinadas por alguna clase de engaño o ardid de quien las presencia; en segundo lugar, si tal engaño o ardid ha estado encaminado a la obtención de pruebas contra quien se manifiesta; y, en tercer lugar, la relevancia que ese elemento probatorio pueda tener en el caso, valorando el proceso en su conjunto a los efectos de establecer si se ha respetado el derecho a un proceso equitativo, es decir, a un proceso con todas las garantías.
4. La doctrina de esta Sala sobre la cuestión se recoge con el necesario detalle y amplitud en la STS nº 652/2016, de 15 de julio , en la forma que se transcribe a continuación:
5. En el caso, como se ha dicho más arriba, la prueba es prescindible, pues existen otras pruebas que son suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Además de ello, como también se desprende de lo antes dicho, al grabar la conversación uno de los interlocutores, no existe afectación del derecho al secreto de las comunicaciones; tampoco del derecho a la intimidad, dado que el recurrente se comunica con un tercero y, lo comunicado no pertenece al ámbito del núcleo duro de la intimidad personal o familiar. Por otro lado, los periodistas que oyeron las manifestaciones del recurrente han declarado en el plenario ante las preguntas de las partes, y han confirmado su contenido, al margen de la grabación. La prueba no se ha obtenido de la difusión de lo grabado en un medio de comunicación, sino mediante la declaración de los periodistas reforzada por la grabación de la conversación cuyo contenido han relatado al Tribunal.
Desde otra perspectiva, no consta, ni se alega, que el recurrente fuera inducido a hacer manifestaciones en contra de su voluntad respecto al contenido de lo manifestado, aunque no estuviera dispuesto, en ningún caso, a que se publicaran, radicando la eficacia del ardid o engaño solo en este último aspecto. Tampoco se ha demostrado, por lo tanto, que las manifestaciones del recurrente estuvieran condicionadas, en cuanto a su conformidad con la realidad, por el hecho de desconocer que la conversación se grababa y que su interlocutor era en realidad un periodista.
Y, finalmente, en lo que se refiere a la ocultación de su condición e identidad por parte de la periodista en la entrevista grabada con el recurrente, es un aspecto que no es irrelevante, pero que por sí mismo no determina la imposibilidad de valorar la declaración de los testigos y considerarla corroborada por la grabación, aunque obligue al Tribunal a tenerlo en cuenta en el momento de establecer la veracidad de las manifestaciones del acusado en esa ocasión concreta. Veracidad que dependerá, en gran medida, de la existencia de corroboraciones externas a esa misma manifestación. Y, en el caso, tales corroboraciones, en forma de otras pruebas de sentido probatorio coincidente, existen, tal como se ha puesto de relieve más arriba.
Por todo ello, el motivo se desestima.
1. En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 248 del C. Penal , argumenta que en los hechos probados no se acredita cuál es el ánimo de lucro ni como se fragua el engaño.
1.1. Como hemos reiterado, este motivo de casación exige el respeto a los hechos probados. Solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado de forma correcta los preceptos de pertinente aplicación, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Deben dejarse a un lado, pues, las cuestiones relativas a la existencia y valoración de la prueba, que ya han sido examinadas en el anterior fundamento jurídico de esta sentencia.
1.2. En el caso, del relato fáctico se desprende sin dificultad la existencia de ánimo de lucro, en tanto que el recurrente, de acuerdo con la coacusada Milagros , convencieron a la perjudicada para que les entregara una cantidad con la finalidad de cancelar una deuda bancaria, recibiendo 25.730 euros que hicieron suyos, sin hacer gestión alguna en relación con lo convenido con aquella. Y, posteriormente, obtienen de ella la firma de un contrato de préstamo para comprar una casa, con garantía hipotecaria, ocultándole la cantidad y las condiciones que conducirían, con una alta probabilidad a la pérdida de la vivienda.
Y, en cuanto al engaño, el aprovechamiento de la situación de la denunciante, junto a su escasa formación, permitieron convencerla, con la apariencia de normalidad, primero, de que entregara unas cantidades que se destinarían a cancelar su deuda bancaria negociando con el acreedor, finalidad que los acusados no pensaban cumplir; y después, para firmar un contrato cuyas condiciones sabían los acusados que aquella no podría afrontar en los plazos previstos, determinando la pérdida de la vivienda y, consecuentemente, del dinero invertido en ella, a favor de aquellos.
La alegación, por lo tanto, se desestima.
2. En relación a la infracción del artículo 21.6º, alega el recurrente que la atenuante debió ser aplicada como muy cualificada. Señala que el procedimiento comenzó en el año 2006 y la sentencia se dictó en 2016, y que ha sufrido un trastorno de adaptación mixto, como consecuencia de las publicaciones realizadas por la denunciante durante este tiempo.
2.1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).
La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la
STS 692/2012 se hace referencia a una dilación
En este sentido, ha señalado
esta Sala, (STS 692/2012 ) que '
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.
2.2. En el caso, partiendo de que la causa se inició en agosto del año 2006 y que la sentencia se ha dictado en marzo del año 2016, en la sentencia impugnada se reconoce que la instrucción no fue excesivamente complicada, habiéndose producido alguna paralización en el procedimiento, aunque entiende que ello no da lugar a una dilación que supere la calificación de extraordinaria, ya exigida para su apreciación como atenuante simple, que el Tribunal de instancia admite y aprecia.
Sin embargo, no se encuentra justificación suficiente para un retraso en la tramitación que ha llevado a que esta causa haya invertido entre la incoación y la sentencia cerca de diez años, cuando se ha tramitado por hechos que no presentan gran complejidad y que no precisan de una investigación especialmente complicada por la necesidad de periciales de difícil realización o por otras causas razonables.
Por ello se entiende que, en el caso, la dilación sufrida alcanza un nivel superior a la calificación de extraordinaria, por lo que de acuerdo con los datos contenidos en los precedentes antes citados, se estima que debe apreciarse como muy cualificada, reduciendo la pena en un grado, al no apreciar razón alguna para una reducción de mayor alcance.
Por lo tanto, esta alegación se estima.
3. Alega también el recurrente que se ha inaplicado indebidamente el artículo 21.5, atenuante de reparación del daño, ya que ofreció a la denunciante la cantidad de 8.500 euros, que ésta rechazó.
3.1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.
En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales.
Por otro lado, es jurisprudencia consolidada de esta Sala que el recurso de casación por infracción de Ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral. Doctrina que tiene algunas excepciones. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.
3.2. En el caso, la atenuante no ha sido alegada por la defensa en el trámite correspondiente, por lo que no ha existido sobre la misma el necesario debate ni la correspondiente decisión del Tribunal. Tampoco en la sentencia se contiene ningún hecho que pudiera servir de base fáctica para su apreciación.
Y, finalmente, el mero ofrecimiento de una cantidad no supone reparación efectiva del daño causado, ni siquiera parcial.
La alegación, pues, se desestima.
4. En cuarto lugar, alega el recurrente la infracción del artículo 109 del C. Penal , al condenar a una indemnización de 96.000 euros por ser el valor de la vivienda, cuando la denunciante solamente había entregado 36.000, mas las cantidades entregadas a cuenta, que el recurrente solo reconoce en importe de 15.180 euros.
4.1. El artículo 109 del C. Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. El artículo 110, por su parte, incluye en la indemnización los perjuicios o daños morales.
4.2. En la sentencia impugnada se cuantifican los perjuicios, incluyendo el daño moral, en 121.730 euros, teniendo en cuenta las cantidades entregadas para el pago de la cancelación de la deuda (25.730 euros) y el valor de la vivienda que perdió la denunciante (96.000 euros). De este cálculo resultaría, en una primera impresión, que los daños morales no serían valorados en cantidad alguna, pues es claro que la cantidad final es el resultado de la suma de las cantidades entregadas y del valor de la vivienda.
Sin embargo, en la fundamentación relativa a la determinación de las bases de la indemnización la Audiencia tiene en cuenta que en este caso
Partiendo de que, aunque no se declare expresamente en la sentencia, el contrato de préstamo suscrito con engaño, es nulo, ha de tenerse en cuenta que la perjudicada entregó a Juan Ramón y Milagros la cantidad de 25.730 euros, y a la vendedora del piso, 36.000 euros. Los otros 60.000 que le entregó a esta última, procedían del préstamo y por lo tanto de los mismos acusados, que lo han recuperado al adjudicarse la vivienda, sobre cuyo destino nada dice la sentencia.
Por lo tanto, aunque la defraudación pueda medirse de otra forma, incluyendo las cantidades en las que consistió la estafa, el perjuicio material que ha sufrido la denunciante consiste en la pérdida de las cantidades entregadas para la cancelación de su deuda bancaria, y la pérdida de la vivienda, pero teniendo en cuenta que, en cuanto a su valor, a ella le había supuesto solamente el desembolso de la cantidad de 36.000 euros. El resto de la cantidad que se concede como indemnización no puede responder a otra cosa que al daño moral, establecido expresamente por el Tribunal como concepto indemnizable, y cuya cuantía se determina en función del valor del resto de la vivienda que la denunciante adquirió con la finalidad de asegurarse un techo para el resto de su vida y de la que fue privada por la acción delictiva de los acusados.
La alegación, pues, se desestima.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente en lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas.
1. Como hemos reiterado, los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. El recurrente, con la abundante documentación que designa, no pretende en realidad acreditar un error en la determinación de los hechos que resulte de forma incontrovertible del particular de un documento, en tanto que el mismo demuestre la existencia o inexistencia de un hecho relevante para el fallo y sobre el que no existan otras pruebas, sino dar lugar a una nueva valoración del conjunto de la prueba que conduzca a conclusiones fácticas distintas de aquellas a las que llegó el Tribunal. Desde el punto de vista de la presunción de inocencia, ya hemos dicho más arriba que la valoración contenida en la sentencia no atenta a las reglas de la lógica ni es contraria injustificadamente a las máximas de experiencia. Desde la perspectiva del error de hecho, aplicando la doctrina anteriormente consignada, deben rechazarse las declaraciones de acusados y testigos, que no pierden su naturaleza de pruebas personales aunque aparezcan documentadas en la causa, como con reiteración ha señalado la jurisprudencia. En cuanto a los folios donde constan los recibos, de lo que figura como entregado o recibido por la denunciante, el Tribunal los ha valorado junto con otras pruebas sobre su contenido, por lo que tampoco de ellos resulta, como se pretende, un error del Tribunal. La prueba pericial sobre algunos de esos recibos tampoco ha sido ignorada por el Tribunal, que ha entendido que el hecho de que las firmas de quien recibe el dinero aparezca consignada mediante fotocopia no supone necesariamente su falsedad, ya que podían estar preparados para su utilización rellenando la persona que entrega el dinero y la cantidad entregada. En cuanto a otros aspectos, como el destino de los 2.400 euros como provisión de fondos; el importe de la deuda de la denunciante; que Milagros inició algunas gestiones; la cuenta a la que pertenecía el cheque sin fondos; la retirada de fondos por Promotora Lago de Luna; la existencia y términos de la demanda hipotecaria y la adjudicación del remate, son cuestiones sobre las que el Tribunal ha emitido su valoración, puestos esos elementos probatorios en relación con los demás disponibles, tal como se explica en la sentencia, de forma que, aunque permitan al recurrente argumentar en forma diferente a como ha hecho el Tribunal, no demuestran un error de éste en la fijación de los hechos probados como requiere el artículo 849.2º de la LECrim .
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por Milagros
1. Según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 570/2002, de 27-3 ; 99/2005, de 2-2 ; 999/2007, 26-11 ; 753/2008, de 19-11 ; 54/2009, de 22-1 ; y 884/2013, de 20-11 , entre otras), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción 'in términis', de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo. ( STS nº 440/2015, de 29 de junio ).
2. En los aspectos designados por la recurrente no se aprecia esa contradicción gramatical exigida por la jurisprudencia. De todos modos, tampoco en lo que alega se aprecia la contradicción que denuncia. Pues si la denunciante entendió que sus problemas financieros estaban en vías de solución, como le hicieron creer los acusados, no es extraño que tomara decisiones relativas a una inversión en vivienda habitual. Y, en segundo lugar, el contacto con los acusados es anterior a la entrega de 36.000 euros como parte del precio de la vivienda, como resulta de la sentencia, en la que se consigna que en setiembre de 2005 se desestimó por el Banco Popular una operación hipotecaria solicitada por la recurrente a favor de la denunciante, mientras que la entrega de los 36.000 euros tuvo lugar en el mes de noviembre de ese año.
Al no apreciarse la contradicción denunciada, el motivo se desestima.
1. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio ; 1610/2001, de 17 de septiembre , y STS nº 559/2002, de 27 de marzo ). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.
2. No se aprecian los defectos denunciados en la sentencia impugnada, cuya lectura permite comprobar que el relato fáctico es sobradamente comprensible. Cuestión distinta sería la relativa a si, de lo que se declara probado, se desprende la concurrencia de las bases fácticas necesarias para apreciar la existencia de un engaño, de un acuerdo entre los acusados o de la causación de un perjuicio. O, desde otra perspectiva, si se consignan en la sentencia las pruebas existentes que permiten declarar probados esos hechos. El primero de los aspectos concierne a la posible infracción de ley y el segundo a la presunción de inocencia, y ambos exceden de los límites de este motivo, por lo que no procede aquí su examen.
El motivo se desestima
1. En líneas generales, tanto respecto de las pruebas valoradas por el Tribunal como en relación al reportaje videográfico, ha de reiterarse el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia, lo que conduciría a la desestimación del motivo. La declaración de la denunciante ha sido valorada de forma expresa y razonada poniéndola el relación con otros elementos probatorios, por lo que no es decisivo el que en algunos aspectos puedan apreciarse inexactitudes o contradicciones que no afectan al núcleo sustancial de la forma en que se condujeron los acusados y del resultado final de todas sus actuaciones.
2. En relación con la recurrente, el Tribunal menciona un oficio del Banco Popular del que se desprende que hizo gestiones para la concesión de un crédito hipotecario a favor de la denunciante que fueron desestimadas en setiembre de 2005, antes de que, confiada en las buenas perspectivas que le transmitieron los acusados, les hiciera la primera entrega de dinero. La declaración de la propia recurrente, según la cual realizó gestiones para cancelar las deudas y conseguir un crédito hipotecario, pero las cantidades entregadas por Elena eran insuficientes, de donde se desprende que reconoció haberlas recibido y que no las emplearon en la cancelación de la deuda. Y no es hecho negado que compareció en la notaría en el momento en que se suscribió la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, afirmando que la denunciante sabía lo que firmaba. Por otro lado, de la prueba testifical expresamente valorada en la sentencia se desprende que Elena facilitó al banco el teléfono de la recurrente en relación con las gestiones relativas a las deudas con la entidad, sin que la recurrente hiciera gestión alguna.
Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.
1. Conviene recordar que el recurso de casación, aunque se hayan ampliado sus límites naturales para permitir el control sobre la racionalidad del proceso valorativo, no es un nuevo juicio ni constituye una nueva oportunidad de someter todo el material probatorio a la valoración íntegra de otro Tribunal. Por esta razón, el motivo por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos, no autoriza a valorar otra vez la prueba documental en relación con las demás pruebas disponibles, sino, exclusivamente, a rectificar un error demostrado de forma incontrovertible por el contenido del particular de un documento, cuando sobre ese extremo no se disponga de otras pruebas.
2. Respecto de los documentos designados coincidentes con los que ya lo fueron en el anterior recurso de casación formalizado por el coacusado Juan Ramón , se reiteran las argumentaciones que condujeron a la desestimación del motivo.
En cuanto a la escritura pública de compraventa, lo que acredita es el hecho de su otorgamiento, así como que los intervinientes hicieron las manifestaciones que en ella constan con intervención fedataria del notario. Pero no acredita la inexistencia de maniobra engañosa ni tampoco si los acusados aconsejaron de alguna forma a la denunciante o si ésta actuó en la creencia de que lo que firmaba era otra cosa distinta de la que consta en la escritura. Para llegar a las conclusiones que constan en la sentencia, no se niega la existencia de la escritura pública, ni de su contenido, sino que se acude a otras pruebas que, como hemos dicho, se valoran expresamente.
Respecto a la publicación en facebook, ha de señalarse que carece de cualquier contraste de autenticidad. Y, en todo caso, no sería otra cosa que una manifestación de la denunciante a través de la red social, sobre la cual pudo ser interrogada por las partes, al igual que respecto de cualquiera de sus otras declaraciones anteriores al juicio oral, permitiendo al Tribunal la valoración de sus manifestaciones. Pero, como documento, no acredita cosa diferente del hecho de que tal manifestación se hizo.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
1. La incorrección formal impide conocer las razones procesales en las que se apoya el motivo, aunque puede suponerse que se ampara en el artículo 849.1º de la LECrim , ya que viene a denunciar que de los hechos no se desprende la concurrencia del dolo propio de la estafa. En este aspecto, el dolo se aprecia cuando el autor conoce que con los actos que ejecuta está poniendo de manifiesto al sujeto pasivo del engaño una situación que aparenta ser real pero que no lo es en alguno de sus aspectos relevantes, induciéndole con ello a realizar un acto de disposición del que resultará un perjuicio propio o de tercero. Y que, con ese conocimiento, decide ejecutar aquellos actos.
2. De todos modos, la alegación no puede ser atendida. Es indiferente el origen de la situación de necesidad en la que se encontraba la denunciante. Se declara probado que los acusados la conocían y que se aprovecharon de ella, haciéndole creer que necesitaban dinero para cancelar sus deudas anteriores y facilitar la obtención de un crédito hipotecario, cuando su propósito, demostrado por sus actos posteriores, nunca fue destinar el dinero recibido a esa finalidad, sin que resulte aceptable que por unas escasas gestiones, de resultado nulo además, dirigidas a cancelar una deuda de 25.000 euros pretendieran cobrar como honorarios aproximadamente 19.000 euros. Y, posteriormente, como continuación de lo ya ejecutado, ocultándole que la deuda no estaba cancelada y que firmaba un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 110.000 euros, de los que se le entregaron 60.000 en un cheque y 5.000 en efectivo.
El motivo, pues, se desestima.
1. En cuanto al delito de estafa, después de amplias consideraciones relativas en general al delito de estafa y a su configuración legal, según doctrina y jurisprudencia, la recurrente construye un relato de hechos con diferencias sustanciales respecto del contenido en la sentencia impugnada, alegando que no se desprende de esos hechos la concurrencia de un engaño. Sin perjuicio de reiterar el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, ya hemos señalado que este motivo de casación exige el respeto a los hechos probados. La realización de alegaciones contrarias a los mismos puede dar lugar a la inadmisión del motivo, lo que ahora se convierte en causa de desestimación.
2. Alega infracción del artículo 250.1.1º, pues entiende que la vivienda es adquirida por la denunciante antes de la intervención de los acusados.
La alegación tampoco puede ser atendida. Toda la operación se refiere a la intención de la denunciante de adquirir una vivienda para destinarla al domicilio habitual. La parte final de los hechos probados le afecta directamente, pues una vez adquirida por aquella, toda la maniobra engañosa está dirigida a privarle de ella como último resultado.
3. Se queja de la aplicación del artículo 250.1.6º del C. Penal , limitándose a afirmar que no concurren los presupuestos para su aplicación. Y como consecuencia de la eventual estimación de sus últimas dos alegaciones, considera inaplicable el artículo 250.2.
Pero, aun reduciendo el perjuicio material a 61.730 euros, como hemos hecho, la cuantía de la defraudación supera la cifra de 50.000 euros, fijada en la actualidad, y superior a la aplicable a la fecha de los hechos, pues, además de los 25.730 euros de la primera fase de los hechos, los acusados consiguen, mediante engaño, que la víctima firme un contrato con garantía hipotecaria obligándose a devolver 110.000 euros. En cuanto a que la estafa recaiga sobre vivienda, de los hechos probados resulta que toda la maniobra engañosa, desde el principio, recae sobre la vivienda habitual que pretendía adquirir la perjudicada.
Por lo tanto, las dos alegaciones se desestiman.
4. En cuanto a la infracción de los artículos 21.6 º y 109 del C. Penal , se reitera el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, estimando la primera de dichas alegaciones y desestimando la segunda en la forma allí consignada.
1. Según ha venido declarando el Tribunal Constitucional (entre las más recientes,
STC
178/2014 , de 3 de noviembre
, FJ 3 y
STC 33/2015, de 2 de marzo ), '...
2. De los hechos probados resulta que los otros dos acusados, que estaban de acuerdo con el recurrente, dijeron a Elena que habían conseguido un inversor privado con la finalidad de realizar un préstamo puente y finalmente obtener de la entidad bancaria un crédito que pudiera ser abonado por ella. De esta forma, el 21 de marzo de 2006 acudieron todos ellos a la notaría. Juan Ramón le dijo que le prestarían 60.000 euros para pagar lo que faltaba del piso, con 3.000 euros de intereses, que él cancelaría la deuda con el banco y que no preguntara nada. Sin embargo, le pusieron a la firma una letra de cambio por valor de 110.000 euros, con vencimiento cinco meses después, constituyendo en garantía una hipoteca sobre la vivienda, entregándole efectivamente 60.000 euros en un cheque para la vendedora de la vivienda y 5.000 euros en efectivo, sin que le entregaran el resto del dinero. Juan Ramón y Milagros no realizaron ninguna gestión, y el recurrente instó demanda hipotecaria, siendo finalmente Elena desahuciada de la vivienda.
El acuerdo del recurrente con los demás acusados se desprende de la misma forma en que ocurren los hechos, no solo porque es la persona que presta el dinero, entregando solamente una parte del que se hace figurar en la escritura de préstamo, sino porque es quien finalmente resulta beneficiado al ser el titular (en realidad, la sociedad a la que representa) del crédito hipotecario, que le permite hacerse con la vivienda. El Tribunal razona expresamente sobre las pruebas que permiten afirmar que Elena no recibió los 38.000 euros en efectivo que se dice por los acusados, y que ignoraba que firmaba una letra de cambio con garantía hipotecaria, que vencía a los cinco meses. Como ya hemos señalado, solo sin entender lo que se firmaba podía la perjudicada haber accedido a una operación como la que aceptó. Pues, en primer lugar, no tiene sentido que se le entregaran 38.000 euros para cancelar una deuda de 25.000, para la cual ya había pagado a los acusados Juan Ramón y Milagros , que, sin embargo, nada habían gestionado a pesar de haber recibido 25.730 euros con esa finalidad. Y, en segundo lugar, porque era imposible obtener un crédito bancario que le permitiera devolver el importe de la letra de cambio, lo que daría lugar, como ocurrió, a la pérdida de la vivienda. La participación del recurrente resulta, como se dijo, del hecho de que resulta directamente beneficiado, entregando menos dinero del que se dice en la escritura y apareciendo finalmente como propietario de la vivienda a través de la sociedad Promotora Lago de Luna, S.L.. Carece de lógica, y es contrario a las máximas de experiencia, que los otros acusados organizaran toda esta operación para beneficiar a un tercero, si no mediaba un acuerdo con él.
Por lo tanto, la sentencia aparece suficientemente motivada tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico en lo que se refiere al recurrente.
3. En lo que se refiere a la grabación de las manifestaciones del coacusado Juan Ramón , se reitera el contenido del fundamento jurídico primero de esta sentencia.
En consecuencia, el primer motivo se desestima.
1. Ha de reiterarse que no le corresponde a este Tribunal una nueva valoración del conjunto de la prueba practicada, sino solamente verificar la validez y regularidad del material probatorio y la racionalidad del proceso valorativo, verificando el carácter objetivo de la certeza alcanzada por el Tribunal, en el sentido expuesto en nuestra jurisprudencia ( STS nº 864/2016, de 16 de noviembre , entre otras muchas). Como hemos reiterado, la credibilidad de quienes declaran ante el Tribunal ha de ser determinada por éste, y solo puede ser rectificada en casación en casos excepcionales de manifiesto error o de absoluta inconsistencia o incoherencia.
2. Parte de los argumentos del Tribunal de instancia respecto de las pruebas de cargo y descargo y su valoración ya han sido mencionados en el anterior fundamento jurídico, por lo que se dan aquí por reiterados. Es cierto que el recurrente no aparece en las primeras actuaciones de los otros dos acusados, pues solo interviene cuando acepta facilitar la financiación. Nada de particular tendría esta intervención, si no fuera porque de las pruebas resulta que no se entregó parte del dinero, se ocultó a la denunciante la realidad al firmar una letra de cambio con vencimiento a cinco meses que estaba claro que no podría pagar, y el beneficiario final de toda esta parte de la operación es precisamente el recurrente. En cuanto a la entrega de los 38.000 euros en metálico, además de que, figurando en la escritura, no había razones para entregarlos en efectivo, la Audiencia razona que no existen pruebas acerca de que el recurrente los hubiera sacado de entidad bancaria alguna, lo cual contribuye a acreditar la falta de entrega de los mismos. El recurrente pretende que se limitó a poner dinero y a cobrarse lo que le correspondía según el contrato firmado, pero todos los elementos puestos de manifiesto conducen a afirmar, como hace la sentencia impugnada, que actuó en connivencia con los otros acusados con la finalidad de hacerse con la vivienda que adquiría la denunciante por un precio menor de su valor, como finalmente ocurrió.
Por todo ello, el motivo se desestima.
En el primero de ellos, se queja de la indebida aplicación del artículo 248 del C. Penal . Argumenta que en los hechos probados no se describe ninguna actuación o circunstancia que le sea imputable y que pueda valorarse como un engaño. Señala que se limitó a intervenir en la operación como prestamista, sin tratar con la denunciante, siendo leída la escritura por la Notaria. Aportó recibos extendidos en la Notaría de las cantidades entregadas, todos ellos firmados por la denunciante. Alega que en realidad perdió dinero, pues tras entregar 60.000 euros para la vendedora y 38.000 para la denunciante, la vivienda se adjudicó en subasta por algo más de 30.000 euros. La perjudicada solo hizo una disposición económica de 36.000 euros.
En el segundo submotivo se queja de la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Señala, entre otros aspectos, que las calificaciones de las acusaciones se presentaron en diciembre de 2012 y enero de 2013, celebrándose el juicio tres años después.
Y en el tercero, alega infracción del artículo 109 del C. Penal , pues entiende que el perjuicio solo alcanza a la cantidad desembolsada por la denunciante en la adquisición de la vivienda que asciende a 36.000 euros.
1. Ya hemos recordado más arriba que este motivo de casación no permite prescindir de los hechos que la sentencia ha declarado probados. Con independencia de la versión de los hechos que sostiene el recurrente, distinta en importantes matices de la contenida en la sentencia impugnada, en el relato fáctico de ésta se declara que actuó en connivencia con los otros dos acusados para aparecer como prestamista, haciéndole creer entre todos a la denunciante que se le prestaban 60.000 euros que se entregaban en un cheque para la vendedora, más cinco mil en efectivo que se le entregaban a la denunciante, aunque en realidad se le hacía firmar un préstamo, aceptando una letra de cambio por importe de 110.000 euros con vencimiento a los cinco meses y garantizada con una hipoteca. Todos los acusados sabían que la denunciante no podría hacerle frente, pues al no haber sido cancelada su deuda, en ningún caso tendría acceso a un crédito bancario para hacer pago del suscrito con el recurrente. Hechos de los que resulta la maniobra engañosa que determina a la denunciante a suscribir el crédito con garantía hipotecaria sobre la vivienda que adquiere, y que finalizan con la ejecución de dicha garantía a favor del recurrente que resulta así el beneficiario final. De esta forma, del relato fáctico resulta que la maniobra que se describe no podría haberse llevado a cabo sin el concurso del recurrente. En este aspecto, la alegación se desestima.
2. En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, ha de reiterarse lo ya dicho ante la misma alegación en relación con los recursos de los otros acusados. La alegación, por lo tanto, se estima.
3. Y, en cuanto al importe de la indemnización de la que debe responder el recurrente, es cierto, de un lado, que él solamente interviene en la fase final, sin que conste que el desarrollo de la primera parte se efectuó con su conocimiento y acuerdo. Según los hechos probados, solo aparece cuando se suscribe el crédito con garantía hipotecaria en la forma que se describe en el relato fáctico, por lo que solamente deberá responder de aquellos daños y perjuicios ocasionados por el delito en el que interviene, que, aunque para los otros acusados abarque ambas fases, para el recurrente solo se refiere a la segunda.
Y, de otro lado, también es cierto que aunque el valor de la defraudación ha de medirse por la cantidad en la que la recurrente se obliga en relación con lo recibido y con lo ya pagado en la adquisición de la vivienda, el perjuicio causado por la acción del recurrente se limita a la cantidad que la denunciante había efectivamente desembolsado y al importe que se ha establecido en concepto de daños morales, por que solo deberá ser condenado, junto con los demás acusados, a indemnizar en esas cantidades con los intereses que correspondan.
En ese sentido, la alegación se estima en parte.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente.
Fallo
Que debemos
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCándido Conde-Pumpido Tourón Jose Ramon Soriano Soriano