Sentencia Penal Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 61/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
Sección Primera
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 61/18
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN CUATRO DE PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 209/18
SENTENCIA núm 72/2018.
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ
En PALMA, a 4 de julio de 2018
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares, con la anterior composición,
el Procedimiento Abreviado número 209/18 procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Palma,
Rollo de Sala nº61/18, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , seguido contra Marcos , nacido
el NUM000 /1989, natural de Camerún , poseyendo visado en vigor hasta el día 12/06/2018 para acceder
como turista por territorio Shengen, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta
causa desde el 5 de febrero de 2018, representado por el Procurador Don Santiago Carrión y defendido por
el Letrado Don Juan Carlos Peiró siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación
pública, representado por la Ilma. Sra. Doña PILAR DORREGO. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el
parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado de la Guardia Civil nº NUM001 que, remitido al juzgado de instrucción nº 4 de Palma, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado nº 209/18, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal. Una vez que la defensa del acusado presentó su escrito de defensa, se remitió a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente ( PA 61/18); señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 4 de julio de 2018 a las 11.45 horas, con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.5 del CP , del que consideró autor al acusado Marcos , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 80.603,85 euros y condena al pago de las costas del procedimiento.

La defensa del acusado, modificando las provisionales, en el mismo trámite, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Marcos sobre las 00.00 horas del día 5 de febrero de 2018 llegó al aeropuerto de Palma de Mallorca procedente de Madrid en el vuelo DIRECCION000 gestionado por la compañía Air Europa, portando alojados en el interior de su organismo 52 unidades en forma de bellota que contenían una sustancia que una vez analizada resultó tratarse de 779,86 gramos de heroína con una riqueza del 43 % y un valor en el mercado ilícito de 26.091,95 euros y 7 envoltorios de plástico con forma de bellota que contenían una sustancia que analizada resultó tratarse de 105,96 gramos de heroína con una riqueza del 3,6 % y un valor en el mercado ilícito de 776 euros, sustancias que el acusado transportaba como encargo para su ulterior distribución y venta a terceros, así como 11 envoltorios con forma de bellota que contenían sustancia de corte consistente en 172,93 gramos de cafeína y paracetamol.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en: La declaración del acusado, que ha reconocido los hechos, indicando que la droga era un encargo para entregárselo a terceras personas, evidentemente para proceder a su venta o distribución. En relación con la prueba de confesión del acusado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró ' la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)'. Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 15/02/2018 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares ( folio 118) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)'.

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante el Informe elaborado por el equipo de investigación contra la delincuencia organizada y antidroga, de 6 de marzo de 2018 (folios 121 a 122), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

En definitiva, habiendo el Sr. Marcos , en el acto del juicio oral, reconocido abiertamente su participación en los hechos en la forma en que aparecen relatados en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, unido todo ello al contenido del informe de sanidad(análisis) y de valoración económica de la sustancia intervenida, ha de tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del Marcos llegando la Sala a la plena convicción de la realidad de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- Expuesto cuanto antecede, los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo agravado de notorio importancia, tipificado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurre, en el supuesto enjuiciado, el elemento objetivo, al hallarnos ante un supuesto de tenencia material, portando toda la droga en el interior de su cuerpo tal y como se describe en los hechos probados. La sustancia intervenida es heroína (elemento material), sustancia gravemente perjudicial para la salud(según constante jurisprudencia del TS, entre otras STS de 8-6-92 , 24.1.95 , STS 22 de Febrero de 2005 ), siendo ésta incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor, siendo, además, que el acusado ha reconocido que se trataba de un encargo dirigido a terceras personas, que de forma evidente la iban a destinar a distribución a terceras personas.



TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la pena imponer atendido el principio acusatorio y la adhesión prestada por la defensa, hallándose lo interesado por el Ministerio Fiscal dentro de los límites establecidos en el art. 368 , 369.5 del CP en relación con el art. 66.6 del CP , procede imponer a Marcos la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 80.603,85 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.



SEXTO .- Dispone el artículo 89.2 del CP que 'cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

Procede, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y adhesión de la defensa, acordar la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional por un plazo de 10 años una vez cumplidas las # partes de la pena o al pasar el penado a tercer grado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art. 374 CP se acuerda el comiso y destrucción de toda la droga intervenida.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenada al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Marcos la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 80.603,85 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud de lo dispuesto en el artículo 53.3 del CP , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de costas.

Procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 89.2 del CP , acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional por un plazo de 10 años, una vez cumplidas las # partes de la pena o al pasar el penado a tercer grado.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

'Conforme a la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, los datos contenidos en esta comunicación y la documentación adjunta son confidenciales, estando prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia' Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.