Sentencia Penal Nº 72/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0027509
Procedimiento Recurso de Apelación 48/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Mariola
PROCURADOR D./Dña. DIANA MARIA MOLINA VALLEJO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 72 /2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Magistrada/do:
Excma. Sra. Dña. Susana Polo García
Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a cinco de junio del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó, en el Procedimiento Abreviado nº 1349/2017 sentencia nº 532/2017 de fecha 21 de diciembre , aclarada por Auto de fecha 27 de diciembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'ÚNICO-. El día 17 de febrero de 2.017, la acusada Dª Mariola llegó al Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid procedente de Lima (República del Perú), trasportando en una maleta cuatro servilleteros y dos huchas en cuyo interior, en un doble fondo preparado al efecto, ocultaba cocaína distribuida de la siguiente forma: -un envoltorio con un peso de 247,940 y pureza del 83,8%, con un margen de error del +-4,6 % (equivalente, aplicado el margen de error en el sentido más favorable a la acusada al menos a 196,616 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con un peso de 245,100 y pureza del 83,8%, con un margen de error del +-4,6 % (equivalente al menos a 194,364 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con un peso de 245,340 y pureza del 83,8%, con un margen de error del +-4,6 % (equivalente al menos a 194,554 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con un peso de 241,000 y pureza del 83,8%, con un margen de error del +-4,6 % (equivalente al menos a 191,113 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con un peso de 49,580 y pureza del 85,3%, con un margen de error del +-6% (equivalente al menos a 39,316 gramos de cocaína pura).

-un envoltorio con un peso de 62,880 y pureza del 85,3%, con un margen de error del +-6% (equivalente al menos a 49,863 gramos de cocaína pura).

La sustancia intervenida, asciende al menos a 865,826 gramos de cocaína pura. El valor en el tráfico de la sustancia intervenida es de 49.371,12 euros.

La acusada sabía que transportaba dicha sustancia y que su destino era su comercialización en el mercado ilícito.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Da. Mariola en concepto de autora de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA siendo de notoria importancia la cantidad de droga aprehendida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, con las acceorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de CINCUENTA MIL EUROS -50.000- y comiso de la sustancia intervenida así como al pago de las costas procesales.'.



TERCERO .- Sentencia aclarada por Auto de 27 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva dispone que' 'Se rectifica el error padecido en la redacción de la sentencia 532/17 de 21 de diciembre que ha sido notificada a las partes, que en la información de recurso debe decir '... previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. '.'

CUARTO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de Dña. Mariola , al que se opuso el MINISTERIO FISCAL.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Por Diligencias de Ordenación de fecha 13 de marzo de 2017 se designa ponente a la Magistrada que suscribe y se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 18 de julio de 2017, a las 10.00 horas. Dictándose Diligencia de Ordenación el 17 de abril con nuevo señalamiento para el día 5 de junio de 2018.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se basa en cuatro motivos, que podemos sintetizar y dividir en dos grupos, el primero, que comprende, a su vez, tres motivos: 1º Vulneración del principio de presunción de inocencia, del art. 24 de la CE , así del in dubio pro reo; 2º infracción de ley por errónea calificación de los hechos como delito del art. 368 del CP , ante la ausencia de acreditación del elemento subjetivo del delito; y 3º infracción de ley por inaplicación del art. 14 del Código Penal . Y, el segundo vulneración de los artículos 21.4 y 21.5 del CP , por inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal contenidas en los mismos.



SEGUNDO.- Motivos Primero, Segundo y Cuarto.

A.- En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo ', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

B.- En cuanto al caso concreto, la Sentencia recurrida analiza la prueba practicada en el Fundamento de Derecho Primero, en el que, tras afirmar que la tenencia de la sustancia intervenida ha quedado acreditada por el reconocimiento de la acusada y por la testifical del agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM000 , así como que la citada sustancia era cocaína con el peso y pureza reflejado en hechos probados, a través del informe y su ratificación en el juicio por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, llega a la conclusión que el la acusada tenía efectivo conocimiento del contenido de la maleta, extremo discutido por el recurrente, tanto desde la perspectiva de infracción del principio de presunción de inocencia, como de ausencia del elemento subjetivo del delito imputado de tráfico de drogas, como del error.

A la conclusión apuntada llega la sentencia mediante la valoración de prueba indiciaria apunta como indicios 'El primero, sin duda poderoso, es la efectiva posesión por parte de la Sra. Mariola de la droga, tal como ella reconoce. Además resulta del destino previsto para los citados objetos, que habrían de ser entregados a una persona desconocida en España. Concurren además otros elementos complementarios. Los efectos transportados, cuatro servilleteros y dos huchas son efectos anodinos, respecto de los que no cabe considerar un efectivo interés en su remisión a España, ni tan siquiera como regalo. También se valora el hecho de que los efectos almacenaban droga bastante como para hacer que su peso aumentara significativamente, hasta el punto de resultar sospechoso, como ha referido en el plenario el agente NUM000 . Cabe añadir que no es razonable considerar que los productores entreguen una cantidad de droga de considerable valor en el tráfico, a persona que no tenga cabal conocimiento de su existencia.'.

Además, con respecto a la versión exculpatoria de la acusada se afirma en la sentencia que por el Juzgado de Instrucción se hicieron gestiones sin resultado, que fueron identificadas en el juicio por el agente del CNP NUM001 , y que constan documentadas en la causa (F. 92 y ss), y que de sus alegaciones solo resulta identificada una tal Encarna , pero no las personas que le entregaron la droga en Perú ni las que debían recogerla en España, sin que acredite nada sobre su estancia en Perú, el motivo de su viaje, las gestiones supuestamente realizadas, ni el tiempo de permanencia en el país. Tampoco sobre la persona que pagó el billete de avión, aunque ésta sostiene que fue su hija, ni donde ni por cuenta de quién se alojó en Lima.

De lo anterior, el Tribunal de instancia considera que ha quedado acreditado el elemento subjetivo en el delito cometido de los indicios acreditados a los que nos hemos referido anteriormente, que son puestos en duda por el recurrente, utilizando la sentencia argumentos lógicos, ya que el acusada fue libre de intervenir o no en la operación de transporte de la droga, y ello implica que el tipo subjetivo concurre. Pero incluso, podríamos incluso encontrarnos en el entendimiento más tradicional del dolo eventual, que permite atribuir la autoría a la conducta de la acusada, que al menos, si no conocía lo que transportaba en su maleta, tuvo que sospechar de que algo ilícito iba a cometer, puesto que acepta de una persona transportar unos servilleteros y huchas -objetos que la sentencia califica de anodinos, incluso para regalo- que tiene un gran peso, que no le indican a quien entregarlos, al margen de las circunstancias del viaje, necesidad de gastos y estancia no acreditada, lo cierto es que se incorporó a la cadena delictiva indispensable para la recepción de la droga.

Y en eso consiste precisamente obrar con dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, esto es, tener conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca.

El dolo eventual es tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de valorar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 ).

No existe, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en las inferencias llevadas a cabo por la Sala, que incluso de tener por acredita la ignorancia a la que hace referencia el recurrente, estaríamos ante un caso de lo que la jurisprudencia denomina 'ignorancia deliberada', así STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de la STS 33/2005, de 19 enero , señala que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ).

En los citados términos se pronuncia la STS 70/2017 de 8 de febrero , afirmando que ' Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba ( STS 415/2016, de 17 de mayo ).' Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de instancia ha podido valorar las pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia, sin que ningún error en la valoración de la prueba haya podido ser apreciado por este Tribunal, ni por tanto infracción del principio de tutela judicial efectiva que se invoca, ni error alguno en la aplicación del art. 368 o inaplicación del art. 14, ambos del Código Penal .

Los motivos deben ser desestimados.



TERCERO. - Motivo Tercero.

A. Se alega infracción de los artículos 21.4 y 21.5 del Código Penal , por inaplicación, afirmando que, por un lado, 'Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que la recurrente admitió intervenir en el comercio de cocaína, se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ella', pero que una facilitación importante o colaboración útil o relevante para la restauración del orden jurídico alterado, como la que llevó a cabo la acusada dando la información de Encarna y Enriqueta , junto con su identificación, datos y teléfonos que han aperturado una pieza separada que se instruye en el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, merecen la aplicación de la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.7 del CP . Y, por otro lado, que su colaboración podría encuadrarse en el artículo 21.5 del Código Penal , la intentar reparar el daño a la hora de colaborar con la Justicia para la detención del resto de persona implicadas en el procedimiento.

B. En relación con las atenuantes analógicas, hay que tener en cuenta que deben apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En cuanto a la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ), el Tribunal Supremo, viene sosteniendo que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima.

Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral.

En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento. Por lo que resulta obvio, con respeto al relato de hechos probados, que no cabe apreciar la citada atenuante, ni siquiera por vía analógica, ya que no cabe hablar de reparación del riesgo de lesión a la salud pública.

Con respecto a la atenuante de confesión ( art.21.4 CP ) la misma se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

C. La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Cuarto, tras alegar la defensa que procede la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño prevista en el art. 21.5 del Código Penal , haciendo constar, en primer término, que la misma es de difícil aplicación en el delito de tráfico de drogas, citando jurisprudencia al respecto, y por otro lado, se afirma que 'En cualquier caso, la acusada no ha prestado ninguna colaboración efectiva para el restablecimiento del derecho, puesto que no ha aportado información válida y relevante para el descubrimiento de otros posibles autores del delito. En todo caso lo único que ha referido han ido argumentos de descargo que, además, no se han acreditado.'.

Tras revisar este Tribunal los argumentos de la sentencia de instancia, así como la prueba practicada, estimamos que no procede estimar la pretensión del recurrente, puesto que pese a las afirmaciones literales del mismo 'Es evidente que en el caso analizado, la declaración en la que la recurrente admitió intervenir en el comercio de cocaína, se produjo con posterioridad a su detención y por ello después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra ella', lo cierto es que la acusada no ha reconocido en ningún momento intervenir en transación o trasporte de sustancias estupefacientes, llevando a cabo, únicamente, manifestaciones en su descargo, no imputando conductas determinadas a terceras personas. Así en su primer declaración judicial manifestó que 'que los objetos se los iba a entregar en España a una amiga de su amiga Encarna , que no sabe su identidad...en Perú le entrego los objetos una amiga de Encarna que no sabe su identidad...que la segunda vez que trae objetos a España de la amiga de Encarna , pero no sabe el nombre de ella', lo que reitera en el plenario.

En cuanto a la investigación llevada a cabo por la Policía Nacional, en base a las anteriores manifestaciones de la acusada y de la hija de la misma sobre unas llamadas recibidas, el PN NUM001 manifestó en el juicio, que 'Parece que Encarna es otro correo. La que de verdad está metida en el mundo de la droga es una tal Enriqueta y a lo mejor no se llama Enriqueta . En el mundo de la droga no son muy esclarecedores esos datos.'.

En consecuencia, no se trata de que no concurra el elemento temporal, tal y como indica el recurrente, y que por tanto se deba aplicar la atenuante analógica, sino que la autora no reconoce los hechos ni aporta colaboración alguna relevante para la justicia.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. DIANA MARÍA MOLINA VALLEJO en nombre y representación de Dña. Mariola contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 1349/2017, sentencia nº 532/2017 de fecha 21 de diciembre , aclarada por Auto de fecha 27 de diciembre, CONFIRMANDO la misma; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.