Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 218/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 218/2018.-
PROC. ABREVIADO Nº 152/2017 DEL J. INSTR. Nº 2 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 135/2018).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20150050507.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 72-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 15 de febrero del año dos mil diecinueve.-.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 152/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº
135/18 por un delito contra la salud pública, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:
Justino , representado por el Procurador Sr. González Corral y defendido por el Letrado Sr. Jiménez de Utrilla,
Leovigildo representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por la Letrada Sra. Conesa
Sánchez, Mariano representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por el Letrado Sr. De
Rojas Torres y Ovidio representado por la Procuradora Sra. De Rojas Torres y defendido por el Let5rado
Sr. De Rojas Torres, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que
expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Justino y Ovidio , mayores de edad y con antecedentes penales el segundo, tenían atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de Atarfe, y en uso de sus facultades, permitieron la instalación de una infraestructura con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 257 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso neto, una vez secas, de 32616 gramos gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 10,4% y un valor de 42336 euros. Además Justino tenía otras 18 plantas en el inmueble nº NUM001 de la CALLE000 NUM001 de Atarfe, que arrojaron un peso neto, una vez secas, de 1236 gramos gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 12,9% y un valor de 1326 euros. En el número 10.

Mariano conjuntamente con Leovigildo , mayores de edad y sin antecedentes penales, tenían atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM002 de la localidad de Atarfe, y en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 774 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 63772,4 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 9,1% y un valor de 83339 euros, junto con una infraestructura compuesta de 34 transformadores, 34 focos halógenos y 4 aparatos de aire acondicionado.

Desiderio mayor de edad y con antecedentes penales, tenía atribuida la plena disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM003 , en realidad NUM004 , de la localidad de Atarfe, y en uso de sus facultades, permitió la instalación de una infraestructura con el fin de acometer el cultivo de una plantación compuesta de 331 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado, arrojando un peso de 9397 gramos, un índice en Tetrahidrocanabidol del 6,1% y un valor de 11907 euros.

No se ha probado relación asociativa entre todos los acusados para el cultivo, venta o distribución de la sustancia ni puesta en común de instrumental o trabajo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO: A Justino , y a Ovidio como autores de un delito contra la salud pública, a tres años y ocho meses de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 50.000 euros a cada uno 60 días de prisión en caso de impago y un quinto de las costas a cada uno.

A Mariano y Leovigildo , como autores de un delito contra la salud pública, a cuatro años de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 100.000 euros a cada uno 60 días de prisión en caso de impago y un quinto de las costas a cada uno, acordando la expulsión de Leovigildo .

A Desiderio como autor de un delito contra la salud pública, a un año de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 15.000 euros o 30 días de prisión en caso de impago y un quinto de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Justino , en base a los siguientes motivos: vulneración del principio de presunción de inocencia al no haberse practicado prueba de cargo suficiente, falta de motivación de la resolución judicial, vulneración de derechos fundamentales y, en cualquier caso, error en la valoración de la prueba debiendo haber primado el principio in dubio pro reo y, en su caso, error en la valoración de la prueba por no aplicación del artículo 368, párrafo primero, último inciso; error en la valoración de la prueba por la no aplicación de los artículos 21.2 en relación con el 20.2, falta de motivación , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías; subsidiariamente, faltas de motivación en cuanto a la pena impuesta por el delito contra la salud pública; por la representación de Leovigildo en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, indebida aplicación del artículo 369.1.5º del CP ; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción de los artículos 89.1 y 89.4 del CP por su inaplicación; por la representación de Mariano en base a los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, indebida aplicación del artículo 369.1.5º, error en el pesaje de la sustancia intervenida, infracción de la cadena de custodia en cuanto al pesaje y secado de la misma e infracción del artículo 367 ter de la LECRIM , infracción del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del artículo 21.1 del CP por su inaplicación; y por la representación de Ovidio en base a los siguientes motivos: infracción del principio acusatorio, indebida aplicación del artículo 369.1.5º, infracción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 por su inaplicación, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, error en el pesaje de la sustancia intervenida, infracción, de la cadena de custodia en cuanto al pesaje y secado de la misma e infracción del artículo 367 ter de la LECRIM , quebrantamiento de normas y garantías procesales, solicitud de prueba en segunda instancia.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado vista, deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2019, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que se modifica en el siguiente sentido: se suprime del párrafo primero el nombre de Ovidio ; en el párrafo segundo el nombre de Mariano .



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Justino y Ovidio como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y ocho meses de prisión y multa de 50.000 euros con 60 días de arresto sustitutorio caso de impago, para cada uno; a Mariano y a Leovigildo como autores de un delito contra la salud pública a las penas, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de 100.000 euros con 60 días de arresto sustitutorio caso de impago y a Desiderio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión y multa de 15.000 euros con 30 días de arresto sustitutorio caso de impago. Mientras Desiderio acata la resolución judicial, el resto de condenados presentan recursos de apelación con distintas solicitudes que serán examinadas por separado.- Sin embargo, hay un cuestión que es común a tres de los recurrentes: la solicitud de prueba en esta instancia que fue acordada por esta Sala. La prueba fue solicitada en los escritos de defensa en los cuales se impugnaban las diligencias referidas al pesaje, traslado de sustancias y el propio análisis de la sustancia y se proponía a la perito que realizó tal informe para que aclare el informe 'al no constar acreditado en el procedimiento los métodos de muestreo, pesaje, protocolos e instrumentos con los que se ha efectuado el análisis químico de la sustancia intervenida, así como si las muestras fueron tomadas y custodiadas de forma correcta'. Tras la denegación en el auto de admisión de pruebas, se reiteró la solicitud al inicio del acto del juicio oral y fue nuevamente denegada haciendo constar su protesta las defensas.- La sentencia guarda silencio sobre los motivos de la denegación pero, visionada la grabación del juicio oral, se pude comprobar que el motivo de la denegación es que la impugnación se debe hacer como prueba 'documental'. No se alcanza a comprender el sentido exacto de la expresión utilizada por el Juez a quo pero todo indica que atribuye, erróneamente, la cualidad de prueba documental a las periciales elaboradas por los peritos de la Subdelegación del Gobierno de Málaga.- La STS de 7 de julio de 2017 afirmó que 'de acuerdo con una reiterada jurisprudencia de la que recientemente han sido exponente, entre otras, las SSTS 544/2016 de 21 de junio o 204/2017 de 28 de marzo las periciales realizadas por un laboratorio oficial, dada su imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen las garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles prima facie validez plena, salvo que la parte a quien perjudique, en el momento procesal oportuno, plantee la impugnación del dictamen ofreciendo la precisa contrapericia, sometiendo a contradicción el informe pericial. El artículo 788 LECrim prevé que el dictamen sea practicado por un solo perito, y atribuye la naturaleza de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales, sin perjuicio de que a través de la impugnación, y ratificación del informe esa pericial recupere su condición propia. 'No se trata de una prueba documental, en ningún caso, sino de una pericial que se valora como documental si no es impugnada.- Las partes no hicieron una impugnación genérica sino que precisaron los aspectos que les ofrecían dudas de la pericial por lo que la denegación de la prueba carece de justificación. En todo caso, cualquier indefensión que se alegue en los recursos, quedó subsanada con la práctica de la prueba en esta instancia con el resultado que quedó grabado y que será valorado a lo largo de la presente resolución.-

SEGUNDO.- Recurso presentado por Leovigildo .

El primero de los motivos del recurso es el error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, indebida aplicación del artículo 369.1.5º del CP ; aceptado por el recurrente que la plantación existente en el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Atarfe, únicamente se discute la aplicación de la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5º del CP discutiendo el proceso de pesaje y análisis de la sustancia intervenida.- Precisar, en primer lugar, que sí el recurrente no estuvo presente en el registro es porque no fue localizado y así consta al folio 38 de las actuaciones pero, en todo caso, se hizo con mandamiento judicial y el Sr. Letrado de la Administración de Justicia levantó la correspondiente acta (folio 48). Es cierto que no se dice el tamaño de las plantas pero tanto al folio 94 como al 97 se dice por la Guardia Civil que son de tamaño 'mediano'. El recurrente afirma en el plenario que solo tenía unas 300 pero el acta judicial levantada da fe de que son 774 y, en cuanto al tamaño, preguntado por su defensa afirma que medirían 'medio metro' pero si se observa el gesto que hace (minuto 38) es más próximo al metro que al medio metro. Además, al folio 443 se hace constar por la Guardia Civil que miden 80 centímetros.- Por ello, el calificarlas como medianas parece correcto pero, además, es irrelevante como irrelevante es el peso bruto de la sustancia intervenida pues lo decisivo es el peso de las plantas seleccionadas mediante el correspondiente muestreo que se extrapolan al número total de plantas intervenidas en cada registro. Es decir, la operación de extrapolación no se hace en relación con el peso bruto sino con el número de plantas; de ahí, la insistencia de la Sra. perito en la vista de la prueba de que a ellos les era indiferente el peso bruto.- En cuanto al documento de recepción, obrante al folio 432, queda más que claro los distintos alijos (cada uno su numeración que se corresponde con la de los folios 94 y 97), los recuadros que son rellenados por la Administración sanitaria y cuales por la Unidad aprehensora y son firmados por ambos y el resultado de las pruebas realizadas siguiendo los protocolos internacionales y el acuerdo marco de colaboración de 3 de octubre de 2012.- Y no es incompatible el contenido del folio 432 con el del folio 434 pues los 56,46 gramos que se afirma han sido entregados se corresponden con las muestras recogidas por el laboratorio para su análisis; las Sra.

perito explicó que les llevan 30 plantas (ya secas y despalilladas) y que, de esa cantidad, extraen una pequeña muestra que es la analizada y el resto se lo lleva la Unidad aprehensora. Si se suman las cantidades que la perito hace constar en el folio 432 que extrae (10,44, 12,97, 12,13,11,73 y 9,18) suman la cantidad de 56,46 gramos que, según el oficio se ha entregado en la Subdelegación del Gobierno de Málaga.- No puede hacerse una comparación con el resto de alijos o partidas intervenidas pues, como dijo la sra. perito, cada uno tiene unas características diferentes que hacen que el peso o la concentración puedan variar de forma sustancial.- El segundo de los motivos es el quebrantamiento de normas y garantías procesales, motivo que ha quedado sin contenido toda vez que la prueba denegada en la instancia se ha practicado en esta alzada.- El último de los motivos es la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE , infracción del artículo 89.1 y 89.4 del CP pues, sostiene, se ha acordado la expulsión sin motivación alguna.- El motivo debe ser estimado pues, efectivamente, ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos se dice nada sobre tal extremo; de hecho solo se añade en el fallo la expresión 'acordando la expulsión' sin especificar que ello sería, en todo caso, en sustitución de la pena impuesta.- Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas impuestas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.- En el punto 4 del precepto señalado en su actual redacción, se incorporan requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, y se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.- En relación con dicha normativa señala la doctrina del Tribunal Supremo que debe '....evitarse todo automatismo...y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.- Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2017 ).- No habiéndose realizado valoración alguna de las circunstancias del recurrente, procede dejar sin efecto la expulsión sin perjuicio de lo que se pueda acordar en fase de ejecución de la sentencia.-

TERCERO.- Recurso presentado por Ovidio .- Alega como primer motivo infracción del principio acusatorio, indebida aplicación del artículo 369.1.5º, infracción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 por su inaplicación, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia.- Sostiene el recurrente que se ha vulnerado el principio acusatorio por cuanto el Ministerio Fiscal, única acusación personada en el procedimiento, acusaba a su defendido de, común acuerdo con el resto de acusados, poseía una plantación de sustancia estupefaciente; pero, tras esa genérica imputación, concreta la participación de cada uno de los acusados y, en concreto, sostiene que Ovidio gestionaba la plantación hallada en el inmueble de la CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Atarfe. Sin embargo, la sentencia descarta ese común acuerdo entre los acusados y condena a Ovidio por la plantación hallada en el nº NUM000 de la misma localidad que, según la sentencia, gestionaba junto con Justino . Y en los fundamentos de la sentencia descarta, de forma expresa, la relación de Ovidio con la plantación del nº NUM005 .- Entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero , 228/2002, de 9 de diciembre , 35/2004, de 8 de marzo , 7/2005, de 4 de abril ).- En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).- En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que 'al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ).

Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.- Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC. 87/2001 de 2.4 ).- Conforme a ello, el recurso debe ser estimado por cuanto el Ministerio Fiscal le acusaba de dos hechos concretos: formar parte de una estructura con el resto de acusados (que el Juez a quo, descarta) y de ser el encargado de la plantación existente en el nº NUM005 de la CALLE000 . De esos hechos fue de los que se defendió en el plenario y, aunque reconoció en el plenario tener un número concreto de plantas en el nº NUM000 , el Ministerio Fiscal no modificó sus conclusiones para incluir tal hecho.- La estimación del primero de los motivos hace innecesario el examen del resto de alegaciones.-

CUARTO.- Recurso presentado por Mariano .- Se alega por Mariano , como primer motivo, error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, indebida aplicación del artículo 369.1.5º.- Mariano ha resultado condenado al declarar probado el Juez a quo que, junto con Leovigildo , tenía la disponibilidad de la plantación existente en el número NUM002 de la referida CALLE000 ; la prueba de cargo para llegar a tal convicción el Juez a quo es el hecho de ser el dueño del referido local, local que considera acreditado ha alquilado a Leovigildo (está aportado el contrato de arrendamiento entre ambos) pero, añade, no es creíble que un inquilino realice las obras de infraestructura para la plantación sin la connivencia del dueño que, además, vive en el mismo inmueble por lo que tenía que oír el ruido de los aparatos y percibir el penetrante olor.- Esta Sala considera que tales consideraciones no tienen suficiente poder probatorio para enervar la presunción de inocencia; Leovigildo ha asumido toda la responsabilidad de la plantación, que el recurrente conociese la existencia de la misma no es suficiente para hacerle responsable de la misma. Tampoco el ruido de los aparatos o el fuerte olor es indicativo puesto que, basta con leer el atestado, para comprobar que en la zona había numerosas plantaciones.-

QUINTO.- Recurso presentado por Justino .

Justino ha resultado condenado como responsable de las plantas halladas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 ; en el registro de ambos inmuebles se hallaron 32.616 y 1.236 gramos de sustancia estupefaciente.- Es cierto que en el plenario, tras reconocer que era el responsable de ambas plantaciones, añadió que la del número NUM000 era de todos los hermanos, y enumera la plantas que serían de cada uno pero nada dice de las 200 plantas en estado de secado intervenidas (folio 66 y acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia). En el recurso se hacen equilibrios argumentales para obviar tal realidad pues si se ha hecho responsable de la plantación del nº NUM000 (en colaboración con sus hermanos o no, pues en este momento es indiferente), lo es de toda la sustancia allí intervenida. Y ninguna explicación se da sobre quién o porqué tiene una plantación en el inmueble de su propiedad y junto con otras plantas que sí reconoce como suyas.- Frente a una realidad tan evidente, poco más se puede argumentar.- En relación con las presuntas irregularidades en el pesado, transporte y análisis de la droga, reiterar lo expuesto en los fundamentos precedentes en evitación de repeticiones inútiles.- El segundo de los motivos es error en la valoración de la prueba por la no aplicación de los artículos 21.2 en relación con el 20.2, falta de motivación; es cierto que la sentencia nada dice sobre tal petición hecha en tiempo y forma pues se hizo en trámite de conclusiones definitivas.- Una vez más debe indicarse al Juez a quo que la sentencia debe contener por imperativo del artículo 142 de la LECRIM las conclusiones definitivas de las partes y los fundamentos doctrinales y legales determinantes de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de la responsabilidad penal y no dejar espacios en blanco en la sentencia. Pero, en todo, caso lo que debió hacer el recurrente es utilizar la vía prevista en el artículo 161 de la Ley procesal y solicitar el complemento de la sentencia o, incluso solicitar la nulidad en esta alzada. Pero consiente tal omisión y pide a este Tribunal el pronunciamiento sobre la concurrencia de la atenuante.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.- La STS de 10 de julio de 2015 afirma que 'para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).-' Y como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.-' En el caso de plantaciones como la que nos ocupa no es de aplicación la atenuante solicitada por cuanto no cumple con las exigencias señaladas de procurar un dinero para el consumo inmediato.- El último de los motivos es la falta de motivación en cuanto a la pena impuesta por el delito contra la salud pública; la sentencia le impone la pena de tres años y ocho meses y multa de 50.000 euros y se dice que ello es atención a la cantidad de plantas que cultivaba y secaba.- De la aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 del CP resulta una pena a imponer de tres años a cuatro años y seis meses de prisión y la pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de dicha siendo el criterio de la cantidad de droga intervenida argumento aceptable puesto que a mayor cantidad, mayor es el peligro en que se pone el bien jurídico protegido.-

SEXTO.- Las costas del recurso se declaran de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. De Rojas Torres, en nombre y representación de Mariano y el presentado por la misma Procuradora en nombre y representación de Ovidio , estimando parcialmente el presentado por la Procuradora De Rojas Torres en nombre y representación de Leovigildo y desestimando el presentado por el Procurador Sr. González Corral en nombre y representación de Justino debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 135/18 en el siguiente sentido: A) Debemos absolver y absolvemos de los hechos objeto del presente procedimiento a Ovidio y a Mariano declarando de oficio dos quintas partes de la costas de la primera instancia.

B) Se deja sin efecto la expulsión acordada respecto a Leovigildo .

C) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida y D) Se declaran de oficio los costas causadas en esta instancia.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-