Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 63/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 1 ME
37051530
N.I.G.: 28.049.41.1-2007/0017658
Procedimiento Abreviado 63/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Coslada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2891/2007
S E N T E N C I A n.º 72/2019
Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as
D.ª Carmen HERRERO PÉREZ
D.ª Julia Patricia SANTAMARÍA MATESANZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 30 de enero de 2019.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada contra los acusados:
- Bruno , varón, con DNI n.º NUM000 , nacido en Barcelona, el NUM001 -1971 y por tanto mayor
de edad, hijo de Cesar y de Ana , con domicilio Alcalá de Henares, Madrid, CALLE000 n.º NUM002 ,
NUM003 - NUM004 ; sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada.
- Ezequias , varón, con DNI n.º NUM005 , nacido en Barcelona, el NUM006 -1968 y por tanto mayor
de edad, hijo de Francisco y de Gracia , con domicilio en Coslada, Madrid, AVENIDA000 n.º NUM007 ,
sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada
- Hugo varón, con DNI n.º NUM008 , nacido en Móstoles, Madrid, el NUM009 -1976 y por tanto
mayor de edad, hijo de Marcial y de Lidia , con domicilio Arroyomolinos, Madrid, CALLE001 n.º NUM010
; sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada.
- Onesimo , varón, con DNI n.º NUM011 , nacido en Badalona, Barcelona, el NUM012 -1969 y por
tanto mayor de edad, hijo de Serafin y de Sofía , con domicilio en Chiclana de la Frontera, Cádiz, CALLE002
n.º NUM013 sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada.

- Jose Enrique , varón, con DNI n.º NUM014 , nacido en Badalona, Barcelona, el NUM015 -1970
y por tanto mayor de edad, hijo de Jesús Carlos y de Adoracion , con domicilio en Alhaurin de la Torre,
Málaga, URBANIZACIÓN000 n.º NUM016 ; sin antecedentes penales, y de solvencia no acreditada;
Representados todos ellos por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a, Raquel Gómez Sánchez,
colegiado/a n.º 973, y asistido por el/a Letrado/a del ICAM don/a. Marino Turiel Gómez, colegiado/a n.º 21.180.
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El Ministerio Fiscal ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Lorenzo Bernal Marsalla.
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Han ejercido la Acusación Privada :
Estela , representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Jacobo García García, colegiado/a
n.º 1.759, y asistida por el/a Letrado/a del ICAM don/a. Juan-Ignacio Pajares Muñoz, colegiado/a n.º 61.064.

Antecedentes

I. En las vistas del juicio oral celebradas los días 22 de noviembre y 18 de diciembre de 2018, se practicaron las siguientes pruebas.

- Interrogatorio de los acusados .

- Testifical de: - Estela - Enrique - Eulalio - Josefina - Leocadia - Fidel - Gabino - Documental .

II. El Ministerio Fiscal , ha solicitado la libre absolución de los cinco acusados.

III. La Acusación Particular de Estela ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos: 1º. De un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el CP en sus arts. 252 (actual 253 ), 74 , y 250.1 y 6º CP (actual 250.1.5º).

Subsidiariamente, de un delito continuado societario de administración fraudulenta previsto y penado en el CP en sus arts. 295 (actual 252) y.

2º. De un delito de falseamiento de cuentas anuales y otros documentos previsto y penado en el CP en su art. 290 CP .

-Ha imputado la responsabilidad en concepto de autores ex art. 28.1 CP a los cinco acusados, y, en su defecto, como cooperadores necesarios del art. 28.b) CP (y art. 31 CP ).

-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

-Solicita que se les imponga, a cada uno de los acusados, las penas de: 1º. Por el delito continuado de apropiación indebida: -4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad empresarial durante el tiempo de la condena; y, -10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros.

Subsidiariamente, b) Por el delito continuado societario de administración fraudulenta: -3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad empresarial durante el tiempo de la condena.

2º. Por el delito de falseamiento de cuentas anuales: -2 años de prisión; y, -12 meses de multa con cuota diaria de 10€.

-A que indemnicen conjunta y solidariamente a Estela en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia.

-Imposición de las costas.

IV. La Defensa de los acusados ha solicitado su libre absolución, con imposición de costas a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS Se declara probado: Primero .- Por escritura pública de 13 de marzo de 1996, Jacinto , Julio , Marcelino , y Valentina , constituyeron la sociedad 'HABITASA CONSULTING INMOBILIARIO, SL' (en adelante HCI), con un capital social de 600.000pts dividido en 200 participaciones.

Los tres primeros como socios suscribieron cada uno de ellos 200 participaciones.

La cuarta fue nombrada Administradora única.

Su objeto social era la compra, venta y arrendamiento de toda clase de inmuebles, rústicos y urbanos, la parcelación y urbanización de fincas y su edificación, el estudio, promoción, asesoramiento o y comercialización de tales operaciones, que podría ser desarrollado por la sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras entidades de idéntico modo análogo objeto.

En Junta celebrada el 1 de octubre de 1997 se nombró a Jacinto nuevo Administrador único.

El 10 de diciembre de 1997 Valentina fue nombrada apoderada de la sociedad.

En Junta celebrada el 19 de mayo de 2000, se aceptó la dimisión de Jacinto como Administrador único, y se nombraron como nuevos consejeros de la mercantil a los acusados: - Bruno , mayor de edad, Presidente del Consejo.

- Onesimo , mayor de edad, Vocal y Consejero Delegado.

- Jose Enrique , mayor de edad, Vocal.

Y, además, a Estela , como Secretaria del Consejo de Administración.

En Junta celebrada el 12 de noviembre de 2001 se acordó aumentar el capital social en la suma de 2.910.000pts, mediante la creación de 2.910 participaciones de mil pesetas cada una, y consiguiente modificación del artículo correspondiente de sus estatutos.

Los acusados Bruno , Onesimo , y Jose Enrique suscribió cada uno de ellos 727 participaciones.

Estela , 729 participaciones.

En Junta celebrada el 20 de febrero de 2002 el acusado Ezequias , mayor de edad, fue nombrado Consejero Delegado del Consejo de Administración de la sociedad, ejercitando las facultades delegadas de forma solidaria con el encartado Onesimo .

En junta celebrada el 24 de julio de 2002 se aceptó la renuncia del acusado Onesimo como Consejero Delegado.

En Junta celebrada el 15 de septiembre de 2003 el acusado Hugo fue nombrado Consejero de la mercantil.

Por escritura pública de 27 de enero de 2004 el acusado Onesimo renunció a su cargo de Consejero y Vocal de la sociedad.

En Junta celebrada el 21 de mayo de 2004 fue cesada Estela como Secretaria del Consejo de Administración, nombrándose en su lugar al encartado Ezequias .

El 30 de junio de 2005 se celebró Junta General de socios de HCI a la que acudieron los cinco acusados, y Adriano en nombre y representación de Estela .

Además, estuvieron presentes Arsenio y Mariana , como asesor contable y jurídico de la sociedad respectivamente.

Junta en la que los cinco encartados, con el voto en contra de Estela , aprobaron, entre otros los siguientes acuerdos: -Aumentar el capital social en 135.994,28€, mediante la emisión de 22.628 participaciones, por indicación de Arsenio , para eludir la causa de disolución.

Estela desembolsó un total de 23.126,48€.

Los acusados Bruno , Onesimo , Hugo , y Jose Enrique , cada uno de ellos, desembolsó la cantidad de 22.435,33€.

El encartado Ezequias desembolsó la suma de 23.114,46€.

Acuerdo que fue elevado a escritura pública de 25 de octubre de 2005.

-Aprobación de las cuentas de la sociedad correspondientes al ejercicio 2004.

-El nombramiento de la entidad 'L & M AUDITORES, SL, como auditor por tiempo de tres años.

Segundo .- Por escritura pública de 16-06-2003, los cinco encartados junto con Jacinto , constituyeron la mercantil 'ASESORES FINANCIEROS HIPOTECARIOS, SL' (en adelante ASEFIH), cuyo objeto social era la gestión de préstamos y créditos de todo tipo y cuantía a empresas y particulares, debe cobro de impagados, intermediación en la compraventa de inmuebles, y además él mismo que la sociedad HCI.

El capital social estaba fijado en 3.005,06€, dividido en 300.506 participaciones de 1 céntimo de valor nominal. Los socios Jacinto y Ezequias suscribieron 66.111 participaciones cada uno de ellos. El resto de los acusados, suscribió cada uno de ellos 42.071 participaciones.

Tercero .- El 5-10-2009, Jacinto y Estela constituyeron la entidad 'HABITASA MADRID, SL' (en adelante HM) con un capital social de 3.005,06€.

Su objeto social era idéntico al de HCI.

El 20-02-2002 el acusado Ezequias fue nombrado Administrador único.

El 16-01-2004 Leocadia fue nombrada Administradora solidaria junto con el anterior, hasta el 4-10-2004 que fue cesada.

Cuarto .- El 23-07-2002 los acusados Onesimo , este en nombre y representación de HCI, y Ezequias , constituyeron la mercantil 'HABITASA VALLECAS CONSULTING INMOBILIARIO, SL' (en adelante HVA) con un capital social de 3.006€.

Su objeto social era idéntico al de HCI.

Quinto .- El 28-01-2003 los acusados Ezequias y Hugo , este último en nombre y representación de HCI, junto con Gonzalo , constituyeron la mercantil 'HABITASA VILLAVERDE CONSULTING INMOBILIARIO, SL' (en adelante HVI) con un capital social de 3.006€.

Su objeto social era idéntico al de HCI.

El acusado Hugo fue nombrado administrador único.

El 16-01-2004 Josefina fue nombrada administradora solidaria, cuyo cese tuvo lugar el 4-10-2004.

Sexto .- El 9-02-2004 los acusados Ezequias , este en nombre y representación de HCI, y Hugo constituyeron la sociedad 'HABITASA USERA CONSULTING INMOBILIARIO, SL' (en adelante HU) con un capital social de 3.006€.

Su objeto social era idéntico al de HCI.

A partir del 30-06-2005 el encartado Bruno ostentó de forma indefinida la condición de Administrador único.

Séptimo .- El 13-01-2004 los acusados Ezequias , este en nombre y representación de HCI, y Hugo constituyeron la sociedad 'HABITASA FUENCARRAL CONSULTING INMOBILIARIO, SL' (en adelante HU) con un capital social de 3.006€.

Su objeto social era idéntico al de HCI.

El 11-06-2004 fue nombrado Administrador único a Paulino .

Octavo .- Además de las señaladas mercantiles, también se constituyen las entidades 'HABITASA ALUCHE', 'HABITASA ALCALÁ', y 'HABITASA TOREJÓN', con idéntico objeto social que HCI.

Noveno .- Los cinco acusados, a través de la entidad HCI y las referidas mercantiles, junto con ASEFIH, se dedicaban a la compraventa de inmuebles entre particulares en sus respectivas localidades y actuando por ello de forma independiente cada sociedad tenía sus propios clientes y a los que les ofrecían la posibilidad de financiar una hipoteca en aquellas sucursales de las entidades bancarias con las que habían llegado a un acuerdo a tal fin para obtener una comisión.

Además, también recibían una comisión por la transacción de compraventa que normalmente se fijaba en la diferencia entre los precios marcados por el vendedor y el comprador, que abonaba la parte adquirente en metálico previa entrega de la correspondiente factura por honorarios devengados.

Con frecuencia se aceptaba una paga y señal en efectivo que se entregaba al vendedor, junto con un justificante para acreditar el precio se venta convenido.

Dinero metálico que se guardaba en una caja fuerte de cada oficina de la que era responsable el Director de la misma.

Décimo .- No ha sido posible peritar en la fase de instrucción las cuentas del ejercicio 2004 de la entidad HCI.

Decimoprimero .- No ha quedado suficientemente acreditado que ninguno de los acusados manipulara las cuentas del ejercicio 2004 ni de HCI ni de ninguna de las restantes entidades del grupo.

Tampoco que simularan en el ejercicio 2004 la concesión de préstamos como socios tanto de HCI como el resto de las entidades.

De igual modo no se ha probado que los encartados hicieran suyas las cantidades recibidas en concepto de comisiones percibidas por las diferentes entidades bancarias con las que operaban la concesión de préstamos hipotecarios a sus clientes.

Ni que el encartado Hugo hiciera suya la cantidad total de 182.155,94€ de la mercantil 'HM' desde septiembre de 2004 hasta septiembre de 2008.

Ni que todos ellos camuflaran bajo el concepto salarios la extracción de fondos de las sociedades o cargaran en sus cuentas sociales los gastos de Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la valoración de los hechos El relato fáctico que se acaba de exponer consta acreditado mediante las declaraciones que han prestado en el juicio oral los acusados y la testifical que han depuesto a nuestra presencia, junto con la documental obrante en las actuaciones.

Pasamos a analizar tales pruebas con relación a los hechos objeto del escrito de acusación particular, pues el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación.

1º) La constitución de las entidades HCI y le resto de las mercantiles del grupo es cuestión que no se ha discutido.

Constan en la causa fotocopias de la nota simple registral de la entidad HCI al folio 329 y ss., y de las entidades HM, HVA, HU, HVI y HF, a los folios 590 y ss.

2º. Tampoco se ha discutido la constitución de la entidad ASEFIH. La fotocopia de la escritura de su constitución ha sido aportada al Rollo de sala por la defensa como doc. n.º 13 (folio 156).

La actividad desarrollada por esta entidad ha sido explicitada por el acusado Bruno como Administrador único nombrado de forma indefinida.

Su objeto era exclusivamente intermediar entre los clientes de las distintas oficinas del grupo con dificultades para obtener un crédito con las diferentes entidades bancarias con las que operaban para que les concedieran un préstamo hipotecario a cambio de una comisión.

Comisión que, según dicho encartado, variaba en función de la cantidad que finalmente les concedía el banco.

Para acreditar sus manifestacioens la defensa aportó como doc. 11 el 'rappel n.º 03/2004' de fecha 17-09-2004 de ASEFIH, que obra en el Rollo de sala (folio 146), y en el que se reflejan los honorarios de una operación realizada con Caja de Ahorros del Mediterráneo, de una sucursal de Alicante, por importe 2.250€ correspondientes al 1,25% de comisión de gestión sobre el préstamo concedido de 180.000€.

A peguntas de la acusación particular contestó que era posible que los 82.895€ que la entidad Caja de Madrid abonara a HCI en el ejercicio 2004 en concepto de comisiones fueran a ASEFIH.

Además el coencartado Ezequias declaró que no se trataba del único rappel, pues trabajaban con numerosas oficinas bancarias para la obtención de préstamos hipotecarios a sus clientes, lo que así queda corroborado por la documental obrante en la causa, y por así estar reconocido en el propio escrito de acusación particular en la que se mencionan a Caixa Cataluña, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Bancaja, Banco Bilbao Bizcaia Kutxa, Caixa D'Estalvis Catalunya.

En todo caso, no se han peritado en instrucción las cuentas de HCI de dicho ejercicio lo que hace inviable determinar el destino del referido dinero, cuando la propia querellante aportó el Libro Mayor tanto de HCI como del resto de las entidades que formaban el grupo (folios 18 y ss.).

3) En cuanto al aumento de capital acordado en Junta celebrada el 30-05-2005, la propia Estela (como acusación particular) declaró que no quiso participar en el mismo porque no veía viable la sociedad.

Manifestaciones sin embargo que no resultan compatibles con las vertidas a renglón seguido cuando añade que invirtió en la sociedad para obtener un beneficio, y su intención en esta causa es saber qué ha pasado cuando los demás si lo han tenido, quiere saber cuánto se ha facturado y lo que le corresponde, y, además, no recordaba que se hubiera aprobado un aumento de capital en el año 2001, el 19 de febrero concretamente, como así consta al folio 339 en la fotocopia de la Nota simple registral de la entidad HCI, cuando los acusados Bruno , Onesimo y Jose Enrique ya eran socios de la misma.

Cuestión no obstante que está explicada en el Acta de la propia Junta obrante al folio 413 y ss. (TII).

En su punto 'OCTAVO.- Aumento de capital y modificación del artículo 7 de los Estatutos Sociales', el Presidente de la sociedad a raíz de resultados económicos obtenidos propuso a iniciativa del consejo de administración en su reunión celebrada el pasado 39 marzo o proceder a un aumento de capital social en la cantidad de 105.475.,50€, cuando fue el asesor contable de la entidad en ese momento, Arsenio , quien expusiera (sic) ' a los socios que si bien el aumento de capital es considerable, estima oportuno que la cantidad que se debería reconsiderar sería la de 135.994,28€ para no estar incurso la sociedad ni en causa de disolución ni en la obligación de proceder posteriormente a la reducción de capital social '.

A mayores, a preguntas al presidente de Adriano , quien representara los intereses de Estela , sobre cuál era la razón por la que se proponía un aumento de capital social, fue el señalado asesor contable quien le respondiera (sic) ' que para eludir la causa de disolución, así como la reducción de capital social '.

Es que la Sección 28ª de la AP de Madrid, sección civil, por su sentencia 60/2009, de 13-03-2009 (folio 1.582 y ss. -TVII), ha desestimado, en lo que aquí interesa, su recurso de apelación formulado contra la sentencia de 20-04-2007 del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid , autos 343/05, en lo referente a la impugnación del referido acuerdo, cuyos términos son estos (sic): ' También se impugna al acuerdo de ampliación de capital por estimarlo abusivo ( artículo 7.2 del Código Civil ) y sin más finalidad que la de diluir la participación de la demandante, lo que debe rechazarse sí pensamos que conforme las cuentas anuales aprobadas en la misma junta y cuya impugnación no ha prosperado la sociedad está incurso en causa legal de disolución lo que obliga a los administradores a convocar junta para que sea lo que dicho acuerdo o alguna de las medidas alternativas como la ampliación o reducción de capital ( art. 104.1.e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) habiendo optado los administradores por proponer la ampliación de capital .' Finalmente decir que la acusación particular ni siquiera ha interesado la testifical del referido asesor contable de la entidad para aclarar cualquier punto relativo tanto a ese aumento de capital como a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2004.

Por consiguiente la aprobación del referido aumento de capital estaba justificada.

4) En cuanto a la simulación de las cuentas del ejercicio 2004 sobre la existencia de unos supuestos créditos por préstamos de los socios a la sociedad, ya hemos señalado que no se ha emitido pericial sobre el respecto por lo que no resulta posible concretar si se trata de créditos ficticios.

En todo caso, el señalado encartado Bruno explicó que los préstamos los hacían las oficinas que facturaban bien a la central, o sea HCI, y que utilizaba para compras, para la apertura de nuevas oficinas en función de su ubicación y las obras necesarias a ejecutar, para publicidad, y para préstamos concedidos a Jacinto que salían de todas las filiales.

El coacusado Ezequias dijo que él era el coordinador del resto de las sociedades, aunque cada una de ellas tenía su propio administrador capacitado para hacer su negocio, y su función era supervisar y aglutinar los gastos de la central como publicidad, seguros, empleados.

Por lo que a la publicidad se refiere, la defensa aportó como doc. n.º 10 (folio 142 y ss., del Rollo de sala) una revista publicitaria de HCI correspondiente al mes de octubre de 2003, y que se editaba mensualmente, donde se ofertaba la compra y venta de inmuebles en las localidades de sus distintas oficinas, y su financiación hipotecaria.

Y, por lo que a los referidos préstamos a Jacinto , se ha aportado como docs. 3 al 6 (folios 111 a 126 del Rollo de sala) sendos contratos de préstamos en lo que intervienen el acusado Ezequias , en nombre y representación de HCI, como prestamista, y el anterior como prestatario, que pasamos a relacionar como sigue: -De fecha 10-01-2004, por importe de 24.000€ para la constitución de una hipoteca cambiaria sobre la vivienda sita en Quer, Guadalajara, CALLE003 NUM017 .

-De 15-03-2004, por importe de 20.000€, para la constitución de una hipoteca cambiaria sobre la vivienda sita en Coslada, Madrid, CALLE004 NUM016 .

-De 20-01-2003, por importe de 15.025,30€, para la entidad GEINSA C.V. INMUEBLES, SL, para la compra de un inmueble en Madrid, CALLE005 n.º NUM018 .

-De 14-07-2004, por importe de 3.903,70€, para la constitución de una hipoteca cambiaria sobre la vivienda sita en Guadalajara, CALLE006 n.º NUM019 .

-De 14-02-2003, por importe de 7.000€, para la compra de la vivienda en Móstoles, Madrid, CALLE007 n.º NUM020 .

-De 17-10-2003, por importe de 24.000€, para la constitución de una hipoteca cambiaria sobre la vivienda sita en Torrejón de Ardoz, Madrid, CALLE008 n.º NUM021 .

El importe total prestado es de 93.929€ y que según todos los acusados no fue reintegrado por el Sr.

Marcelino .

Según todos ellos, este había constituido la referida sociedad GEINSA que se dedicaba a leer el BOCM todos los días para comprobar las viviendas que salían a subasta y se ponían en contacto para intentar que no lo hicieran y proceder ellos a su venta.

Préstamos en definitiva que han venido a corroborar el resto de los coacusados, quienes han aseverado que eran ellos los que prestaban el dinero.

Llegados a este punto y con tales datos, a la Sala le surgen serias dudas para poder afirmar sin error alguno que tales créditos fueran ficticios.

5) Por otro lado, la acusación particular, tras realizar sus propias cuentas con base en el Libro Mayor de todas las sociedades del grupo y la documentación aportada por las entidades bancarias y la AEAT, concluye que en el ejercicio 2004 los acusados se han apropiado de las siguientes comisiones recibidas por las distintas entidades por la intervención en la concesión de préstamos hipotecarios, lo que además ha supuesto una manipulación de las cuentas de las entidades.

-De HCI, de Caja de Madrid, por un total de 36.626€.

-De HVA; -por importe de 2.963,80€ de Caixa Cataluña, por la concesión de tres préstamos a tres clientes, porque no consta la emisión de factura alguna.

-Según información de la AEAT: -Caja de Ahorros del Mediterráneo declaró un total de 10.943,76€, cuándo solo se contabilizaron 9.848,78€ -Caixa Cataluña declaró un total de 4.034,80€, cuándo solo se contabilizaron 1.196,30€.

-Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid declaró un total de 4.044€, cuándo solo se contabilizaron 2.315,25€ -De HA: -Bancaja intervino en dos operaciones por importe de 199.000€ a Verónica , el 3-12-2004, y de 172.000€ a Adela el 6- 05-2004, cuando solo aparece contabilizada una factura por comisión de 3.480€ el 21-06-2004 e la intervención de una compraventa de una persona distinta de las anteriores.

Además, la acusación articular añade que tanto en la contabilidad de la matriz como en sus filiales se contabilizan facturas a clientes por cantidades 'redondas' que oscilan entre mil, tres mil y seis mil euros, por operaciones incluido el IVA, y concluir que tal facturación es increíble porque la comisión entiende que varía en función del valor de venta del inmueble y las cantidades verdaderamente percibidas, y pone como ejemplo las tres operaciones con sendos clientes reflejadas en Libro mayor de HCI, por importe todas ellas de 4.183,40€, y continua relacionando las operaciones realizadas por el resto de las filiales HU, HA, HVI y HM, en idénticos términos.

Al respecto, insistimos en que no se ha realizado la pericial necesaria que hubiera permitido analizar con rigor tales aseveraciones.

Es que ni siquiera la acusación ha instado la testifical de todas aquellas personas que relaciona para aclarar esa diferencia de importes que refleja en su escrito de acusación.

Ello no obstantes, los acusados han puesto de manifiesto que las comisiones se fijaban con base en la diferencia entre el precio que pedía la parte vendedora y el que pagaría el comprador, que abonaba este último al que se le hacía una factura por los honorarios devengados.

Según el encartado Bruno podían realizar unas doscientas operaciones al año, y cada una de ellas era diferente. Había que acomodarlas al cliente en palabras del acusado Ezequias , que tilda de 'traje a medida' porque había que luchar con la competencia, lo que así confirmara el coacusado Hugo .

La comisión -añade el primero de todos ellos- podía oscilar entre cuatro mil y seis mil euros, pero había que sumar o detraer el IVA.

En esta tesitura nos encontramos con que tales manifestaciones han sido corroboradas por los testigos que depusieron en el acto del plenario.

De un lado, Eulalio , quien fuera Delegado de una oficina y comercial en la de HA, aun declarando que las comisiones variaban de un piso a otro, lo cierto es que no recordaba cómo se fijaban para estimar que eran entre tres mil, cuatro mil o cinco mil euros, para añadir a renglón seguido que había muchas variaciones en función del piso.

Por la suya, Josefina , recuerda que fue Apoderada o Delegada de HM y HVI, dijo que se cobraban bastantes comisiones pero no recordaba el porcentaje.

Leocadia , concretó que empezó a trabajar de secretaria en HM para después acabar siendo Directora de oficina, señaló que las comisiones se cobraban por diferencia pero no recordaba más. Y añadió que las facturas se mandaban a una gestoría con la que trabajaban.

Finalmente Fidel , Director de la oficina de HA y (sic) ' pudiera ser ' de la oficina de HC, confirmó que la comisión se fijaba teniendo en cuenta el margen de venta con base en el precio puesto por el vendedor, correspondiéndole al comprador abonar la comisión, y que oscilaba entre tres mil y seis mil euros.

Normalmente -añade- se entregaba en efectivo, no siendo habitual entregar factura pero si la pedía el cliente se le entregaba, y que archivaba la secretaria. Secretaria, dicho sea, que ni siquiera ha sido llamada como testigo para aseverar tales afirmaciones, cuando según la anterior testigo resulta que las facturas se mandaban a una gestoría con la que trabajaban.

Gestoría a la que debió pertenecer Arsenio en el ejercicio 2004 según se desprende del acta de la Junta de 30-06-2005, y que, como ya hemos señalado, no ha sido tampoco llamado como testigo a tales fines.

En definitiva, que los acusados, o incluso alguno de los que fueran directores de alguna de las oficinas de HCI pudieran haber cometido ciertas irregularidades durante las operaciones de compraventa al percibir dinero en efectivo, resulta que se trataba de práctica habitual en esas fechas, según ha quedado constatado por los testigos y por la propia acusación, pero que sin embargo no ha sido posible acreditar que constituyeran los delitos objeto de acusación.

6) El escrito de acusación particular atribuye a todos los coencartados la apropiación de dinero de la sociedad mediante disposiciones en efectivo, cuando tan solo relaciona los importes que el acusado Hugo dice que se apropió como administrador de HM.

Cuantifica el importe total en 182.155, 94€, y que le acusa de disponer en metálico de la cuenta corriente NUM022 de la entidad Banco Bilbao Bizcaia Kutxa, desde septiembre d e2004 a septiembre de 2008.

Sobre le respecto, y una vez analizada la documental obrante al folio 1.424 a 1.428 (T-VII) lo primero que llama la atención es que durante el año 2003 se realizaron cinco reintegros por un total de 16.000€ y sin embargo no son objeto de acusación.

Ello no obstante el propio acusado ha aclarado que se hace referencia solo a reintegros pero no a ingresos -lo que así resulta fácilmente comprobable-, para añadir que si un jueves o un viernes por la tarde le entregan dinero en efectivo y la propiedad no podía venir hasta el lunes, sacaba el dinero que le entrega y firmaban el justificante.

En esta tesitura nos encontramos con que además de no practicarse una pericial sobre las cuentas correspondientes a los ejercicios 2004 a 2006, solicitada como diligencia complementaria por el Ministerio Fiscal (folio 2.025 -T.IX), resulta que ni siquiera la acusación particular la ha solicitado sobre lo ejercicios 2007 y 2008.

A mayores, es que la acusación particular no recurrió la providencia de 28-01-2016 (folio 2.170 -T.IX) por la que se ponía en su conocimiento la no aceptación del cargo del nuevo perito designado por el TSJM por falta de habilitación de fondos -como el resto de los anteriormente designados, dicho sea- y además, dada la dificultad de practicar la pericial solicitada, le daba traslado a los efectos del auto de continuación de 18-04-2013 (folio 2.003 -T.IX), cuando tamnpoco practicó a instancia suya dicha pericial, presentado en su lugar el escrito de conclusiones provisionales.

Llegados a este punto resulta ciertamente difícil aseverar que tales reintegros pudieran constituir un delito de apropiación indebida, y ello porque no se ha acreditado que efectivamente tales cantidades las hiciera suyas el acusado cuando ha quedado confrontado que en la dinámica de las operaciones inmobiliarias de las sociedades se manejaba dinero en efectivo como practica a habitual, de suerte que si se emitían facturas de dichas entregas que después se llevaban a la gestoría ningún responsable de la misma ha sido llamado a juicio para negar tales afirmaciones.

7) Por otro lado la acusación particular atribuye a los cinco acusados disponer de efectivo de la sociedad camuflado en un incremento de su sueldo de mil a seis mil euros sin autorización de la Junta, ni justificación legal que autorizara su percepción. Así como de apropiarse del patrimonio social cargando en las cuenta sociales los gastos de seguridad social.

Según han declarado los propios encartados fue en las reuniones del Consejo de Administración donde por autorización expresa de Jacinto y de Estela se autorizó que ganaran más dinero.

La segunda no ha negado tal afirmación. Y el segundo no ha sido llamado como testigo para desmentirla.

Es que y como insistentemente ha resaltado el letrado de la acusación particular los hechos se corresponderían con la época del denominado 'boom inmobiliario', cuando menos resulta ciertamente viable esa subida de sueldo si además tenemos en cuenta que según la señalada revista publicitaria de la sociedad se puede comprobar que a octubre de 2003 ofertaban la venta de más de cien pisos, lo que podía conllevar pingües comisiones.

Llegados a este punto no ha quedado debidamente acreditado que la subida de sueldo de los acusados no estuviera formalmente autorizada.

8) Por último el escrito de acusación particular alude al hecho de que los acusados hubieran impedido que las cuentas del ejercicio 2004 y 2005 fueran auditadas tanto por el auditor nombrado por ellos mismos, Enrique , como el designado por el Registro Mercantil, Gabino , hasta el punto de ocultar el Libro Mayor una vez que le fuera requerido por el juzgado de instrucción.

En esta tesitura nos encontramos con que el referido auditor Enrique dejó bien claro en el acto del juicio que no recordaba nada, para a instancias del Ministerio Público ratificar su declaración prestada en fase de instrucción obrante al folio 1.473 y ss., lo que permite a la Sala acudir a la misma por vía del art. 714 LECr .

Pues bien, de su lectura se comprueba que en la auditoría del 2005 no se le facilitó la documentación, para añadir que la documentación se la facilitó un tal Sr. Arsenio , entendemos la correspondiente al ejercicio 2006, y señalar que no se la facilitaron porque este señor le dijo que no la tenía, y se enteró bajo cuerda que a él no se la querían dar, aunque no sabe quién, y esos debería saberlo el propio Sr. Arsenio .

Por la suya el auditor Gabino declaró que no pudo auditar las cuentas porque no le remitieron la información mínima, desconociendo porqué no se la entregaron, y añadir que se puso en contacto con (una tal) Mariana , abogada de la sociedad.

Así las cosas, de nuevo debemos poner de manifiesto que no han sido propuestos como testigos para aclarar toda esta cuestión ni el Sr. Arsenio ni la referida letrada Mariana , cuando ambos asistieron a la Junta celebrada el 30-06-2005, el primero como asesor contable y la segunda como asesora jurídico, y, además, el primero se le eximió de dar lectura a la cuentas anuales por la totalidad de los socios debido que eran conocidas por todos ellos, y el representante de Estela puso de manifiesto que se le estaba impidiendo ejercer su derecho al voto por vulnerar el derecho de información, y porque las cuentas, según su opinión, no reflejan la imagen fiel.

Cierto que la Sección 28ª civil de la AP de Madrid, por su sentencia 327/2011, de 11-11-2011 (folio 1.690 - T.VIII), estimó el recurso interpuesto por la Sra. Estela contra la sentencia n.º 123/2010, de 30-09-2010 , (folio 1.574 - T.VII), para decretar la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de HCI de 5-11-2007 y consistentes en la aprobación de las cuentas, gestión y aplicación de resultados correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006, por vulnerar su derecho de información al considerar inverosímiles sus manifestaciones de no haber podido facilitar al auditor nombrado por el RM el Libro Mayor referente al ejercicio 2004 por referir estar en poder de la antigua gestoría, cuando según la Sala la actora había acompañado su demanda documentación fehaciente reveladora de que el día 27 de abril de 2006 HCI había exhibido en otro proceso el libro mayor de dicha entidad.

Ahora bien, no lo es menos que de la documentación obrante en la causa y siguiendo un orden cronológico nos encontramos con esto.

Por resolución de 3-09-2007 (folio 774 - T.IV) la Dirección General de los Registros y del Notariado estimó en parte el recurso de alzada interpuesto por Adriano en nombre y representación de Estela , contra le negativa de la Registradora Mercantil n.º VI de Madrid para declarar procedente el nombramiento de auditor de cuentas para HCI.

El 14-09-2007 se presentó la querella objeto de esta causa, y junto con la misma se había adjuntado una fotocopia del Libro Mayor de HCI del ejercicio 2004, además de otra documentación.

El 27-09-2007 la referida Registradora Mercantil remitió a Adriano la Resolución y los datos de la entidad FAY AND CO AUDITORES CONSULTORES, SL, nombrado por la misma a los efectos interesados (folio 781 - T.IV).

Con idéntica fecha el referido auditor tuvo conocimiento de su nombramiento (folio 1.752 - T.VIII).

Finalmente, la demanda origen del señalado procedimiento en la jurisdicción mercantil fue admitida a trámite el 17-11-2008.

Llegados a este punto cuando menos sorprende que la querellante no le facilitara al citado auditor la documentación que obraba en su poder una vez que tuvo conocimiento del nombramiento y necesaria para llevar a cabo su pericia.

En todo caso, poner de relieve que a los folios 900 y 1.514 obran sendas contestaciones de la AEAT para informar que a fecha 31-07-2088 y 14-12-2010, respectivamente, no consta ni actas ni actuaciones de inspección, relativas a las sociedades HA, HF, HU, HT, HM, HVA, HVI, Y HT, ni de HCI referentes a los impuestos correspondientes a los ejercicios 2002 a 2006.

En definitiva, con todos estos datos no nos es posible afirmar que los acusados ocultaron la documentación contable de la entidad HCI con el fin de evitar que se realizara una auditoría que pusiera de manifiesto su manipulación.



SEGUNDO .- Sobre la calificación jurídica Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el principio in dubio pro reo es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91). Como precisa la STS de 27/4/98 el principio ' in dubio pro reo ', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En el presente caso tal y como se ha expuesto en la fundamentación fáctica no ha quedado suficientemente acreditadas las conductas delictivas objeto de la acusación particular, como única acusación en esta causa.

Procede por ello un pronunciamiento absolutorio.



TERCERO .- Sobre la imposición de las costas Las costas procesales se declaran de oficio ( art. 123 CP , a sensu contrario).

CUARTA.- Sobre los recursos Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Fallo

LA SALA ACUERDA ABSOLVER a los acusados Bruno , Ezequias , Hugo , Onesimo , Jose Enrique , de los delitos por los que venían siendo acusados en esta causa a instancias de la acusación particular de Estela , con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Una vez firme esta sentencia se procederá, en su caso, al alzamiento de cuantas cargas personales y reales se hayan adoptado en contra de los acusados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.