Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 35/2017 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00072/2019
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MG
Modelo: N85850
N.I.G.: 32085 41 2 2014 0002461
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000035 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Leoncio
Procurador/a: D/Dª , HERMINIA MOREIRAS ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª , ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
Contra: Marcelino
Procurador/a: D/Dª ANTONIO ALVAREZ BLANCO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO TABOADA OTERINO
SENTENCIA Nº 72/2019
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000035 /2017, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001209 /2014, del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VERÍN y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por
el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA; FALSEDAD DOCUMENTAL; ADMINISTRACIÓN DESLEAL; DELITO

SOCIETARIO, contra Marcelino nacido/a en SANTIAGO DE COMPOSTELA el día veintisiete de junio de
mil novecientos cuarenta y cuatro, hijo/a de Romualdo y de Loreto , representado/a por el/la Procurador/
a ANTONIO ALVAREZ BLANCO y defendido por el/la Abogado D./Dña. ANTONIO TABOADA OTERINO.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como Leoncio representado por la procuradora Mª HERMINIA
MOREIRA ÁLVAEZ y asistido por el letrado ARTURO CASTRILLO ESCOBAR en calidad de querellante, y
como ponente el/la Magistrado/a D./Dª AMPARO LOMO DEL OLMO .

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA; FALSEDAD DOCUMENTAL; ADMINISTRACIÓN DESLEAL; DELITO SOCIETARIO y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 28/01/2019, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 en relación con el 249 del Código Penal , designando como autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al /los acusado/s la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales y que indemnizara a la sociedad Mirador de Monterrey en la cantidad de 1960 € más los intereses legales.

La representación del querellante calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos con sus respectivas penas de los que responsabilizó al acusado: - Un delito societario tipificado en el artículo 291 del Código Penal : pena de 18 meses de prisión y 9 meses multa a razón de 60 € día; - Un delito societario tipificado en el artículo 292 del Código Penal : pena de 18 meses de prisión y 9 meses multa a razón de 60 € día; - Un delito societario tipificado en el artículo 293 del Código Penal : pena de 9 meses multa a razón de 60 € diarios; - Un delito societario tipificado en el artículo 290.1 2 del Código Penal : pena de 2 años y 6 meses de prisión y 11 meses mula a razón de 60 € diarios; - Un delito de falsedad tipificado en el artículo 390.3 en elación al artículo 392 del Código Penal : pena de 2 años de prisión y 9 meses multa a razón de 60 € diarios; - Un delito de apropiación indebida o delito de administración desleal tipificado en los artículos 253 y 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 y 250.5: la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Solicitó además, la pena de accesorias y costas.

Como responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a la Sociedad Mirador de Monterrey SL con los intereses correspondientes desde la fecha de la apropiación en las cantidades de 150.000 € y 1960 €.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se declaran probados los siguientes hechos: el acusado, Marcelino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, era administrador de la sociedad 'Mirador de Monterrey S.L.', de la que era socio junto con Urbano , Victorio y Leoncio .

En fecha 12 de diciembre de 2008 el acusado recibió, en calidad de administrador de la citada entidad la suma de 1.960 euros que le entregó el perito Jose María en concepto de devolución por liquidación de cobro de la valoración de unas fincas, realizada en fecha 12 de junio de 2008. El acusado se apropió de dicha cantidad, en lugar de ingresarla en las cuentas de la sociedad.

No ha resultado acreditado que el acusado se apropiara de la suma de 150.000 euros correspondientes a la venta de la finca 'La Burrequiña', propiedad de la entidad 'Mirador de Monterrey S.L.'.

El acusado certificó en fechas 5 de julio de 2009, 5 de julio de 2010 y 1 de julio de 2011 la celebración de las Juntas Universales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010, sin ser ello cierto, haciendo constar mendazmente la presencia en las mismas del socio Leoncio y su voto favorable a la aprobación de las cuentas anuales de dichos ejercicios, depositándolas en el Registro Mercantil.

Tampoco ha resultado acreditado que el acusado impidiera al socio Leoncio el ejercicio del derecho de información, ni que impusiera un acuerdo lesivo en perjuicio de los socios, ni abusivo.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al examen de los hechos enjuiciados, ha de hacer referencia la Sala a la cuestión planteada por la defensa, relativa a la incompetencia de la misma, extremo en cualquier caso ya resuelto oralmente, en el sentido de su rechazo.

Y ello atendiendo a que la competencia de la Sala viene atribuida por la acusación formulada por la acusación particular, al amparo de los artículos 253 y 252 del Código Penal , en relación con el art. 249 y 250.5, que contempla el subtipo agravado que tiene señalada pena de hasta seis años de prisión, agravación esta última que ya se contemplaba en el Código aplicable a la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, al aludirse a que el delito revistiera especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación. Y tal circunstancia concurriría, atendida la cuantía en la que se cifra la misma, de 150.000 euros.

Ha de reseñarse, en cualquier caso, que tal y como tiene sentado el Tribunal Supremo, entre otros muchos, en auto de fecha 25/10/2018 : 'como esta Sala lo viene manteniendo, declarada la apertura de juicio oral, no cabe plantear la incompetencia objetiva de la Audiencia Provincial, en beneficio del Juzgado de lo Penal. Así lo resolvió en los numerosos casos que se plantearon, cuando, a raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por modificación de la pena, muchos delitos que, otrora eran competencia de la Audiencia, pasaban a serlo del Juzgado de lo Penal. Así, por vía de ejemplo, en la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 2012 , se afirma que 'en relación con las inhibiciones tardías, esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones (Cfr. STS nº de 30 de junio y de 4 de diciembre de 2008 ), señalando que cuando el procedimiento ha superado la fase de instrucción, y ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, hay que acudir a la perpetuatio jurisdictionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución competencial'.

En nuestro caso, decretada por el Juzgado de lo Penal la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al momento inmediatamente anterior al dictado del auto de apertura de juicio oral, ante las peticiones de la acusación particular y Ministerio Fiscal, y dictado nuevo auto por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Verín, de fecha 26 de junio de 2017 , (al folio 890 de las actuaciones) en el que que se declaró como órgano competente para el conocimiento de la causa a la Audiencia Provincial, ha de mantenerse la competencia de la Sala, conforme a lo ya expuesto.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , así como un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.2 en relación al 392 del mismo Cuerpo Legal .

Como señala reiterada jurisprudencia, el delito de apropiación indebida viene constituido por los elementos traducidos en: una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; que el título por el que se ha adquirido esa posesión sea de los que producen obligación de entrega o devolución de los mismos; que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical y conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado.

De la prueba practicada en las actuaciones, valorada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resulta plenamente acreditada la concurrencia de los elementos que integran dicha infracción.

Así, ha de atenderse en primer término a la declaración prestada por el testigo Jose María , designado perito judicial en el procedimiento civil planteado por dos de los socios de la entidad 'Mirador de Monterrey, S. L.' y persona que entregó al acusado, que actuaba en nombre de la misma, la suma de 1.960 euros. No ha resultado cuestionada por el acusado la recepción de dicha cantidad, asumiendo haberla percibido, si bien justificando la incorporación a su patrimonio con base a su supuesta colaboración en la realización del informe, lo que le habría dado derecho al cobro.

Tal alegación resulta contradicha tanto por el mencionado testigo como por Leoncio , persona que, junto con el socio Victorio , era parte demandante en el procedimiento en el que hubo de emitirse el informe pericial, y quien puso de manifiesto en el acto del plenario no sólo que fue él quien acompañó al perito para recabar los datos necesarios para la emisión de su informe, sino que la suma sobrante de la provisión de fondos entregada era para la sociedad.

Ello resulta debidamente corroborado por los propios términos del documento suscrito entre el acusado y el perito, obrante al folio 144 de las actuaciones, en el que expresamente se hace constar que la cantidad entregada al primero es en representación de 'Mirador de Monterrey, S. L.'. Así lo corroboró aquél, que señaló como la repetida suma se la reintegró al acusado 'en representación' de la sociedad y que nunca acordó con él que ese dinero se lo entregara a título particular por haberle ayudado en la confección del informe.

Por tanto, ha de concluirse que el acusado hizo suya dicha suma, percibida en principio de manera lícita, dándole un destino distinto al que le correspondía, incurriendo en el delito de apropiación indebida ya referido.

No ha resultado, sin embargo, acreditada la comisión del delito de apropiación indebida en lo que hace a la incorporación al patrimonio del acusado de la suma de 150.000 euros correspondiente a parte del precio de venta de la finca propiedad de la sociedad 'La Burrequiña', hecho éste por el que formula acusación la acusación particular.

Ha de partirse del hecho incontrovertido de que se suscribió un contrato privado en el que se convino la venta de la discutida propiedad por un importe de 300.000 euros, y que, posteriormente, se otorgó escritura pública, en la que el mismo resultó reducido a la suma de 150.000 euros.

La testifical practicada en las personas de los hermanos Victorio Urbano , socios de la entidad, junto con el querellante, ponen de manifiesto que existió una justificación a tal reducción de precio, y que los mismos estuvieron de acuerdo con la misma. En tal sentido declaró Urbano , señalando que si bien no dio autorización expresa para vender por la suma de 150.000 euros, al explicarle el acusado lo que había ocurrido, asumió la rebaja del precio. La declaración prestada por Victorio , -obrante a los folios 713 a 715 de la causa- a la que se dio lectura en el acto de la vista ante su acreditada imposibilidad de comparecer a la misma, viene a coincidir en tal extremo; así, manifestó dicho socio que si bien se convino en la venta de la finca por importe de 300.000 euros, ante la existencia de problemas con un arrendatario, y dado que ya se había repartido entre los socios la mitad de dicho importe, les pareció bien dejar el precio en la suma ya percibida.

La declaración prestada por el comprador, Damaso da Pena, incide en el mismo extremo, esto es, el abono final de 150.000 euros por la venta de la finca, frente a los 300.000 euros inicialmente pactados, atendidos los problemas ya referidos con la ocupación por un tercero.

Y si bien es cierto que se advierte cierta oscuridad en tal negociación por parte del acusado, que, curiosamente, en la misma fecha del otorgamiento de la escritura pública de venta de la finca que nos ocupa suscribe un reconocimiento de deuda con el anteriormente mencionado por importe de 90.000 euros -folio 231 de la causa- ello no resulta suficiente para permitir atribuirle la apropiación de los 150.000 euros que restaban para completar el precio inicialmente pactado, no dejando de constituir una mera sospecha, insuficiente para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Ello obliga al dictado de un pronunciamiento absolutorio por la apropiación indebida analizada, no cabiendo entrar a examinar la presunta existencia de delito de administración desleal que se plantea por la acusación particular con carácter subsidiario, al no resultar acreditada la disposición de los bienes que se indican por parte del acusado. Ha de recordarse que la más reciente doctrina jurisprudencial establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes, sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). No resultando acreditada la premisa fundamental de la apropiación, no cabe apreciar la existencia de la infracción.



TERCERO: Concurre, asimismo un delito de falsedad documental del artículo 390.2 en relación al 392 del Código Penal .

El delito de falsedad documental es una mutación de la verdad que se apoya en una alteración objetiva de la verdad, de manera que será falso el documento que exprese un relato o contenga un dato que sea incompatible con la verdad de los hechos constatados. De otra parte -recuerda la STS. 626/2007, de 5-7 -, no toda falsedad es equiparable a la mentira, pues la falsedad, como concepto normativo que es, además de una mentira, entendida como relato incompatible con la verdad, debe afectar a un objeto de protección relevante, al que nuestra jurisprudencia se ha referido con las expresiones de función constitutiva y de prueba de relaciones jurídicas.

En cuanto a los elementos integrantes del delito de falsedad, la Sala Segunda TS tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal . b) Que dicha ' mutatio veritatis ' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva. c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.

De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo, real o potencial, alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado esta Sala de Casación en ocasiones precedentes que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007 , de 11 - 12 ; 377/2009, de 24-2 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo , el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 ) '.

En particular, y al hilo de la falsedad objeto de enjuiciamiento, cabe hacer referencia a la STS de 23 de octubre de 2014 , que señala: 'El criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificados de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, en palabras de la STS 156/2011 de 21 de marzo , es que son documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de ser inscritas en el Registro Mercantil. En estos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, y mediante la punición de la falsedad documental se protege la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad.

En el caso que nos ocupa las certificaciones elaboradas por el acusado con fechas 5 de julio de 2009, 5 de julio de 2010 y 1 de julio de 2011 reflejaron la celebración de unas juntas universales que fueron inexistentes, como también fue inexistente la aprobación por parte de los socios de las cuentas anuales que en las mismas se reflejan. Y tales certificaciones (obrantes a los folios 374, 391 bis y 408 bis de las actuaciones) fueron inscritas en el Registro mercantil, lo que sirvió para el depósito de unas cuenta que realmente no habían sido aprobadas, por lo que el documento mendaz incidió en la seguridad del tráfico jurídico.

Debe destacarse que resulta incuestionado, por asumirlo el propio acusado, que las referidas cuentas no fueron aprobadas, argumentando que la gestión realizada por el mismo fue ante las indicaciones de la gestoría, lo que no resulta admisible, como tampoco la alegada informalidad en la celebración de las juntas universales, que refiere efectuadas telefónicamente con los socios, lo cual no responde a la realidad, al menos en lo que respecta al querellante.

Y tal conducta entiende la Sala debe integrarse en el número 2 del artículo 390 del Código Penal , al hallarnos ante un documento totalmente simulado, lo que no vulnera el principio acusatorio, al tratarse de idéntico delito al formulado por la acusación particular, con la salvedad de su inclusión en apartado distinto.



CUARTO: Junto con las infracciones analizadas en el fundamento precedente, formula acusación la acusación particular por la comisión de varios delitos societarios, en particular los tipificados en los artículos 290 , 291 , 292 y 293 del Código Penal .

Debe comenzar por significarse, como tiene señalado la Jurisprudencia, que anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290 del Código Penal resulta incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal.

Asimismo ha de partirse de una interpretación restrictiva de los preceptos que tipifican los delitos societarios, al existir mecanismos en al ámbito mercantil para depurar las conductas recogidas en los mismos.

El primero de los tipos imputados castiga a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma.

La protección de los intereses superiores del tráfico económico financiero ha impulsado al legislador a salvaguardar a la entidad societaria, a los socios o a terceros frente a las maniobras falsarias en la documentación que deba reflejar la situación económica/jurídica de la sociedad ( STS 29-7-02 ). Este delito, según la STS 16-7-09 , viene a tutelar la transparencia externa de la administración social, consistiendo la conducta delictiva en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero.

Como delito doloso, requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción.

El bien jurídico aquí protegido es, según la STS 17-6-09 , el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica y económica de la entidad.

En cuanto a la conducta típica 'falsear' consiste en mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica/jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, lo que incluye todas las modalidades falsarias del art. 390, incluida la falsedad ideológica. La ley, en fin, exige imperativamente que el acto falsario y el documento así elaborado reúnan dos condiciones: que refleje falsamente la situación económica o jurídica de la entidad; y que sea 'idóneo para causar un perjuicio económico a la empresa, a sus socios o a un tercero'.

En el supuesto objeto de enjuiciamiento constituye la base de la infracción la omisión por parte del acusado de hacer constar las cantidades pendientes de abono por la venta de la propiedad 'la Burrequiña', en el apunte correspondiente a 'clientes', en concreto la suma de 150.00 euros Si bien es cierto que en efecto tal cantidad no figuraba en el apartado correspondiente de las cuentas que el acusado depositó en el Registro Mercantil en las circunstancias ya indicadas, también lo es que todos los socios eran conocedores de que únicamente se había percibido por la venta la mitad de la cantidad convenida en documento privado; ello implica que tal omisión -a la que la acusación anuda la falsedad- no era idónea para ocasionar perjuicio económico a la entidad, no pasando de constituir una irregularidad, no sancionable penalmente.

Se imputa por la acusación particular otro delito societario, prevenido en el artículo 291 del Código Penal , relativo a la imposición de acuerdos abusivos prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o en el órgano de administración, y que fundamenta la parte en la circunstancia de haber supuesto el acusado la celebración de tres juntas universales y haber supuesto asimismo tres acuerdos de aprobación de cuentas, con la finalidad de eliminar al socio querellante de todo conocimiento y control de la gestión social.

Sobre esta cuestión, entiende la Sala, al margen de haber resultado ya penadas tales maniobras como un delito de falsedad documental, que no alcanzan tales hechos la entidad penal pretendida, al faltar, por no resultar acreditado según lo expuesto en fundamento segundo de la presente resolución, la concurrencia del ánimo de lucro que el tipo precisa. A ello debe añadirse la conformidad prestada por el resto de los socios, que mostraron su acuerdo a la aprobación de las cuentas y a la gestión llevada a cabo por el acusado, señalando en particular el testigo Urbano cómo otorgó facultades a aquél para las últimas juntas y se votó a favor de que las cuentas estaban bien hechas; en el mismo sentido declaró Victorio .

Se imputa otro nuevo delito societario, esta vez del artículo 292 del Código Penal , que castiga a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia.

En este caso, debe ponerse de manifiesto, como ya ha se ha significado, que los acuerdos a los que alude la acusación particular -irregulares- fueron consentidos por todos los socios, menos por el querellante, razón por la que no cabría hablar de una mayoría ficticia. A ello debe unirse la falta de prueba sobre la apropiación de la suma de 150.00 euros que se señala como beneficio derivado de ese acuerdo lesivo.

Resta por examinar el último de los delitos societarios objeto de acusación, tipificado en el art. 293 del Código Penal .

Las conductas abarcadas en el mismo, como señala reiterada jurisprudencia, no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Y entrando la cuestión en el derecho de información, en el ámbito de la conducta típica ha de considerarse que el precepto no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. Se requiere expresamente 'negar', que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o impedir, que equivale a imposibilitar.

En consecuencia cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades quedan al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

En el supuesto enjuiciado, no cabe apreciar la concurrencia del tipo, atendida la circunstancia, acreditada, de que cuando el socio querellante solicitó del acusado la entrega de las cuentas anuales de varios ejercicios, tal petición fue atendida, no pidiendo entenderse vulnerado el derecho del socio ante la negativa de la entrega en un segundo requerimiento, toda vez que la petición era reiteración de la primera. Por otro lado, y tal y como resulta de la testifical practicada por el representante legal de la entidad que tenía encomendada la gestión de la entidad, resulta que la misma tenía delegación en Verín, lugar en el que residía el querellante, y al que fue remitido al objeto de examinar la documentación que tuviera por conveniente.

Ello aboca al dictado de un pronunciamiento absolutorio en lo que tales delitos respecta.



QUINTO: Es responsable en concepto de autor de dichos delitos el acusado, Marcelino , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.



SEXTO: No concurren en la ejecución de los referidos delitos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndose al acusado las siguientes penas: por el delito de apropiación indebida la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, a razón de doce euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En la fijación de la cuantía se atiende a su capacidad económica, puesta de manifiesto en la pieza de situación personal.

Se castiga un único delito de falsedad, en virtud del principio acusatorio, al calificar la acusación particular en tal modo, pese a interesar posteriormente un pronunciamiento condenatorio por cada una de las certificaciones tachadas de falsas.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal el acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la entidad 'Mirador de Monterrey S.L.' en la suma de 1.960 euros, más intereses legales.

OCTAVO: Por aplicación del artículo 123 del Código Penal , responderá el acusado del pago las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, limitadas a dos sextas partes, al haber sido rechazadas el resto de las peticiones de condena.

Las otras cuatro sextas partes se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Marcelino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, así como otro de falsedad documental, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el primero y, a la de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , por el segundo, y MULTA DE SEIS MESES, a razón de doce euros por día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil , indemnice a la entidad 'Mirador de Monterrey S.L.' en la suma de 1.960 euros, más intereses legales, y al pago de las costas causadas, que se limitarán para la acusación particular a dos sextas partes.

Absolvemos libremente al acusado de los delitos societarios y de apropiación indebida agravada que se le imputaban por la acusación particular, con declaración de oficio de las cuatro sextas partes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su no tificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. AMPARO LOMO DEL OLMO y Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.