Sentencia Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 137/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000072/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.:
Presidente
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Magistrados
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ
En Zaragoza, a 20 de febrero de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 106 de 2.018,
procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 137 de 2.019, por delito
de apropiación indebida, siendo apelante la acusación particular SCHAKO IBERIA S.L., representada por
el Procurador Sr. Pozo Paradís y defendida por el Letrado Sr. Lumbreras Lacarra; y apelados el Ministerio
Fiscal y los acusados D. Carlos Francisco , D. Luis Francisco y ARAGONESA DE SERVICIOS Y
EQUIPOS PARA LA INDUSTRIA METALUGRIA S.L. (ASEIM) , representados por la Procuradora Sra.
Amador Guallar y defendidos por el Letrado Sr. Palacín García-Valiño, habiendo sido designado como
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2.018, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, expresa lo siguiente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Francisco y Luis Francisco del delito de apropiación indebida, ya definido, del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas'

SEGUNDO .- La relación fáctica de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: ' Carlos Francisco y Luis Francisco eran en el año 2.012 administradores mancomunados de la mercantil ASEIM. En julio de 2.012 Amadeo , como legal representante de SCHAKO IBERIA S.A. negoció con Carlos Francisco la adquisición de una máquina plegadora y su posterior robotización, siendo que se adquirió finalmente una plegadora a la mercantil belga LVD de la que ASEIM S.L. tenía la representación en España. Dicha plegadora fue remitida directamente a Italia para su robotización por STARMATIK, con dos robots que desde Alemania remitió Schako. El precio de la máquina era 160.000 y 80.000 euros de la robotización posterior. Para el pago de la robotización SCHAKO emitió dos entregas de dinero de 38.000 y 58.000 euros en fechas 13.11.12 y 19.03.13. Como fuera que la robotización no era posible con los dos robots KUKA remitidos, se acordó por Amadeo y Starmatic la robotización con un robot facilitado por la empresa Italiana que, a su vez, les compraba los dos robots KUKA, sin que se haya probado si, junto a ello, se aumentó el precio de la robotización.

La operación de robotización se cerró, pese a los errores técnicos que presentaba, con el consentimiento del legal representante de Schako, remitiéndose la plegadora robotizada a España, sin que la misma llegara a funcionar de forma correcta en ningún momento.

No ha quedado acreditado cual fue el precio final de la robotización. No ha quedado acreditado que STARMATIC haya reclamado judicialmente cantidad alguna por impago a Schako. No ha quedado acreditado que Carlos Francisco y Luis Francisco se apoderaran de parte del precio de la robotización, sin corresponderles, no que ASSEIM se encargara de dicha robotización, ni que la misa fuera, para él, a coste cero' .



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular Schako Iberia S.L., alegando los motivos que constan en su escrito, del cual, admitido que fue en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial y señalándose día para la deliberación, votación y fallo del recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Como primer motivo del recurso de apelación se denuncia el quebrantamiento de forma, interesando por la recurrente que se declare la nulidad de las actuaciones y la indefensión sufrida.

Resumidamente, la parte apelante entiende que la conducta desarrollada por la Magistrada durante el acto del juicio, quien según la recurrente no prestó suficiente atención al estar utilizando el ordenador de la sala, quiebra el principio de inmediación, lo que unido con el dictado de una sentencia in voce sin el suficiente estudio de las actuaciones le provoca indefensión.

Conviene traer a colación, siquiera de manera sucinta, la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción.

En el presente caso, no puede entenderse que se haya producido la quiebra del principio de inmediación denunciado y las manifestaciones vertidas por la parte recurrente en ese sentido carecen del más mínimo soporte probatorio. Que la Juzgadora utilizase el ordenador en la sala de vistas durante la celebración del juicio en modo alguno determina que la misma no prestara atención a lo que sucedía en él. Muy al contrario, de su dirección de la vista oral, sus intervenciones, apreciaciones, así como del contenido de la sentencia que se dictó in voce (que también se critica por la parte recurrente), se advierte que el Tribunal de instancia estudió el asunto de manera previa a la celebración del juicio y que comprendió las cuestiones que en él se debatían.

Tampoco conculca ninguna norma procesal el hecho de que la sentencia se dictase oralmente por la Juzgadora a quo pues dicha posibilidad está regulada en el artículo 789.2 LECrim. La sentencia dictada cumple sobradamente con el deber motivación de las resoluciones judiciales al expresarse en la misma las razones y argumentos por los que la Juez a quo dicta una sentencia absolutoria por considerar que la prueba practica ha sido insuficiente para considerar cometido el delito por el que se acusaba. La doctrina constitucional, tiene declarado que la obligación de motivar que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia Constitución -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. Y ello no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide. Que los autos judiciales fueran voluminosos (integrados por más de 1.000 folios) no impide un estudio previo de los mismos por parte de la Juzgadora a quo, el cual, junto con el resultado de la prueba que se practicó ante ella misma el día del juicio, le permitió alcanzar una convicción razonada y razonable que se plasmó; en un primer momento en la resolución oral y que, posteriormente se documentó.

En consecuencia, no puede decirse que la actuación de la juez vulnerase ningún derecho de la acusación particular.



SEGUNDO.- Se denuncia también por la parte recurrente como quebrantamiento de las normas procesales el hecho de que la Juzgadora impidiera injustificadamente a la acusación particular formular toda una serie de preguntas encaminadas a acreditar que la robotización de la máquina plegadora debía de ser gratuita.

Sobre ello, lo que cabe decir que lo que son gratuitos, innecesarios y desprovistos del más mínimo rigor probatorio los comentarios de la parte recurrente por los que se afirma que la juez a quo no llegó a comprender el debate del juicio. En modo alguno puede sostenerse el anterior argumento pues del visionado del juicio se aprecia que el Tribunal de instancia delimitó con precisión lo relevante a efectos del pleito de aquello que carecía de importancia o resultaba irrelevante para la resolución de la causa.

La decisión de la juzgadora a quo de declarar impertinentes ciertas preguntas que formularon las partes (no solo la acusación particular) estaba amparada en los artículos 683 y 709 LECrim y precisamente lo que demuestra es el estudio previo de los autos por parte del Tribunal y la capacidad de la juzgadora de discernir lo relevante de lo que era irrelevante para esta causa, lo que la obligaba a declarar impertinentes aquellas preguntas que se alejaban de lo que resultaba objeto de enjuiciamiento. Además, tampoco puede entenderse que esa declaración de impertinencia de alguna de las preguntas cercenase ningún derecho o garantía procesal para la parte recurrente cuando ni siquiera se formuló por ella la correspondiente protesta en el acto del plenario.



TERCERO.- Como tercer motivo del referido quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia apelada, la parte recurrente alude a una falta de examen de la prueba documental y a un prejuzgamiento de la juzgadora sobre los hechos objeto del proceso.

Este motivo, que no hace sino refundir los dos anteriores, carece de la más minima consistencia. Se dice que por parte de la Juzgadora no se examinó la prueba documental y que además prejuzgó los hechos.

La referencia de la parte recurrente a la falta de análisis de la prueba documental por parte de la Juez a quo en su caso debería de integrarse en el motivo relativo al error en la valoración de la prueba que también se alega y que será objeto de análisis posteriormente. Por otra parte, ninguna prueba aporta la parte recurrente sobre la referencia de que por parte de la Juez se hubieran prejuzgado los hechos. Nuevamente, nos encontramos ante una manifestación carente del más mínimo rigor y fundamento. Si la Juez dictó sentencia in voce en los presentes autos nada más practicarse la prueba, y tras el trámite de conclusiones e informe, entiende esta Sala que ningún precepto procesal infringe y que es el resultado de la convicción que se le ha formado tras el juicio.



CUARTO.- Como segundo motivo del recurso de apelación, que la acusación particular denomina 'revocación sobre el fondo de la sentencia', la recurrente alude al error en la valoración de la prueba y al error en la calificación jurídica.

A) En cuanto al error en la valoración de la prueba, considera la parte recurrente que la prueba documental aportada ha acreditado que la robotización que se debía de hacer de la máquina plegadora debía de ser gratuita o lo que es lo mismo que Aseim no obtenía ningún beneficio o margen económico por su actuación, de ahí que el dinero que percibía de la querellante debía de ser destinado íntegramente a abonar la actividad que desarrollaba Starmatic.

Nos encontramos, una vez más, con un supuesto en el que se pretende sustituir la valoración que de la prueba hace la sentencia recurrida, por la valoración que realiza de la misma el hoy recurrente. Tal intento no puede prosperar dada la 'posición privilegiada' en que se encuentra el 'Juez a quo', tanto respecto del condenado en la instancia (dado que actúa desde una posición institucional de objetividad e imparcialidad) como, incluso, respecto de este Tribunal 'ad quem' (dado que el juzgador de instancia valora la prueba con sujeción a los principios de Publicidad, Contradicción e Inmediación). De ahí que de manera reiterada la jurisprudencia del T.S. (y con idéntico criterio este Tribunal) dice que, salvo casos excepcionales, el relato de hechos contenido en la sentencia recurrida es la columna vertebral del proceso en ambas instancias, y sólo puede modificarse en los casos de error notorio y manifiesto en el razonamiento, o en los de incumplimiento de las máximas de experiencia o, finalmente, en el caso de omisión significativa de naturaleza jurídico-penal.

Y lo cierto, en opinión de este Tribunal, es que, pese al esfuerzo valorativo realizado por el recurrente, no concurren ninguna de las tres circunstancias referidas.

Al contrario la sentencia realiza una valoración razonada y razonable de la prueba practicada, que podrá o no ser compartida, pero que no se encuentra en ninguno de los referidos supuestos 'excepcionales'. Así, la juez (tanto al dictar la sentencia in voce como cuando se documentó posteriormente) llegó a la convicción de que la prueba practicada sobre este particular (el relativo a si la robotización de la máquina no llevaba aparejada contraprestación económica para los acusados) resultó contradictoria. La prueba practicada en el plenario, así como la documental, reveló que la querellante no mantuvo relación alguna con la empresa Starmatic encargada de robotizar la máquina. Todos los testigos (incluidos los trabajadores de la querellante Almudena y Domingo ) manifestaron que el encargo de la robotización se realizó a la empresa Aseim, siendo esta última la que trató directamente con Starmatic. Consta en las actuaciones el pedido de compra por el que la querellante encargaba a Aseim la robotización de la máquina plegadora (folio 40), quien a su vez encomendó el trabajo a la empresa Starmartic. A la vista de lo anterior, y por la naturaleza eminentemente onerosa que tiene todo contrato de compraventa, no considera esta Sala que la referencia en alguno de los correos electrónicos aportados por la querellante en los que el acusado Carlos Francisco literalmente decía 'yo no gano dinero con esta operación', pueda entenderse que nos encontramos ante un simple negocio de mandato pues el resultado de la prueba, como ya se ha dicho, es del todo contradictorio sobre este punto.

En definitiva, y a modo de conclusión, entendemos que en el caso actual la Juez dispuso como prueba directa, de los testimonios prestados en el juicio oral, con todas las garantías procesales y las ventajas que para su apreciación representan el respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

La juez valoró adecuadamente las declaraciones de las partes y los testimonios practicados, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos, no limitándose a trasladar, sin más, al hecho probado a las declaraciones sino que lo contrastó con los elementos probatorios concurrentes, para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonada y razonable, por lo que no cabe apreciar, en absoluto, que haya sido vulnerado el alegado de error en la apreciación de la prueba.

B) Respecto al aludido error en la calificación jurídica, considera la parte recurrente que no nos encontramos ante un incumplimiento contractual propio de la jurisdicción civil sino ante el delito denunciado pues el dinero percibido por los acusados de la querellante debía de estar destinado al pago a la empresa Starmatic, de ahí que se entienda cometido el delito de apropiación indebida pues dicho importe lo hicieron suyo los acusados.

El motivo invocado no puede ser estimado por cuanto que el mismo parte de un presupuesto que, como ya se ha indicado, no está acreditado. Así, la parte recurrente sostiene que la robotización de la máquina plegadora era un negocio jurídico entre querellante y querellada que no reportaba a esta última ningún beneficio económico. Como ya se ha dicho no consta que esto fuera así, por cuanto que existe en las actuaciones un pedido de compra por el que la querellante encargó a la querellada la robotización de la maquina de forma que no está probado que la querellada actuara como mera mandataria de la recurrente y que su función se agotase en el traslado íntegro a Starmatic de las cantidades que percibía de la querellante.

En consecuencia, falta así el elemento esencial en todo delito de apropiación indebida que no es otro que la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el artículo 253 del código Penal (dinero, efectos, valores, o cualquier otra cosa mueble), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos. Como se ha expuesto, no está clara la naturaleza jurídica de la relación entre las partes, y ni mucho menos, que la querellada no pudiera lucrarse en la operación de robotización de la máquina, faltando también el testimonio de la empresa italiana Starmatic que, según criterio de la parte recurrente a la vista del delito por el que se acusa (apropiación indebida) sería la verdadera perjudicada por el delito pues no habría percibido cierta cantidad económica que habría hecho suya la empresa querellada. Por lo expuesto, procede desestimar el anterior motivo.



QUINTO.- Por otro si digo, y de forma subsidiaria, se interesa nueva celebración de la vista en la segunda instancia en la que se practiquen como medios de prueba los mismos que se han practicado durante la primera instancia.

Al respecto, el artículo 790.3 LECrim permite que en el escrito de formalización del recurso de apelación puedan pedirse la práctica de diligencias de prueba, siempre que no hayan podido proponerse en la primera instancia, o que propuestas, fueran indebidamente denegadas, siempre que se hubiere formulado en su momento la oportuna protesta; o que admitidas no fueron practicadas por causas que no le sean imputables a la parte que las solicita.

En el apartado último del artículo 791.2 LECrim se indica que la vista se celebrará empezando, en su caso, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones.

Pese a que existe una corriente jurisprudencial del Tribunal Constitucional que establece que, en determinados supuestos (cuando en la primera instancia la sentencia ha sido absolutoria por prueba insuficiente y se pretende la condena en la segunda) se debe practicar en apelación prueba, también lo es que los órganos jurisdiccionales están sometidos al imperio de la legalidad y al resto del ordenamiento jurídico. El artículo anteriormente citado (790.3 LECrim) tasa los supuestos en los que se debe llevar a cabo la celebración de prueba en esta alzada y lo que ahora pretende la parte recurrente no es sino la celebración de nuevo del juicio, lo que es manifiestamente contrario a la ley procesal penal.

Esta Sala considera que resulta más ajustado a derecho mantenerse dentro de los parámetros marcados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, no será posible la celebración de nuevo del juicio a la vista de las restricciones que impone la LECrim, no teniendo los acusados obligación de someterse a un segundo juicio ante esta Sala por no existir un precepto legal que así lo imponga.

Por último, poner de manifiesto que la doctrina del Tribunal Constitucional fue iniciada por la STC de 18 de septiembre de 2002, por lo que si el legislador se lo hubiere propuesto, desde la anterior fecha, oportunidades ha tenido para acometer una reforma legislativa que acogiera la indicada corriente jurisprudencial. Por lo tanto, y al no cumplirse los presupuestos del artículo 790.3 LECrim, no se admite la petición de la parte recurrente de celebración de vista, no habiendo lugar a la práctica de las pruebas interesadas.



SEXTO .- Habiéndose producido la desestimación del recurso de apelación interpuesto, las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Pozo Paradís, en representación de Schako Iberia S.L; confirmamos íntegramente la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 106 de 2.018, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en los términos previstos en el artículo 849.1º LECrim., el cual habrá de interponerse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, autorizado por Abogado y Procurador, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia, con certificación de la misma, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.