Sentencia Penal Nº 72/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 107/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0046227

ROLLO DE APELACIÓN Nº 107/2019

SECCIÓN 7ª AUDIENCIA PROVINCIAL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1408/2018

Materia:Robo con violencia o intimidación

Apelante:D./Dña. Jose Ignacio

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 72/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diecinueve.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 107/2018, procedentes de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Jose Ignacio, mayor de edad, vecino de Madrid, con domicilio actual en el Centro Penitenciario Madrid VI (Aranjuez), ejecutoriamente condenado con anterioridad por delitos de robo con violencia, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones y en prisión provisional por esta causa. Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia 1/2019, condenatoria por tres delitos de robo con violencia dictada por dicha Sección en fecha 3 de enero de 2019 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Rodríguez Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 671/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 42 de Madrid, en virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de Policía, por distintos delitos de robo con violencia o intimidación, dictándose Sentencia en fecha 3 de enero de 2019, que contiene literalmente los siguientes

HECHOS PROBADOS:

Jose Ignacio, nacido en Madrid el día NUM000 de 1965, es titular del DNI NUM001, ha sido anteriormente condenado en:

a) Sentencia de 26 de noviembre de 1997, firme el 19 de diciembre de ese mismo año, dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia, en la Causa 282/1997, a la pena de prisión de dos años por un delito de robo con violencia.

b) Sentencia de 22 de junio de 1999, firme el 22 de septiembre de ese mismo año, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.15 de Madrid, en la Causa 220/1999, a la pena de prisión de tres años y tres meses por cada uno de los tres delitos de robo con violencia, por los que fue condenado.

c) Sentencia de 7 de julio de 1999, firme en esa misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, en la Causa 254/1999, a la pena de prisión de 4 años por un delito de robo con violencia.

d) Sentencia de 2 de junio de 2015, firme el 29 de julio de ese mismo año, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, en la Causa 1197/2015, a la pena de tres años de prisión por un delito de robo con violencia.

El día 9 de marzo de 2018, sobre las 14 horas, Jose Ignacio entró en la tienda 'Clarel' situada en la calle Cardenal Silíceo de Madrid, vistiendo una cazadora azul marino con forro rojo y tapándose la cara con una braga de montaña azul, portando así mismo unas gafas de sol, una capucha de color beis sobre su cabeza que alcanzaba también a la cara y con unos guantes de látex de color azulón. Allí, dirigiéndose al pasillo donde se encontraba la empleada, Luisa, la exhibió un cuchillo al tiempo que la exigía le diera el dinero que había en la caja. Por el temor que sufrió ante la exhibición del arma, la empleada le entregó el dinero que había en caja: 142 €.

El día 13 de marzo de 2018, sobre las 11.40 horas, el acusado entró en la Farmacia situada en la C/ Ibiza nº 5 de Madrid, vistiendo una cazadora azul marino con forro rojo y tapándose la cara con una braga de montaña azul, portando así mismo sobre su cabeza una capucha de color beis y con unos guantes de látex de color azulón. Allí, se dirigió a un dependiente al que exigió la entrega del dinero de la caja, al tiempo que sacaba de entre sus ropas un arma blanca; el empleado abrió la caja, apoderándose el acusado de todo el dinero que allí había: 214 €.

El día 14 de marzo de 2018, sobre 13:30 horas, el acusado entró en la Farmacia situada en la Plaza Virgen del Romero 8 de Madrid, donde preguntó por un medicamento extrayendo a continuación de su cazadora un cuchillo de grandes dimensiones; esgrimiendo el arma se dirigió a la dueña del establecimiento diciéndole:' apártate que no os quiero hacer daño, solo quiero el dinero, dame todo el dinero'. A continuación, cogió el dinero que había en la caja registradora: 900 €. Acto seguido amenazó a la dueña de la farmacia diciéndola 'que no se moviera o que la pinchaba', porque no tenía nada que perder.

El acusado es politoxicómano, sufre un trastorno de la personalidad de tipo toxicofílico y disocial. Se inició en el consumo de tóxicos a los 13 años, por lo que padece debilidad de los controles volitivos que, unido al trastorno de personalidad antes indicado, le impulsa hacia la consecución de esas sustancias.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLO:

Condenamos a Jose Ignacio como autor responsable de un delito de robo con violencia, en establecimiento abierto al público, de los arts. 237, 241.1.2 y 3 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal las agravantes de multirreincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de cinco años de prisión; y a que indemnice al representante legal de Clarel en 142 €.

Condenamos a Jose Ignacio como autor responsable de un delito de robo con violencia -en establecimiento abierto al público- de los arts. 237, 241.1.2 y 3 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la agravante de multirreincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de cuatro años y nueve meses; y a que indemnice a Doña Noemi, propietaria de la Farmacia de la Plaza Virgen del Romero, 8 en 300 €.

Condenamos a Jose Ignacio como autor responsable de un delito de robo con violencia -en establecimiento abierto al público- de los arts. 237, 241.1.2 y 3 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la agravante de multirreincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses.

De conformidad con lo previsto en el artículo 56 del Código Penal , debemos condenar así mismo al acusado a las respectivas penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

Para el cumplimiento de las penas abónese el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 27 de marzo de 2019, y se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 30 de abril de 2019.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado como autor de tres delitos de robo con violencia en establecimiento abierto al público, de los artículos 237 y 241.1.2. y 3 del Código Penal en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que se ha incurrido en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia; asimismo del principio 'In dubio pro reo' y del artículo 24.2 de la Constitución. Entiende el recurrente que 'se ha condenado sin ninguna prueba material', y basa su conclusión en diferentes apartados. 1.1.- Respecto del 'episodio' de la tienda Clarel, sostiene que en las cámaras de vigilancia del establecimiento no se puede reconocer en ningún momento al apelante. Las cámaras existentes datan sus imágenes a partir de las 14 horas, y los hechos ocurrieron a las 13 horas. Seguidamente detalla cuanto puede verse en las imágenes captadas (varón, estatura, complexión, ropas que viste, gafas, zapatos y guantes sanitarios) en los distintos momentos que identifica por el registro horario de la grabación. Señala que los testigos declararon que no pudieron verle la cara, y concluye que ante esa falta de identificación no existe prueba de cargo. 1.2.- Respecto del episodio de la Farmacia Gamboa también alega que los hechos ocurrieron a las 11 horas y las cámaras datan de las 12:40. Igualmente detalla -con puntual desglose cronológico- cuanto puede verse en la grabación de imágenes captadas y resalta esa discordancia en el tiempo entre la hora que se registra y la hora de los hechos, que a su vez relaciona con las imágenes captadas en el metro poco después, siendo imposible que se le haya visto con tan escaso margen de tiempo en la estación Sainz de Baranda, que dista un km de la farmacia que el acusado -según la cronología de la sentencia- tendría que haber recorrido en 12 minutos. 1.3.- Respecto del episodio de la Famarcia 'Pilar Laserna' destaca que no existen cámaras de vigilancia. Expone que el hecho de que el acusado fuese visto en la estación de metro del Barrio de la Concepción no significa que fuese el autor de los hechos ocurridos en la Farmacia. Los testigos declararon en juicio que le reconocieron porque se le cayó la braga de la cabeza; pero no lo dijeron en la fase de instrucción. Además, estuvieron sugestionadas en el reconocimiento fotográfico realizado por la policía, que se realizó sin las necesarias formalidades legales: se expusieron 'perfiles delictivos' y además sin presencia de Letrado hallándose ya detenido el acusado, lo que vicia todo reconocimiento posterior. Insiste en que esta falta de garantías representa una clara vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues añadido a lo anterior, no se cuenta con un solo indicio de especial potencia acreditativa.

2.-Como segundo motivo alega la indebida aplicación de la agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5º del Código Penal, que ha de considerarse sobre la vigencia de los antecedentes penales, de modo que cuando hayan sido cancelados o hubieran podido serlo, no procederá la aplicación de la agravante cualificada. En la sentencia recurrida no se respetan los criterios exigidos jurisprudencialmente (con cita de diversos pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) para la apreciación de esta figura (datos completos de las condenas precedentes, consignación en la sentencia actual...).

3.-A continuación se aborda como nuevo motivo de impugnación la 'inaplicación de la circunstancia del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal': la menor entidad de la violencia ejercida, que comporta la posibilidad de reducción de la pena en un grado.

4.-Se añade otro motivo de apelación que consiste en la inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Discrepa el recurrente de la apreciación de esta atenuante en la sentencia de la Audiencia Provincial como atenuante simple, dado que el acusado padecía 'en el momento de ocurrir los hechos' una dilatada dependencia de sustancias como la heroína y cocaína, 'presentando al momento de la detención un síndrome de abstinencia'. La intensidad de la adicción a tales sustancias y su incidencia sobre la voluntad, unido a su larga trayectoria de consumo, han de conducir a la cualificación de la atenuante. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia recurrida y que se acuerde la absolución del apelante 'en armonía con los motivos invocados'.

El Ministerio fiscal, mediante informe de 11 de marzo de 2019, impugna el recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Fundamenta el apelante su primera discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente [...]'.

TERCERO.-El recurso lleva a cabo una descalificación global de la suficiencia probatoria con que cuenta la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, sin perjuicio de entender que también asistimos a la consideración de prueba ilícita en alguno de los hechos enjuiciados, que en el escrito de impugnación opta por denominar 'episodios'.

Nos ajustaremos en este fundamento jurídico al análisis propuesto.

3.1.-Se refiere en primer lugar al atraco declarado probado en la perfumería Clarel, cuya calificación delictiva trata de refutarse sobre la falta de identificación del acusado en las imágenes de las cámaras de vigilancia. La Sentencia recurrida analiza este hecho en su FJ Tercero y lo examina a efectos valorativos desde la óptica de la prueba indiciaria.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

Partiendo de este marco, no podemos más que coincidir con el sustento jurisprudencial que da comienzo al análisis que se constata en la sentencia, tomando como referencia la STS de 14 de abril de 2015 (Rec. 10565/2014), que coincide -entre muchas otras- con cuanto expone la STS 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º) al detallar los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria alcance virtualidad en orden a la destrucción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetivaque la versión judicial de los hechos es más improbable que probable.En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable') ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

Sin necesidad de traer a colación una sucesión de citas jurisprudenciales en torno a la prueba indiciaria que no harían más que redundar en cuanto expone acertadamente la sentencia recurrida, hemos de concluir que la aplicación de la doctrina en torno a este cauce de afirmación de la realidad judicial no admite reproche.

Es verdad que la prueba personal practicada en el acto de la vista oral en torno a lo ocurrido en la mañana del día 9 de marzo de 2018 en la perfumería Clarel no permite identificar al acusado como la persona que portaba el cuchillo y con él intimidó a la empleada del establecimiento, logrando gracias al temor infundido que ésta le entregase la recaudación que guardaba en la caja (142 euros). Basta la lectura del acta de la vista oral (folio 107 del Rollo de Sala) para comprobar que la empleada de la tienda ( Luisa) describe al agresor como encapuchado y con la cara tapada, con un cuchillo grande, capucha, gafas y braga, describiendo asimismo su vestimenta. Estos elementos descriptivos son verificados por la Sala con el visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad (en juicio y susceptibles por lo tanto de contradicción) y de las cuales el recurso lleva a cabo -ha de reconocerse- un impecable resumen.

El análisis conjunto de todos estos elementos verificables -relacionado a la vez con los otros hechos- lleva a la Audiencia a la conclusión de que Jose Ignacio es el autor del atraco, y no puede negarse coherencia a la explicación analítica que proporcional la Audiencia Provincial, en el ya citado FJ 3º. Destaca que nos hallamos ante una pluralidad de indicios (la actitud, el modus operandi, el consejo de tranquilidad, la detallada vestimenta idéntica a la que llevaba el acusado en los otros 'episodios', el arma esgrimida, la recogida por sí mismo del dinero, y un detalle significativo: el autor de los hechos o es zurdo o emplea en todo momento la mano izquierda para sostener el cuchillo). Resultan ser demasiadas coincidencias como para rechazar, desde la lectura lógica de la prueba de indicios, que el acusado no deba considerarse el autor de este robo, pues ello implicaría la más que forzada hipótesis de que otra persona en su lugar actuase y se vistiese exactamente de la misma forma. Carece de toda lógica remontarse a tan improbable hipótesis.

Carece asimismo de sustento la alusión (cierto es que no demasiado convincente) que se contiene en el inicio de este motivo en el recurso a la diferencia horaria entre la narración de los hechos (en torno a las 13 horas) y el registro que aparece reseñado en la grabación de las cámaras (en torno a las 14 horas). Solo encuentra explicación la diferencia en el desajuste del registro de la cámara, pues una cosa es indudable: aquella mañana no se produjeron dos hechos iguales, ni siquiera similares, ni remotamente asimilados, en la misma tienda.

En suma: la lectura que a través de los indicios (probados, seguros, perfectamente definidos en su base fáctica, y además plurales) lleva a cabo la Sala sentenciadora, solo puede conducir a esa conclusión exigida por la jurisprudencia citada: la versión judicial de los hechos es infinitamente más probable que improbable, y por lo tanto, supera con creces las exigencias constitucionales derivadas del blindaje apriorístico en que consiste la presunción de inocencia.

3.2.-Más difícil incluso resulta asumir la crítica que desarrolla el recurso a la declaración como hecho probado del robo con intimidación perpetrado en la Farmacia Gamboa, de la calle Ibiza Nº 5 el día 13 de marzo. La única posición argumental que se expone en el recurso se agarra a un planteamiento cronológico; se nos dice -nuevamente- que la hora declarada de los hechos no coincide con la que registran las cámaras, si bien en el propio escrito de impugnación (página 4, párrafo tercero) se reconoce también que el empleado de la propia farmacia manifestó que existe una divergencia de una hora en el indicador horario.

Aquí la lectura de la Sentencia cuya razonabilidad nos compete analizar es mucho más sencilla: se basa en pruebas directas, cuales son, en primer lugar, el reconocimiento -con seguridad- que del acusado lleva a cabo un testigo, no solo en el acto del plenario sino ya en la fase de instrucción (rueda obrante al folio 111 de las Diligencias Previas, sin haber acudido previamente a Comisaría ni observar fotografía alguna).

A este reconocimiento personal se suma la absoluta coincidencia de detalles que puede observarse en el visionado de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la farmacia y reproducidas por el Tribunal sentenciador. No merece mayor comentario -el recurso ni lo menciona- la expresión que conforma el penúltimo párrafo del FJ Primero de la sentencia apelada, que condensa la apreciación directa de la Sala: ' La grabación es nítida y se aprecia claramente la cara del sujeto, que es sin género alguno de dudas la del acusado'.

No se nos puede pedir, como examen de apelación, una desautorización del calibre de la que supondría negar la evidencia plasmada por el tribunal que celebró el juicio oral con tal grado de seguridad y que alcanza un grado de convicción que se expresa en términos tan patentes.

Pero si la contundencia del argumento pudiera ser susceptible de intento de duda, desde luego no se logra suscitar ante este Tribunal de apelación con el planteamiento que expone el recurso en cuanto considera imposible que el acusado hubiese acudido a la farmacia encontrándose a las 11:50 en la estación de metro de Sainz de Baranda. La distancia de un km (que dice el recurso que existe entre ambos puntos, aunque sin prueba practicada para acreditarlo con la precisión pretendida) no es difícil de cubrir a pie para cualquier persona media en el intervalo de tiempo que se trata de mostrar como imposible en el recurso.

Aún reconociendo el esfuerzo argumental que se construye en torno a este punto, la entidad indiscutible de la prueba directa (personal y videográfica) que fue practicada en torno a estos hechos, solo puede conducir a respaldar la decisión de la Sala, y por lo tanto a la correlativa desestimación del motivo.

3.3.-También se basa en prueba directa la declaración de la autoría del robo perpetrado en la farmacia de la Plaza de la Virgen del Romeoel día siguiente al hecho anterior. La Sala se basa al amparar su conclusión de condena en el reconocimiento del acusado como autor por los testigos presenciales: la dueña de la farmacia y dos empleados, que detallan con rigor la vestimenta y demás datos descriptivos de la persona que entra en el establecimiento, precisando una de las empleadas la razón de su seguridad en la identificación: la especie de braga que llevaba tapándole hasta la nariz se le bajó cuando estaba cogiendo el dinero de la caja 'y le vio bien la cara' (último párrafo de la página 7 de la sentencia apelada).

El recurso, tras una leve alusión a la presencia del acusado en la estación de metro del barrio de La Concepción, achaca a la prueba tenida en cuenta por la Sala dos quiebras: contradicción con lo declarado en el sumario; y, en segundo lugar, nulidad.

La primera de las críticas (contradicción entre lo declarado en el plenario y cuanto se dijo en la fase de instrucción) no es tal. Por contradicción, a efectos de prueba en el proceso penal, hemos de entender la irreconciliable controversia que se aprecia en un testigo, que afecta de manera radical a la realidad de lo apreciado o sentido. El propio recurso cuanto dice, al referirse al motivo del visionado de la cara, es que los testigos 'omitieron tal detalle' en la fase de instrucción. La simple omisión, por lo tanto, no resulta equiparable a cuanto pretende el recurso como intento debilitante de la credibilidad del testimonio. No olvidemos que la sede por excelencia de la práctica de la prueba, es en nuestro sistema penal el juicio oral. Como hemos afirmado en multitud de ocasiones, las diligencias de instrucción, bajo la fórmula general establecida en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos. Nunca puede olvidarse que en el proceso penal el acto del juicio oral es la sede privilegiada para la determinación, esclarecimiento y prueba de los hechos.

La segunda cuestión apuntada señala directamente al problema de la nulidad de la prueba por su ilícita obtención. Considera el recurrente que los testigos, a la hora de llevar a cabo sus postreros reconocimientos del acusado, venían 'sugestionados' por la exhibición fotográfica realizada en la Comisaría. La falta de respeto a los requisitos que debe cumplir este tipo de reconocimientos vicia lo demás -según el recurso- y por lo tanto vulnera los postulados del derecho a la presunción de inocencia (pág. 7 del escrito de impugnación).

Prueba ilícita puede decirse básicamente que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales,y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU, que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias, se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que puede resumirse en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): 'no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ('no surtirán efecto') que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita'.

Mucho antes ya, como por ejemplo en la STS de 2 de noviembre de 2.004, se nos recordaba que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

Como complemento de lo anterior hemos de traer a colación la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo en torno al valor de los reconocimientos fotográficos efectuados en sede policial. Encontramos serios exponentes de dicha doctrina en SSTS como las de 24 de mayo de 2015 (ROJ: STS 2588/2015), o 30 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4380/2017).

La primera de ellas (dictada precisamente en recurso de casación contra condena por delito de robo con intimidación) nos recuerda (FJ 3º):

' Cuando hablamos de la identificación de tales autores, ante la visión momentánea de los mismos (violaciones, atracos, agresiones físicas, etc.) hay que acudir a los métodos identificativos cuya utilización permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Primeramente, los reconocimientos fotográficos ante la policía judicial. Consisten en la exhibición de albúmenes de fotografías de sospechosos que responden a las características físicas ofrecidas por el testimonio de la víctima y extraídas de sujetos a los que les constan antecedentes delictivos similares, todo ello con la finalidad de reducir en lo posible el universo de los potenciales autores.

Así, la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las STS núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.

Ahora bien, una vez que la pista fructifica en una identificación nominal, es necesario para su validez practicar primeramente una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial, que posteriormente será ratificada en el plenario.

En efecto, la doctrina de esta Sala Casacional nos dice, conforme a la jurisprudencia ya invocada, que 'solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero ).

En consecuencia, con la STS 901/2014, de 30 de diciembre , podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado'.

La que hemos citado en segundo lugar nos dice que: 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

No podemos, por lo tanto, asumir el planteamiento del recurso en cuanto desautoriza -nada menos que con la pretendida consecuencia de nulidad- el reconocimiento del autor partiendo de la diligencia de investigación policial. No se ha producido ilicitud alguna en la práctica ni obtención de la prueba.

Ante todo porque la verdadera prueba -de acuerdo con la doctrina citada- no es el reconocimiento fotográfico inicial: no puede ser otra que la practicada en el plenario, donde la identificación del acusado resultó concluyente, dando además los testigos razón de por qué se soporta su testimonio en una segura convicción.

Por otra parte, constan en las actuaciones (folios 29 a 44) los reconocimientos fotográficos de Jose Ignacio, realizados en la comisaría de policía los días 15 y 16 de marzo por los tres testigos presentes en la farmacia. No resulta en absoluto de recibo que el recurso intente tachar de nula y viciada la diligencia policial al decir (página 6) que dichos reconocimientos se practicaron en la comisaría de policía encontrándose ya detenido Jose Ignacio y sin ningún género de asistencia letrada. Sencillamente tal afirmación no se ajusta a la verdad. Basta la simple lectura de la diligencia de detención que consta al folio 19 para comprobar que ésta se produce días después de los citados reconocimientos: concretamente el 21 de marzo.

No es verdad, por último, que se hubiesen vulnerado las garantías exigibles en la práctica del reconocimiento inicial, pues éste se realizó sobre el muestreo de diferentes imágenes y sin que conste en absoluto indicación, influencia u orientación intromisiva alguna en el criterio de los testigos; además respondiendo la composición fotográfica a criterios de similitud fisonómica: ocho imágenes de personas que responden a características físicas en buena medida coincidentes (barba, expresión...).

El motivo carece de virtualidad, y por lo tanto, ha de correr la misma suerte que los anteriores.

CUARTO.-En la alegación segunda, el recurso denuncia la indebida aplicación en la sentencia de la agravante de multirreincidencia, por cuanto dice que no consta la fecha de firmeza de las sentencias por las que anteriormente el acusado había sido condenado como autor de otros robos, ni la de extinción de las penas. No considera el apelante suficiente la aportación a la causa de la hoja histórico penal, sino que exige testimonio de cada una de las sentencias ejecutorias 'para poder valorar la progresión criminal... en términos de gravedad'.

El motivo pretende ampararse en varias citas jurisprudenciales de las que, sin embargo, no puede deducirse esa exigencia. Pero el propio planteamiento adolece de un defecto de contenido.

4.1.- Con carácter general hemos de señalar que en el artículo 66.1.5º no se contempla en puridad esa agravante cualificada en que consiste la multirreincidencia, sino que lo que se articula es una regla de aplicación de la pena en aquellos supuestos en los que concurre la agravante de reincidencia, pero aplicable sobre la base de una sucesión de tres o más condenas previas por delitos del mismo título. Como señala la 7 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3801/2018) de lo que se trata es de una ' agravación penológica específica'.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2019 (ROJ: STS 981/2019) FJ 4º: 'el fundamento de la reincidencia es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta penitenciaria. En todo caso, es obvio que la exigencia de que (los delitos que se consideran) sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera, y ello no ocurre en quien vende droga y luego -o antes- ha alterado sustancias alimenticias, aunque ambas infracciones estén en el mismo Título del Código.

En tal sentido las SSTS de 23 de julio de 1999 y 12 de mayo de 2000, interpretan la nota de 'misma naturaleza'diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquel.

Como se sabe, el legislador de 1995 ha combinado ambos sistemas: 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

En la misma línea que las citas invocadas en el recurso que nos ocupa, se expresan las SSTS de 24 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3690/2018) FJ 2º.3, o de 5 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5372/2013). Dice esta última: 'Como recordó la STS 5-11-2007, es doctrina reiterada de este Tribunal que, para poder estimar la agravante de reincidencia deben constar, y precisamente como hechos probados, los datos necesarios para poder dilucidar las cuestiones: a) de la homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado, y b) los datos necesarios para poder afirmar que tal antecedente es computable. Y, entre éstos, la fecha de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Como se advierte en la Sentencia 1261/2006 de 21 de diciembre, este último dato solamente será innecesario en aquello casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( SSTS 1370/2003 de 20.10, 1543/2003 de 18.11, 1306/2204 de 15.11, 1328/2004 de 22.11, 1414/2004 de 30.11, 92/2005 de 31.1)'.

Es decir: cuanto se exige por la jurisprudencia es la constancia en la sentencia que se pronuncia, de los datos de previas condenas (y su firmeza) y el examen de vigencia de los antecedentes penales, pero en ningún momento se requiere como único cauce de acreditación de tales extremos la incorporación a las actuaciones de testimonio de tales sentencias anteriores. Y en el supuesto que nos ocupa, el párrafo primero de los hechos probados identifica con todo detalle las sentencias de condena que pesan sobre el acusado con anterioridad a la que ahora es objeto de recurso. La realidad de su identificación consta en la hoja histórico penal obrante al folio 81 y siguientes, que detalla con todos los datos precisos, ante todo, la última condena, cuya fecha reciente -2015- y su fecha de cumplimiento -2017- evidencia la vigencia de los antecedentes penales.

4.2.- Ahora bien: es que además la Sentencia recurrida, no aplica el artículo 66.1.5 CP como dice el recurso. Todo lo contrario: lo rechaza expresa y fundadamente. Basta la lectura del FJ Quinto para comprobar por qué la Sala no considera procedente la híper agravación, y por ello no acude en la individualización de la pena a la pena superior en grado que posibilita el citado precepto. En realidad, lo que tiene en cuenta es una agravante de reincidencia, pero que unida a la agravante de disfraz, y a la ponderación del rotundo desprecio por las normas que se aprecia en el acusado, conduce a la Sala a señalar la pena dentro de la mitad superior (no de la pena superior) que es la señalada al delito y su especialidad en el artículo 242.2 y 3 del CP.

Por esta razón, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Se cuestiona como siguiente motivo del recurso, la inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal que posibilita la rebaja de la pena en un grado ante casos de violencia de menor entidad.

La sentencia no da respuesta específica a la petición que se planteó con carácter subsidiario en el acto del juicio oral, pero sí se refiere a ella en el párrafo primero del FJ Cuarto, al señalar que ' la intimidación se llevó a cabo con un arma, concretamente con un cuchillo de grandes dimensiones, lo que implica una gran potencialidad lesiva'.

Señala, por ejemplo, la STS de 18 de enero de 2019 (ROJ: STS 108/2019) que 'Esta Sala ha declarado que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica'.

Aplicando la doctrina que condensa la sentencia citada no podemos asumir la petición que se deduce en el recurso. La acción desarrollada por el acusado (en todos y cada uno de los establecimientos donde en forma sucesiva cometía los robos) no puede decirse que carezca de entidad, ni tampoco que haya sido de entidad menor. Las grandes dimensiones del cuchillo y la seriedad de su amenaza intimidante constituyen elementos objetivamente idóneos para causar un gran temor en el sujeto pasivo; temor incluso por la propia vida que no puede verse minorado por la simple expresión inicial del autor de que pueden estar tranquilos, pues la condición de tal anuncio consiste en la obediencia a la amenaza y por lo tanto queda constituida por la entrega del dinero que tiene intención de obtener. Cuando en el delito de robo con violencia o intimidación el autor logra su propósito en condiciones de tal seriedad, reducir estas conductas, como pretende el recurso, a la categoría de acción de escasa importancia es incompatible con la finalidad de la norma que dice aplicable. No es un dato intrascendente el que el cuchillo valiese como cauce de imposición de la voluntad mediante su sola exhibición (como argumenta el recurso para devaluar la conducta); es evidente que si hubiese sido empleado causando lesión (ya no digamos otros resultados) a las víctimas, estaríamos hablando también de otro delito; y con toda seguridad no contra la propiedad precisamente.

La seriedad -reiteramos- de la intimidación que se logra con un cuchillo de las dimensiones del que fue empleado por el acusado, y el resto de las circunstancias en las que se desenvuelve la conducta enjuiciada son factores acumulados que de manera evidente conducen a la calificación de inviabilidad del motivo.

SEXTO.-Por último, el apelante se queja de la falta de aplicación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción.

A lo largo del FJ Cuarto, la Audiencia Provincial expone un minucioso análisis de la drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y -además de su ilustración jurisprudencial- recoge y analiza de manera expresa el resultado de la prueba testifical, del visionado de las imágenes captadas por las cámaras, de los informes periciales y de los documentos obrantes en las actuaciones que acreditan además de la trayectoria de consumo de drogas por parte del acusado, su estado intelectivo y anímico en el/los momento de los hechos.

El razonamiento de la Sala es elocuente al comenzar el párrafo quinto del citado Fundamento con la frase ' No basta con ser drogadicto, en una u otra escala, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, y ello porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea: de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'.

El planteamiento es totalmente acertado. Son múltiples las ocasiones en que así lo ha expresado la Jurisprudencia, de lo que da muestra el Tribunal sentenciador con la exposición variada de sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que trascribe parcialmente para descartar la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Cualquier añadido por nuestra parte sería innecesario y redundante. Las conclusiones que alcanza la Sala -tras esa cita acumulada- no resultan objetables.

El recurso lo que pretende es identificar una situación de consumo y dependencia dilatada en el tiempo con la cualificación de la atenuante. Además afirma que en el momento de la comisión del delito/s Jose Ignacio padecía un acusado síndrome de abstinencia. Lo cierto es que la tesis debe ser calificada como injustificada, pues no existe prueba que la ampare y además omite toda crítica específica al discurso sostenido por la Audiencia, relativo a la más que consabida necesidad de probar la directa y perentoria merma de las facultades mentales que se traduzca en una situación de mayor intensidad que el ordinario efecto compulsivo típico de la delincuencia funcional al que se refiere la STS 645/2018, de 13 de diciembre, citada explícitamente por la Sala de instancia.

La apreciación como atenuante simple de la drogadicción (y no como cualificada) aparece justificada por la Audiencia Provincial sobre argumentos sólidos, abundantes y de una inobjetable racionalidad. La abstracción con la que el recurso se refiere a este punto tropieza de manera claramente descompensada con la minuciosidad de la resolución apelada. Si a ello unimos a modo de recordatorio la consolidada doctrina que obliga a demostrar su efectiva concurrencia a quien alega las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no podemos responder al recurso con otra conclusión que la desestimación del motivo esgrimido.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en nombre y representación de Jose Ignacio, contra la Sentencia de fecha 3 de enero de 2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1408/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.