Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 46/2020 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 72/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Diecisiete de Febrero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 46/2020, el
Procedimiento Abreviado nº 549/2017, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito de
ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante el condenado Feliciano , cuyas circunstancias personales constan
en la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. Montserrat Ángeles Baeza Cano y defendido
por la Letrada Dª. Mercedes Sánchez Viedma, y, como apelada Macarena , que ejerce la acusación particular,
representada por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Juan José Gómez
Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 9 de julio de 2019, aclarada por auto de 9 de septiembre siguiente, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado, Feliciano mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia firme de 12 de mayo de 2008 viene obligado a abonar a Macarena para el sustento de los dos hijos habidos en común la cantidad de 400 euros mensuales, 200 euros para cada hijo.

Que no obstante tener conocimiento de dicha obligación y capacidad económica suficiente, desde julio de 2008 hasta abril de 2016, el acusado únicamente ha abonado las siguientes cantidades: - en el año 2008: un pago de 6.000 euros, destinado a cubrir pensiones devengadas desde julio de 2008.

- en diciembre de 2010: 200 euros - en enero de 2011: 200 euros - en febrero de 2011: 200 euros - en marzo de 2011. 200 euros - en marzo de 2012: 200 euros - en agosto de 2017: 125 euros - en septiembre de 2017: 400 euros - en octubre de 2017: 400 euros - en noviembre de 2017: 200 euros - en febrero de 2019: 150 euros - en marzo de 2019: 150 euros - en abril de 2019: 150 euros'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Feliciano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA a la pena de 6 meses de multa, a razón de cuota diaria de 3 euros, lo que comporta un total de 540 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas o fracción impagadas, condenándolo asimismo, a que indemnice a Macarena en la cantidad de 48.300'14 euros, así como al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 29 de julio de 2019, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la acusación particular y al Ministerio Fiscal que formalizaron impugnación al recurso mediante sendos escritos de fechas 15 de octubre y 27 de noviembre del mismo año, respectivamente, en los que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal el pasado 23 de enero donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias del art. 227 del Código Penal, interpone su defensa recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se dicte un fallo absolutorio por entender que la Juzgadora de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio lo que le lleva a considerar al encausado como responsable del delito de abandono de familia, sin tener en cuenta que la única razón del impago de las pensiones por alimentos estriba en la carencia de recursos económicos suficientes para afrontar las obligaciones alimenticias para con los hijo habidos en su matrimonio con la denunciante.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art.

741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su plasmación en la grabación del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC.

17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90, ss.TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y demás intervinientes (denunciante y demás testigos, propuestos por la acusación y la defensa), lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. A este respecto debemos tener presente que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 abril de 2001, esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Como correctamente señala la sentencia apelada, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.



TERCERO.- En el caso presente, no cuestionándose los dos primeros requisitos señalados, el único elemento del tipo que se discute por el recurrente es el tercero, cuya concurrencia no ofrece duda alguna a la Sala, pues el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas en la sentencia civil reseñada en el 'factum' de la resolución penal recurrida a lo que cabe añadir que la Juzgadora 'a quo', a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, no ha hecho sino seguir las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, de 13 de febrero y 3 de abril de 2001, 8 de julio de 2002 y 8 de noviembre de 2005), y reiteradamente aplicadas por esta Audiencia Provincial, conforme a las que no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo, lo que, ciertamente, en el caso de autos no ha sido probado.

Antes al contrario, consta en las actuaciones, tras la averiguación patrimonial practicada en fase de instrucción con el resultado que obra a los folios 52 y ss. de las actuaciones y con el informe de vida laboral aportado por la defensa en el acto del juicio (folio 122) que, en diferentes periodos de los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 percibió ingresos por la prestación y el subsidio de desempleo y trabajó esporádicamente por cuenta ajena para diversas empresas en 2016, 2017 y 2018. Asimismo recibió comisiones por su actividad en el sector inmobiliario, como explicó la testigo de la acusación particular, a la sazón antigua colaboradora del recurrente, pese a lo cual en esos años abonó la mensualidad completa de alimentos solamente en dos ocasiones (septiembre y octubre de 2017), y muy esporádicamente efectuó pagos parciales nunca en cuantía superior de 200 euros, tal y como se reseña en el factum de la sentencia recurrida, que no ha sido combatida en este punto por la parte apelante, sin que pueda ampararse como causa justificativa en la existencia de otros gastos o deudas a los que tuviera que hacer frente, pues la obligación de sufragar los alimentos de los hijos goza de prevalencia sobre todas las demás.

Finalmente, el acusado no instó hasta marzo de 2019, tras diez años de contumaces impagos y apenas un mes antes del juicio señalado en la presente causa, demanda de modificación de las medidas adoptadas en la mencionada sentencia civil (folio 124) en aras a la reducción o supresión de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos.



CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 9 de julio de 2019 por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Oral nº 549/2017 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.