Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 28/2020 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 28/2020.
SENTENCIA Nº 000072/2020
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ILMOS. SRES.:
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Presidente:
D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la
presente causa penal, seguida por el Procedimiento Rápido, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO
DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 275/2019, Rollo de Sala Nº 28/2020, por delitos de quebrantamiento de
condena y violencia de género (amenazas), contra D. Pedro , cuyas demás circunstancias personales ya
constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Cuesta Alonso y defendido por la
Letrada Sra. Holanda Obregón.
Ha sido Acusación Particular Dª Rocío , representada por la Procuradora Sra. Otero Pomposo y bajo la dirección
técnica de la Letrada Sra. Ponte Ruiz.
Siendo parte apelante en esta alzada D. Pedro , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación
que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Begoña Abad Ruiz, y la Acusación Particular, ya referenciada.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS: UNICO.- Ha quedado acreditado que el acusado Pedro , nacido el NUM000 de 1988 con DNI Nº NUM001 , con antecedentes penales al haber sido condenado en Sentencias firmes de fecha 25/5/2009 por delito de quebrantamiento de condena y robo de vehículo, el 10/3/2010 por atentado, 22/2/2011 por delito de violencia de género, 21/7/2011 y 19/3/2013 por delito de lesiones, 18/2/2015 por atentado y daños y 8/3/2019 por delito contra la flora y fauna silvestre y 9/5/2019 por dos delito de violencia de género y domestica a quien le fue impuesta por esta última Sentencia una condena de cuatro años de prohibición de aproximación a la persona y domicilio de Rocío a menos de 300 metros, pena que debía de cumplir desde el 9/5/2019 hasta el 21/04/2023 estando apercibido de las consecuencias legales de su incumplimiento, y estando en vigor dicha condena el acusado ha entablado conversación en distintas ocasiones con Rocío en unas ocasiones contestando a sus llamadas o mensajes y en otras tomando el la iniciativa. Dichas comunicaciones se efectuaban a través del teléfono móvil o bien por mensajes de WhatsApp, siendo estos contactos frecuentes tras la condena, aunque posteriormente cesaron y se reanudaron los mismos en las últimas semanas del mes de Octubre de 2019 y primeras del mes de Noviembre.

En varias ocasiones se han reunido personalmente incluso en presencia de terceras personas.

No ha quedado probado que el 8 de noviembre de 2019 como Rocío ya no quisiera mantener más contactos con el acusado este se personó en el portal del inmueble donde vive Rocío sito en la CALLE000 de Santander donde coincido con una amiga de Rocío , Amalia , a quien le pidió que intercediera con Rocío para reanudar la relación y como ella rechazase tal propuesta le manifestó que su amiga debía de quitar la denuncia que había motivado su condena y que de lo contrario acabaría matándola, todo ello con intención de que ella se lo trasmitiese y de esta manera intimidarla.

Con fecha 14 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Santander se dictó orden de prisión provisional sin fianza.

FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro como autor responsable de un delito continuado de Quebrantamiento de condena previsto y penado en los artículos 74 y 468.2 del código penal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Pedro del delito de amenazas del que venía siendo acusado.

Se acuerda el mantenimiento de la medida de prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia.'.



SEGUNDO: Por D. Pedro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos.

Se añade un último párrafo: ' El acusado padece un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, que afecta al control de sus impulsos, afectando de forma leve-moderada su imputabilidad'.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena con la atenuante de alteración psíquica (aunque no lo dice en el Fallo) y le absuelve de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas, se alza en apelación aquél, alegando que la sentencia presuntamente quebrantada no dice que al acusado se le fijara una prohibición de comunicación, que las comunicaciones habidas mediante whatsapps fueron irrelevantes y que al mismo no se le notificaron ni la sentencia ni la liquidación de condena. Alega que el consentimiento de la víctima anularía el dolo, y que en todo caso existe en el acusado tanto error de tipo como error de prohibición. Subsidiariamente cree que la pena es excesiva y postula su reducción.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Los argumentos aducidos por la defensa del acusado no pueden prosperar.

Se dice, en primer lugar, que la sentencia en sus Hechos Probados alude a una 'prohibición de aproximación', pero no a una prohibición de comunicación. El argumento es falaz, en tanto en cuanto la sentencia recurrida, en sus Hechos Probados, alude expresamente a la sentencia de fecha 9/5/2019 , y basta ver esta sentencia, cuyo testimonio obra en la causa (folios 49 vuelto y siguientes y 88 y siguientes), para comprobar que en su Fallo se condena al hoy acusado a ' la prohibición de aproximarse a la persona de Rocío , su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 300 metros por tiempo de DOS AÑOS, y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por el mismo período' . Eso en relación con el delito de violencia de género en su modalidad de maltrato habitual, que también en la condena por los dos delitos de violencia de género en su modalidad de maltrato físico se condenaba al hoy acusado a las prohibiciones de aproximación y comunicación, por tiempo de un año por cada delito.

Mal puede decirse, por tanto, que las prohibiciones de comunicación no se contenían en la sentencia objeto de ejecución, pues su contenido es claro y prístino, y su vulneración mediante las comunicaciones vía whatsapp, patente, pues del informe pericial obrante en la causa se desprende que el acusado, desde su móvil, contactó en tres ocasiones por whatsapp y 494 por archivos de audio.

Se dice, en segundo lugar, que tanto la sentencia de 9-5-2019 como la liquidación de condena no le fueron notificadas al hoy acusado. El primer alegato cae por su propio peso: la sentencia es de conformidad, por lo que el acusado prestó conformidad tanto con los hechos, como con la tipificación, como con las penas impuestas.

Por si no fuera suficiente lo anterior, la sentencia y los requerimientos derivados de su fallo se le notificaron personalmente al acusado (folios 52 vuelto y 53, 94 y 95). En cuanto a la notificación personal de la liquidación de condena, y en especial de las dos prohibiciones de acercamiento y comunicación, obra en la causa al folio 54 vuelto y al folio 98. El motivo decae por la evidencia documental.

En tercer lugar, se alega tanto el error de tipo como el error de prohibición, como si fueran lo mismo. Ya hemos dicho que el acusado sabía y conocía perfectamente tanto la sentencia como las prohibiciones de aproximación y comunicación derivadas de su Fallo. Y ello porque la sentencia fue de conformidad y porque tanto ésta como las liquidaciones de condena le fueron notificadas personalmente y así consta en la causa.

Mal puede alegarse error alguno.

En cuarto lugar se dice que el consentimiento de la víctima excluiría el dolo de quebrantar.

Tal argumento no es de recibo, y así lo ha manifestado hasta la saciedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, una de cuyas últimas muestras es la STS de 14-1-2020 (Ponente: Sra. Ferrer García). Parte de la base la citada sentencia que el Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales. Mucho menos como eximente completa de la responsabilidad criminal.

Sigue diciendo esta sentencia que ' se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero ; 39/2009 de 29 enero ; ó 803/2015 de 9 de diciembre ).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018 , que tiene un carácter dual, pues también 'persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero )'. Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal '. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero ; 1010/2012 de 21 de diciembre ; 539/2014 de 2 de julio ; 803/2015 de 9 de diciembre ; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal en su condición de víctimas del delito generador de las mismas, la 'análoga significación' que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP . De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio , precisamente por entender que 'si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 )'. Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena'.

Así las cosas, es evidente que el consentimiento de la víctima ni excluye el dolo ni puede jugar como atenuante o eximente, completa, incompleta o analógica.

Lo que nos lleva al último motivo, articulado subsidiariamente, en el que se postula la reducción de la pena, por excesiva.

El Juzgado de lo Penal ha condenado por delito de quebrantamiento de condena en su modalidad continuada.

El artículo 468.2 del Código Penal contempla la imposición de una pena de prisión de seis meses a un año. El artículo 74.1 del Código Penal obliga a imponer, como mínimo, la pena, en su mitad superior, que en el presente caso iría de nueve meses y un día a un año de prisión.

El Juzgado ha impuesto una pena por debajo de la pena mínima posible, por lo que mal puede prosperar este motivo subsidiario.

Y aunque en el cuerpo de la sentencia (fundamento de derecho Cuarto) se aplica al acusado la circunstancia atenuante de alteración psíquica, a la que en modo alguno se alude tanto en los Hechos Probados como en el Fallo de la misma, tal extremo devendría irrelevante, pues el efecto sería imponer la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1-1ª del Código Penal), y dado que la pena se ha impuesto en su mínimo absoluto, la juzgadora ha aplicado la atenuante sin decirlo en el Fallo, y excluyendo un día.

Pero es que aun incluso entendiendo que la aplicación de la atenuante se basa en el artículo 21-1º en relación con el artículo 20-1ª, es decir, que se trate de una eximente incompleta (la sentencia no la define así en su FD 4º), por el juego del artículo 68 del Código Penal, bajando en un grado la pena partiendo de que se trata de un delito continuado, la imponible iría de cuatro meses y quince días a nueve meses de prisión, y, dado el número de quebrantamientos de la prohibición de comunicación que ha cometido el acusado (tres whatsapps y 494 archivos de audio), más las veces que ha quebrantado la prohibición de aproximación, la pena, que sería el máximo absoluto, estaría perfectamente justificada, por lo que no cabría su reducción.

El recurso ha de ser por tanto íntegramente desestimado.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de serle impuestas al recurrente, al desestimarse íntegramente su recurso.

No obstante, hemos de hacer dos correcciones, debidas en ambos casos a omisiones de la juzgadora al redactar la sentencia: la primera, añadir en el Fallo que concurre la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica; la segunda, señalar que se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando la otra mitad de oficio, pues de los dos delitos objeto de acusación se le absuelve por uno (amenazas).

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo condenar y condeno a Pedro como autor responsable de un delito continuado de Quebrantamiento de condena previsto y penado en los artículos 74 y 468.2 del código penal a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Pedro del delito de amenazas del que venía siendo acusado.

Se acuerda el mantenimiento de la medida de prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia.'.



SEGUNDO: Por D. Pedro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO: Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos.

Se añade un último párrafo: ' El acusado padece un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, que afecta al control de sus impulsos, afectando de forma leve-moderada su imputabilidad'.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena con la atenuante de alteración psíquica (aunque no lo dice en el Fallo) y le absuelve de un delito de violencia de género en su modalidad de amenazas, se alza en apelación aquél, alegando que la sentencia presuntamente quebrantada no dice que al acusado se le fijara una prohibición de comunicación, que las comunicaciones habidas mediante whatsapps fueron irrelevantes y que al mismo no se le notificaron ni la sentencia ni la liquidación de condena. Alega que el consentimiento de la víctima anularía el dolo, y que en todo caso existe en el acusado tanto error de tipo como error de prohibición. Subsidiariamente cree que la pena es excesiva y postula su reducción.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Los argumentos aducidos por la defensa del acusado no pueden prosperar.

Se dice, en primer lugar, que la sentencia en sus Hechos Probados alude a una 'prohibición de aproximación', pero no a una prohibición de comunicación. El argumento es falaz, en tanto en cuanto la sentencia recurrida, en sus Hechos Probados, alude expresamente a la sentencia de fecha 9/5/2019 , y basta ver esta sentencia, cuyo testimonio obra en la causa (folios 49 vuelto y siguientes y 88 y siguientes), para comprobar que en su Fallo se condena al hoy acusado a ' la prohibición de aproximarse a la persona de Rocío , su domicilio y lugar de trabajo, a menos de 300 metros por tiempo de DOS AÑOS, y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por el mismo período' . Eso en relación con el delito de violencia de género en su modalidad de maltrato habitual, que también en la condena por los dos delitos de violencia de género en su modalidad de maltrato físico se condenaba al hoy acusado a las prohibiciones de aproximación y comunicación, por tiempo de un año por cada delito.

Mal puede decirse, por tanto, que las prohibiciones de comunicación no se contenían en la sentencia objeto de ejecución, pues su contenido es claro y prístino, y su vulneración mediante las comunicaciones vía whatsapp, patente, pues del informe pericial obrante en la causa se desprende que el acusado, desde su móvil, contactó en tres ocasiones por whatsapp y 494 por archivos de audio.

Se dice, en segundo lugar, que tanto la sentencia de 9-5-2019 como la liquidación de condena no le fueron notificadas al hoy acusado. El primer alegato cae por su propio peso: la sentencia es de conformidad, por lo que el acusado prestó conformidad tanto con los hechos, como con la tipificación, como con las penas impuestas.

Por si no fuera suficiente lo anterior, la sentencia y los requerimientos derivados de su fallo se le notificaron personalmente al acusado (folios 52 vuelto y 53, 94 y 95). En cuanto a la notificación personal de la liquidación de condena, y en especial de las dos prohibiciones de acercamiento y comunicación, obra en la causa al folio 54 vuelto y al folio 98. El motivo decae por la evidencia documental.

En tercer lugar, se alega tanto el error de tipo como el error de prohibición, como si fueran lo mismo. Ya hemos dicho que el acusado sabía y conocía perfectamente tanto la sentencia como las prohibiciones de aproximación y comunicación derivadas de su Fallo. Y ello porque la sentencia fue de conformidad y porque tanto ésta como las liquidaciones de condena le fueron notificadas personalmente y así consta en la causa.

Mal puede alegarse error alguno.

En cuarto lugar se dice que el consentimiento de la víctima excluiría el dolo de quebrantar.

Tal argumento no es de recibo, y así lo ha manifestado hasta la saciedad la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, una de cuyas últimas muestras es la STS de 14-1-2020 (Ponente: Sra. Ferrer García). Parte de la base la citada sentencia que el Código Penal no prevé el consentimiento de la víctima entre las causas de justificación generales. Mucho menos como eximente completa de la responsabilidad criminal.

Sigue diciendo esta sentencia que ' se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero ; 39/2009 de 29 enero ; ó 803/2015 de 9 de diciembre ).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018 , que tiene un carácter dual, pues también 'persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre 'se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo , 803/2011 de 15 de julio , 110/2010, de 12 de junio , 48/2007 de 25 de enero )'. Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal '. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero ; 172/2009 de 24 de febrero ; 61/2010 de 28 de enero ; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero ; 1065/2010 de 26 de noviembre ; 126/2011 de 31 de enero ; 1010/2012 de 21 de diciembre ; 539/2014 de 2 de julio ; 803/2015 de 9 de diciembre ; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019 ). El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 del Código Penal en su condición de víctimas del delito generador de las mismas, la 'análoga significación' que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP . De esta manera mantiene toda su vigencia el criterio que sobre esta cuestión sustentó la STS 539/2014 de 2 de julio , precisamente por entender que 'si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art. 21. 6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 )'. Todo ello sin perjuicio de que pueda ser un factor a tomar en cuenta a la hora de individualizar la pena'.

Así las cosas, es evidente que el consentimiento de la víctima ni excluye el dolo ni puede jugar como atenuante o eximente, completa, incompleta o analógica.

Lo que nos lleva al último motivo, articulado subsidiariamente, en el que se postula la reducción de la pena, por excesiva.

El Juzgado de lo Penal ha condenado por delito de quebrantamiento de condena en su modalidad continuada.

El artículo 468.2 del Código Penal contempla la imposición de una pena de prisión de seis meses a un año. El artículo 74.1 del Código Penal obliga a imponer, como mínimo, la pena, en su mitad superior, que en el presente caso iría de nueve meses y un día a un año de prisión.

El Juzgado ha impuesto una pena por debajo de la pena mínima posible, por lo que mal puede prosperar este motivo subsidiario.

Y aunque en el cuerpo de la sentencia (fundamento de derecho Cuarto) se aplica al acusado la circunstancia atenuante de alteración psíquica, a la que en modo alguno se alude tanto en los Hechos Probados como en el Fallo de la misma, tal extremo devendría irrelevante, pues el efecto sería imponer la pena en su mitad inferior ( artículo 66.1-1ª del Código Penal), y dado que la pena se ha impuesto en su mínimo absoluto, la juzgadora ha aplicado la atenuante sin decirlo en el Fallo, y excluyendo un día.

Pero es que aun incluso entendiendo que la aplicación de la atenuante se basa en el artículo 21-1º en relación con el artículo 20-1ª, es decir, que se trate de una eximente incompleta (la sentencia no la define así en su FD 4º), por el juego del artículo 68 del Código Penal, bajando en un grado la pena partiendo de que se trata de un delito continuado, la imponible iría de cuatro meses y quince días a nueve meses de prisión, y, dado el número de quebrantamientos de la prohibición de comunicación que ha cometido el acusado (tres whatsapps y 494 archivos de audio), más las veces que ha quebrantado la prohibición de aproximación, la pena, que sería el máximo absoluto, estaría perfectamente justificada, por lo que no cabría su reducción.

El recurso ha de ser por tanto íntegramente desestimado.



TERCERO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de serle impuestas al recurrente, al desestimarse íntegramente su recurso.

No obstante, hemos de hacer dos correcciones, debidas en ambos casos a omisiones de la juzgadora al redactar la sentencia: la primera, añadir en el Fallo que concurre la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica; la segunda, señalar que se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, declarando la otra mitad de oficio, pues de los dos delitos objeto de acusación se le absuelve por uno (amenazas).

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLAMOS: Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pedro , contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 275/2019, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

Efectuamos de oficio dos correcciones, derivadas de sendas omisiones: 1ª) En el Fallo, primer párrafo, se ha de añadir que concurre la eximente incompleta de alteración psíquica prevista en los artículos 21-1º, 20-1º y 68 del Código Penal; 2ª) Se añade un tercer párrafo que dirá ' Se imponen al acusado la mitad de las costas, declarándose de oficio la otra mitad'.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional acordada en su día.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar el recurso de casación extraordinario previsto en el artículo 847.1-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.