Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2619/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0023141

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2619/2019

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe

Procedimiento Abreviado 13/2019

Apelante: D./Dña. Fátima

Procurador D./Dña. MARIA DEL PRADO PRIETO NAVARRO

Letrado D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES ALEMANY ROJO

Apelado: D./Dña. Marino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ALEJANDRO PINILLA MARTIN

Letrado D./Dña. WIGFREDO JURADO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 72/2020

Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a treinta de enero de dos mil veinte.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado 13/2019 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada, como apelante Dª. Fátima, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dña. María del Prado Prieto Navarro, y como apelados el MINISTERIO FISCAL y D. Marino, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Alejandro Pinilla Martín.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 23 de mayo de 2019, sentencia con los siguientes hechos probados:

'Se considera probado y así se declara que el acusado Marino mayor de edad y con antecedentes penales no computables, por sentencia de fecha 28 de octubre de 2013, firme el 24 de abril de 2014, dictada por la sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el sumario 5/13 fue condenado a la pena de asesinato en grado de tentativa a la pena de 11 años de prisión, así como a la prohibición comunicarse con ella por cualquier medio y acercarse a menos de 1000 metros de la víctima Fátima, a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, así como a comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación del procedimiento, habiéndose acordado la implantación de un sistema de detección de proximidad al acusado para el cumplimiento de dicha pena, por auto de fecha 3 de noviembre de 2016 durante el disfrute de los permisos de salida que le fueren concedidos.

Conforme a la ejecutoria 3/14 que aprueba la liquidación de la pena accesoria desde el 28 de abril de 2014 hasta el 20 de abril de 2027. Notificada al interesado el 9 de 2014.

No resulta acreditado que el acusado tuviera intención de quebrantar la pena de prohibición de aproximación, pese a haberse activado el dispositivo de detección de entrada en la zona de exclusión del domicilio o del trabajo de la víctima en los días 24 y 27 de noviembre de 2016, 32 de diciembre de 2016 y el 1 de enero de 2017, 26 de enero y 30 de enero de 2017'.

Y cuyo fallo es del literal siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a Marino del delito de quebrantamiento de pena del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Declarándose de oficio el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fátima, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia provincial, se dio traslado al Magistrado ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

No procede hacer pronunciamiento sobre los mismos dado el fallo anulatorio de esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante fundamenta su recurso en tres motivos: error en la apreciación de la prueba que puede valorarse en base a la propia resolución dictada y los hechos recogidos en los fundamentos de derecho; en segundo lugar, infracción legal del precepto por el que se sigue acusación; y, subsidiariamente, la anulación de la sentencia de instancia por entender que no se ha valorado de forma correcta la prueba.

El Ministerio fiscal se opuso al recurso interpuesto alegando que salvo que se apreciara la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia; que a ello debe añadirse que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las penas personales no se puede sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral y la consideración de que el recurso se configura como una 'revisio prioris instastiae' y no a modo de 'novum iudicium'; que la doctrina constitucional al respecto es nítida, en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no incluye la repetición del juicio oral; y que en el presente caso la Sentencia desarrolla el juicio sobre la prueba de un modo razonado, lógico, coherente y congruente, y de ahí que no se hubiera interpuesto recurso de apelación contra la misma.

La representación del acusado ha impugnado igualmente el recurso considerando respecto del primer motivo que la parte recurrente trata de sustituir la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador por la suya propia, proponiendo una nueva redacción al hecho probado de la sentencia por un texto alternativo, y olvidando que la valoración conjunta y no parcial corresponde al Juzgador, no a ninguna de las partes; en cuanto al segundo motivo manifestaba que se apoya en la modificación de los hechos probados pretendida anteriormente, por lo que la alteración del relato fáctico habría de dar lugar a la desestimación del presente motivo; y no efectuando alegación alguna respecto la declaración de nulidad interesada.

SEGUNDO.-El art.790.2.LECR prevé que en el escrito de formalización del recurso se expondrán ordenadamente, 'las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', por lo que las alegaciones efectuadas por la recurrente se resolverán en orden inversamente al por ella propuesto para ajustarse a las disposiciones legales al respecto.

Siendo la primera la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia dictada por error en la valoración de la prueba, el art.790.2.pfoº.1 establece que ' para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La recurrente tras exponer el resultado de la prueba practicada - la declaración del acusado, su propia declaración como testigo, la testifical de la hermana del acusado y la documental aportada - considera que no se ha valorado de forma adecuada la prueba realizada, existiendo falta de racionalidad de la motivación fáctica, incluyendo el elemento intencional de forma no justificada; que existe una omisión de todo razonamiento sobre las declaraciones del acusado que reconoce que entra en la zona de exclusión del lugar de trabajo de la víctima, no valorándose esta situación como delictiva; que reconoce que cuando se acerca a recoger a su padre en Parla entra en la zona de exclusión pero dice que es poco tiempo y por ello justifica que no es delito, no valorando en ningún momento la reiteración del hecho y que suena siempre en el mismo sitio conforme manifiestan el acusado y su hermana; y finalmente se justifica la absolución en que pudo existir error de medición cuando no se impugnan en ningún momento los informes de Cometa, que además vienen adverados por la declaración del acusado que entra en la zona de exclusión cuando va a la estación de Atocha y que cuando se acerca al domicilio del padre manifiesta le suena en el mismo punto, así como también lo manifiesta su hermana, apartándose con ello de lo que las máximas de experiencia dictan.

Considera la sentencia que como con motivo de las incidencias comunicadas por el centro de control la persona protegida no se encontró con el acusado en ningún momento, ni dio lugar a una actuación policial, ni se verificó con llamadas a la víctima o al propio acusado, deben considerarse como incidencias del sistema, sin que pueda considerarse un incumplimiento verdadero y deliberado de la pena, máxime cuando en la mayoría de los casos se trata de escasos minutos; y que no se ha aportado al proceso una medición exacta entre la distancia en la que se hallaba el acusado y la existente al domicilio o lugar de trabajo de la víctima, por lo que no se había desplegado prueba de cargo suficiente que desvirtuara la presunción de inocencia.

El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 CP requiere, como tipo objetivo, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, lo cual no se discute, y que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma; y como tipo subjetivo, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone; el elemento subjetivo no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer que, con la conducta que se ejecuta, se incumple.

Concretamente, en cuanto se refiere a la pena de prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo, se consuma desde el momento en el que el condenado, con conocimiento de la vigencia y extensión de la medida, rebasa la distancia de seguridad establecida en la resolución quebrantada, fijada en este caso en mil metros, no siendo preciso ningún dolo específico, ni que con su actuación se genere una situación de riesgo para la víctima, ni que se produzca una intervención policial, requisitos no exigidos ni legal ni jurisprudencialmente.

Sucede que, en ocasiones y sobre todo en los grandes núcleos urbanos, el condenado desconoce que el lugar por el que transita se encuentra dentro del radio de protección de la víctima o de su domicilio o lugar de trabajo; no obstante, en casos como el presente en el que se ha acordado que el control de la medida se efectúe por medios tecnológicos, la ignorancia o desconocimiento no puede ser alegada en cuanto que, cuando la distancia entre el dispositivo de localización GPS del penado y la zona de exclusión fija, referida en este caso al domicilio y al lugar de trabajo de la víctima, es inferior a la distancia de alejamiento acordada judicialmente, se genera una alarma por la que se requiere al penado para que abandone la zona, mediante un aviso sonoro y un mensaje de texto en la pantalla del dispositivo, informándose simultáneamente de la alarma a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

En el presente caso, partiendo del funcionamiento normal del dispositivo de control pues ninguna anomalía se ha alegado y probado al respecto - es inasumible al respecto la alegación del acusado respecto a que el dispositivo incluso dentro de la cárcel sonaba en cualquier zona y a cualquier hora, dado que el mismo es retirado cuando se ingresa en un centro penitenciario por razones de seguridad, reinstalándose al penado al ser puesto en libertad -, el acusado tuvo que recibir los correspondientes avisos y así lo confirmó en su declaración, por lo que de inmediato tendría que haberse retirado de la zona a la que se aproximaba.

Se trata, como se expone en la sentencia, de incidencias del sistema, pero no por ello debe excluirse que se trate de un incumplimiento verdadero y deliberado de la pena, conclusión que se alcanza al no apreciar la concurrencia de circunstancias no previstas legalmente como son la ausencia de encuentro con el acusado en ninguno de los momentos, la no intervención policial, o la ausencia de llamadas a la víctima o al acusado para comprobar su posición exacta, ni la presencia policial a requerimiento de la perjudicada; cualquiera de estas circunstancias se podrían haber producido y ello tampoco llevaría a una conclusión contraria, porque son irrelevantes a estos efectos.

La ausencia de voluntad de cumplir el mandato judicial debe desprenderse de otras circunstancias que no aparecen reflejadas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida ni en la fundamentación jurídica, poniendo en su caso en relación el lugar en el que se producen las aproximaciones detectadas y la duración de las mismas. El relato de hechos probados se limita a afirmar la inexistencia ánimo de quebrantar la pena de prohibición y las fechas en que se produjeron, sin referencia alguna a su duración y al lugar en el que el acusado se encontraba en cada momento; y en la fundamentación jurídica se recoge que en la mayoría de los casos se trata de incidencias de escasos minutos, afirmación que no se desprende del relato de hecho probados y que deja sin respuesta aquellas otras incidencias que pudieran haberse prolongado mas tiempo, llegando en una de las ocasiones a once minutos.

Como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia, entre otras la STS 642/2019 de 20 de diciembre, 'el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso. La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe valorar todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso'.

Procede por ello la estimación del recurso interpuesto, con la declaración de nulidad de la sentencia dictada, por ser insuficiente la motivación fáctica, a fin que por la misma Juez, con libertad de criterio, se dicte nueva sentencia en la que, conforme a la totalidad de la prueba practicada en la vista, incluida la documental relativa a las comunicaciones del centro de control, se razone suficientemente la concurrencia o ausencia del elemento subjetivo del delito por el que se formuló acusación, teniendo en cuenta que, conforme tiene establecido la jurisprudencia, el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

TERCERO.- Estimado el primero de los motivos del recurso, declarando la nulidad de la sentencia dictada, no procede entrar en el examen de los restantes motivos en que se fundamentaba el recurso de apelación,.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos estimar y estimados el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fátima, frente a la sentencia nº 114/2019 de fecha 23 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, en el procedimiento abreviado 13/2019, declarando la nulidad de la misma, debiendo procederse al dictado de nueva sentencia por la misma Juez que la dictó conforme a lo establecido en esta resolución, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe interponer recurso de casación según establece el art.847.2.LECR-

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.