Sentencia Penal Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 12/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00072/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 12/2020 RP
Ilmo Sr. D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante
Iltmos. Sres.Magistrados
En Cartagena, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 72
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 64/20 dimanante del Procedimiento Abreviado 8/20
procedente del Juzgado de Instrucción N º 4 de Cartagena, seguido por un delito de robo con intimidación
contra Claudio , en prisión provisional por esta causa desde el 15-1-2020, defendido por el letrado Sr. Segura
Melgarejo y representado por la procuradora Sra. Pereira García, interviniendo el Ministerio Fiscal, en el ejercicio
de la acción pública, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio
Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 29 de abril de 2020, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Claudio , mayor de edad, en situación regular en nuestro país, y con antecedentes penales a efectos de reincidencia al haber sido condenado como autor de un delito de robo con violencia y delito leve de lesiones en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N º 1 de Cartagena de 27-6-2016 a la pena de 2 años de prisión. Sobre las 23:00 horas del 17- 12-2019 el acusado, guiado por el ánimo de obtener una ganancia patrimonial ilícita, abordó en el callejón peatonal de la calle San Juan de la localidad de Cartagena a Teresa y esgrimiéndole un cuchillo de cocina le dijo 'no hables, dámelo todo' ante lo cual Teresa le entregó su teléfono móvil Apple Iphone 6 con número de serie NUM000 , intentando marcharse del lugar. No obstante, el acusado se lo impidió poniéndole a Teresa el cuchillo en el pecho exigiendo que le entregara el resto de objetos que portara, ante lo cual, ésta, profundamente atemorizada, le entregó la cartera con 600 euros en efectivo, su DNI, permiso de conducir, tarjeta sanitaria y tarjeta de crédito, así como la Tablet Acer Switch Alfa 12 con número de serie NUM001 . El acusado cometió los hechos de común acuerdo con otro individuo, que lo esperaba al final de la calle ejerciendo funciones de vigilancia el cual no pudo ser identificado. Ni el dinero ni los efectos han sido recuperados por su legítima propietaria siendo valorado el Iphone en 300 euros, la Tablet en 780 euros y la renovación y obtención de duplicados de los documentos y de las tarjetas en 80 euros. Por auto de 15-1-2020 dictado por el Juzgado de Instrucción de Cartagena se acordó la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado. '.

Segundo: En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno al acusado a Claudio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 237 y 242.1 y 3 del CP, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales, debiendo indemnizar a Teresa en la cantidad de 1.760 euros.' Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora Doña María Dolores Pereira García, en nombre y representación del condenado, que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose el Ministerio Fiscal al recurso y solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia apelada por considerarla ajustada a derecho, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha. Previamente a la remisión, por auto de 29 de mayo de 2020, el Juzgado de lo penal prorrogó la prisión provisional de Claudio acordada por auto de 15-1-20 , hasta el límite de la mitad de la pena de 4 años y 4 meses impuesta en sentencia dictada el 29- 4-20, es decir, hasta un límite de 2 años y 2 meses Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas invocando siete motivos que, sintetizados son: 1º) infracción de normas esenciales del procedimiento por no comunicar inmediatamente la detención y proceder a la lectura de derechos con motivo de la misma; 2º) infracción de normas esenciales del procedimiento, nulidad de todos los reconocimientos efectuados por la denunciante, fotográfico policial, en rueda judicial y en el acto de la vista oral; 3º) error en la apreciación de la prueba con infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo; 4º) infracción del art. 242.1 y 3 del Código Penal, al no existir prueba de cargo suficiente; 5º) infracción del art. 116 del código penal al no existir responsabilidad penal ni acreditarse la preexistencia de los objetos ni valorado adecuadamente ; 6º) subsidiariamente, concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.1 y 20.2 de nuestro C.P; 7º) Dependiente del anterior, infracción del art. 66 del Código Penal Segundo : En cuanto al primer motivo, ninguna irregularidad se aprecia en el hecho de que unos funcionarios policiales conduzcan a Comisaría a una persona indocumentada al amparo del artículo 16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, y una vez plenamente identificado en dichas dependencias, una vez comprobado que se trata de persona a la que se está buscando para detenerla por razón de un delito, se sospechara o no previamente, se proceda efectivamente a su detención, informándole de las razones y de sus derechos. Pero aunque se aceptara lo afirmado en el recurso de que los funcionarios conocían perfectamente la identidad del recurrente y procedían desde un primer momento a su detención, hipótesis sin sustento probatorio, la dilación en hacerle saber el motivo y sus derechos sería una irregularidad no generadora de indefensión y que no determina la nulidad del procedimiento judicial, que ni se pide expresamente en el genérico suplico del recurso y que en cualquier caso solo procede cuando se haya producido la infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión ( artículo 238,3º L.O.P.J .).

Tercero: Respecto del segundo de los motivos, no se aprecia la alegada infracción de normas esenciales del procedimiento en los reconocimientos realizados en Comisaría, Juzgado de Instrucción y juicio oral.

El reconocimiento fotográfico por la perjudicada fue un simple medio de investigación, y como recuerdan la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2013 y 18 de diciembre de 2019, ' si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales'. Además, en dicho reconocimiento concurren lo que la última sentencia citada considera requisitos ideales de dicha diligencia policial: 'i) plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad.' Adaptando una expresión de la misma sentencia, perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado, podemos decir que se esfuerza el recurrente por imaginar deficiencias en el reconocimiento en fotografía que o no son tales, o distan mucho de estar acreditadas. Son hipótesis o elucubraciones desprovistas de sustento probatorio admitida.

Parece lógico que cuando se prepara una colección de fotografías para su reconocimiento por la víctima de un robo violento se incorporen las imágenes de personas con antecedentes policiales por ese tipo de hechos, por lo que no tiene de extraña la consulta de antecedentes antes de la diligencia. El transcurso de unas semanas entre el hecho punible y la diligencia no implica vulneración procesal de ninguna clase.

El reconocimiento en rueda se practicó conforme a lo estrictamente regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que se practicó con la inmediación de la juez instructora, a presencia del letrado de la administración de justicia y del defensor designado por el recurrente y la denunciada supuesta falta de similitud de uno de los figurantes podría afectar la fiabilidad de esa diligencia de reconocimiento, pero, contrariamente a lo que se pretende, no vicia radicalmente la identificación.

En cuanto al reconocimiento en el juicio, efectuado en el curso de la declaración testifical, no existe ninguna vulneración procesal. El hecho de que la víctima manifestara haber visto de lejos como la policía conducía al recurrente a la sala de vistas no implica ninguna infracción y es normal que suceda cuando un testigo espera puntualmente ser llamado a declarar y se utiliza una sola puerta para acceder a la sala.

Cuarto : Pasando al tercer motivo, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando, atendida la prueba, la condena carece de toda base razonable. No existe en cambio vulneración cuando ha mediado una actividad probatoria mínima, de signo incriminatorio, obtenida legítimamente y que no ha sido arbitrariamente valorada. Es suficiente revisar la grabación de lo declarado en el juicio por la víctima y lo razonado al respecto por la Juez de lo Penal en el fundamento tercero para comprobar que no se ha producido la vulneración ya que la condena está fundada en una prueba incriminatoria válida que reúne todos los requisitos para desvirtuar dicha presunción: la declaración firme y persistente de la víctima, que no conocía previamente al recurrente y que reconoce sin ningún tipo de dudas al acusado como el perpetrador de los hechos. Pese a lo manifestado en el recurso, no existen contradicciones en la testigo, habiendo dado una explicación satisfactoria respecto a la estatura que inicialmente le atribuyó y a los detalles del pelo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017 recuerda, con doctrina que reitera en la de 30 de noviembre de 2017 que 'el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Pues bien, en el presente caso, la víctima ha reconocido sin ninguna duda al recurrente como autor de los hechos y ese reconocimiento es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Quedando por determinar si ha podido existir errónea valoración de la prueba que reprocha el recurrente a la sentencia, es preciso recordar que el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada es limitado, pues el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, y en razón de su soberana facultad de valoración conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990, 20 de abril de 1992, 7 de mayo de 1992, y 17 de febrero de 1993) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia, máxime cuando en la valoración de la credibilidad de los testigos juega un papel esencial la percepción sensorial que de las declaraciones vertidas hace el tribunal de instancia. Ni lo uno ni lo otro concurren en el presente caso. La juez 'a quo' apreció en conciencia, con lógica e imparcialidad y sometida a inmediación, contradicción, el conjunto de la prueba practicada en el plenario, sin que las circunstancias que se ponen de manifiesto en el recurso de apelación sean susceptibles de modificar dicho relato. Por el contrario, tras revisar la grabación no podemos sino asumir y dar por reproducido lo argumentado por la juez en el fundamento tercero. En efecto, la víctima muestra una seguridad y proporciona datos que hacen especialmente verosímil su reconocimiento en el momento del juicio, reconocimiento que ya se había producido con anterioridad, debiendo destacarse que, desde el primer momento, dijo que sería capaz de reconocer a uno de los autores del hecho.

Por tanto, tampoco el tercer motivo del recurso puede prosperar.

Quinto : La misma suerte debe correr el cuarto motivo, que tal como viene formulado, dependía del éxito del tercero, correspondiendo a los hechos probados la tipificación efectuada en el fundamento segundo como robo con violencia o intimidación y uso de arma de los artículos 237 y 242.1, y 3 del Código Penal.

Sexto: Tampoco puede prosperar el quinto motivo. Por lo expuesto en los anteriores, entra en juego el artículo 116 del Código Penal. En cuanto a la preexistencia de los objetos, existe una prueba, a la que se refiere de forma argumentada la juzgadora en el fundamento séptimo, la declaración de la perjudicada, sobre cuya valoración reiteramos lo expuesto en el fundamento cuarto de la presente resolución. También hay prueba sobre el valor de los objetos, la pericial ratificada en juicio.

Séptimo: Por último, tampoco se pueden estimar los motivos sexto y séptimo, que en realidad constituyen uno, la apreciación como atenuante de la toxicomanía del recurrente y sus consecuencias en la pena impuesta.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2020, con cita de otras señala que ' la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción' Pues bien, como indica la juzgadora, con argumentos que este Tribunal asume, El informe médico forense si bien reconoce un trastorno mental y del comportamiento por consumo de drogas dispone que en relación con los hechos de 17-12-19 conserva la capacidad intelectiva y volitiva y el informe toxicológico realizado tanto de cabello y orina a pesar de resultar positivo el de cabello para cocaína entre otras sustancias, establece que no permite valorar el grado de afectación física o psíquica en un determinado momento y que no permite determinar el grado de adicción a las drogas. Pero es que además el acusado declara que diez días antes de Nochebuena, es decir, desde el 14-12-2019 estuvo en casa, enfermo por dolor de huesos lo que parece incompatible con el consumo de drogas en dicho momento a pesar de que el acusado a preguntas de su letrado afirma de manera genérica que consumía cannabis, alcohol y cocaína. Por tanto, no ha quedado acreditada la vinculación entre la drogadicción y el hecho delictivo.

Octavo: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Claudio , contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia haciendo saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de Ley del motivo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se deberá preparar en la forma establecida en los artículos 855 a 857 de la misma Ley dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 12/2020).