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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 53/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Almeria
Ponente: COLUMNA HERRERA, LUIS MIGUEL
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 04013370022021100058
Núm. Ecli: ES:APAL:2021:119
Núm. Roj: SAP AL 119:2021
Encabezamiento
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
Juzgado Mixto nº 6 de Roquetas de Mar
Diligencias Previas nº 463/2019
Procedimiento Abreviado nº 21/2020
Rollo de Sala nº 53/2020
En la ciudad de Almería, a 19 de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado Mixto nº 6 de Roquetas de Mar, seguida por delito contra la salud pública.
Son acusados:
Dimas, provisto de DNI NUM000, nacido en Almería el día NUM001/1990, hijo de Epifanio y María Milagros, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el día 17/09/2019, situación en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª María Dolores Pérez Muros y defendido por los Letrados D. Cristóbal Iborra Serrano y D. Luis Miguel Fernández Fernández.
Feliciano, provisto de NIE NUM002, nacido en Rumanía el día NUM003/1995, hijo de Gabino y Ana, insolvente, representado por la Procuradora Dª Mercedes Martín García y defendido por el Letrado D. Álvaro Fernández Arenas.
Gustavo, provisto de DNI NUM004, nacido en Almería el día NUM005/1988, hijo de Hugo y Camino, insolvente, representado por el Procurador D. Juan Barón Carretero y defendido por la Letrada Dª María Vanesa Rivas Manzano.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Luis Miguel Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Procede imponer a cada uno de los acusados pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y dos multas de 6.000.000 € cada una, en su caso con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes si procediese en aplicación del art. 53.3 del C.P.
Procede decretar el comiso del pesquero 'NUEVO ROMPEMARES' con matrícula ....-b-....; del teléfono satelital marca Inmarsat; GPS modelo GP32 con número de serie NUM006; GPS modelo FCV 581L; sonar marcha Techmarine modelo P2MW5020TE1 con número de serie NUM007 y del monitor Furuno modelo 1942MARK2 de conformidad con el art. 127 del C.P, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.
Hechos
Probado y así se declara que:
Que Dimas, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 31 de mayo de 2019 procedió a arrendar el barco pesquero Nuevo Rompemares, con matrícula ....-b-.... , propiedad de Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales.
El día 16 de septiembre de 2019, salió del puerto de Roquetas tripulado por Dimas, desconociéndose si iba solo o acompañado de otras personas, regresando al mismo el día 17 sobre las 4 horas cargado con 120 fardos de hachís que fueron intervenidos por agentes de la Guardia Civil tras la autorización de entrada y registro en el barco el día 18 de septiembre.
El hachís fue transbordado en alta mar desde otra embarcación perteneciente a individuos desconocidos, con los que Dimas había gestionado la operación, hasta el pesquero.
En el registro del barco se intervinieron, además, una cartera con documentación personal del acusado Feliciano, mayor de edad y sin antecedentes penales, un teléfono satelital marca Inmarsat; un GPS modelo GP32 con número de serie NUM006; un GPS modelo FCV 581L; un sonar marcha Techmarine modelo P2MW5020TE1 con número de serie NUM007 ; un monitor Furuno modelo 1942MARK2; un inyectable de insulina de 3 mi perteneciente a Feliciano y diversa ropa.
El pesquero y los objetos reseñados, (a excepción de la insulina y la documentación) fueron empleados por el acusado Dimas en el desarrollo de la ilícita actividad realizada
La sustancia aprehendida resultó ser hachís arrojando un peso neto que dividido en bloques resultó ser de ciento cuarenta y seis mil novecientos veinticinco gramos (146.925grms) con un T.H.C del 25'08%; ochenta y cinco mil ochocientos sesenta gramos (85.860grms) con un T.H.C del 26'52%; docientos dos mil cuatrocientos cuarenta gramos (202.440grms) con un T.H.C del 22'98%; ciento diecisiete mil ciento ochenta gramos (117.180 grms) con un T.H.C del 23'48%; cuatrocientos mil novecientos cincuenta gramos (400.950grms) con un T.H.C del 17'59%; ochocientos sesenta y dos mil ciento setenta gramos (862.170 grms) con un T.H.C del 25'38%; doscientos noventa y cuatro mil setecientos cincuenta gramos (294.750 grms) con un T.H.C del 28T7%; ochocientos dieciséis mil sesenta gramos (816.060 grms) con un T.H.C del 12'44%; quinientos setenta y ocho mil setecientos gramos (578.700grms) con un T.H.C del 12'31 % y ochenta y seis mil doscientos veinte gramos (86.220grms) con un T.H.C del 12'2%.
El valor de la sustancia aprehendida conforme al listado de precios de la O.C.N.E es de 5.970.12762 €.
No consta que en estos hechos hayan intervenido Gustavo y Feliciano.
Fundamentos
PRIMERO: En el acto previo se alega por las defensas que no se han respetado los requisitos legales respecto de la entrada y registro de la embarcación, así como que la cadena de custodia de la sustancia intervenida se ha roto.
La primera de las cuestiones no puede ser admitida, al respecto entendemos que se han respetado todos los requisitos de carácter constitucional y de legalidad ordinaria que se requieren.
La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que:
- Concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito,
- En el domicilio o lugar a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos.
- Ha entendido el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas que acarrean;
- Han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de un actividad delictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.002).
En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 3 de Abril de 2001, rec. 1899/1999 se recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2000, de 17 de enero, por lo que hace al contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 Constitución señala que: 'la resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que solo puede cumplir su función en la medida que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma', con abundante cita de resoluciones precedentes.
Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios 'para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida --la investigación del delito- - con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, 166/1999 y 171/1999 y la citada más arriba STC 8/2000). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, 'aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva', concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.
Se exige que en el auto de entrada y registro se haga constar, ubicación del domicilio, momento y tiempo para llevar a cabo la entrada y registro, efectos en cuya busca es autorizado el registro y delito con el que han de estar relacionados y la identidad o identidades de las personas que resulten titulares u ocupantes del domicilio objeto de la diligencia de resultar conocidas.
Hemos pues de remitirnos al auto de 18 de septiembre de 2019, en el que se acuerda la entrada y registro, tanto en la embarcación citada como en el domicilio del acusado Dimas.
En el mismo se dan todos los requisitos a los que hemos hecho mención, y consta en el folio 18 que la entrada en la embarcación se hace en presencia del investigado, que en ese momento es el arrendatario del barco, pues ya hemos hecho referencia que el poseedor y quien utilizaba el barco en esas fechas era este acusado, por lo que el Sr. Gustavo no tenía que estar presente en ese momento.
La segunda cuestión planteada hace referencia la posible ruptura de la cadena de custodia de la droga, pues las defensas alegan que la sustancia sobre la que se realizó el análisis no era la misma que se aprehendió en el barco.
Debemos pues hacer mención también aquí a este aspecto, y ver cual fue el camino y la custodia que se hizo de la sustancia intervenida.
La cadena de custodia ( Sentencias del T.S. de 3 de diciembre de 2009 y de 27 de enero de 2010) tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la identidad de la prueba, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
Para la STS de once de junio de 2012, la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna, por lo que cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada.
La propia STS de 10 de marzo de 2011, insiste en el planteamiento de que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas tanto de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en Comisaría, guardan, conservan y depositan en sanidad la sustancia incautada, como la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben.
La ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. De ahí que esta Sala coincida con la defensa cuando destaca su importancia desde la perspectiva de las garantías del proceso penal. Resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo. De lo que se trata es de garantizar que desde que se recogen la sustancia relacionada con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la contradicción entre las partes y el juicio valorativo de los juzgadores, es lo mismo que lo inicialmente incautado. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por nuestra jurisprudencia que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo o efectos del delito a fin concretar la corrección jurídica de la cadena de custodia.'
Para el examen de esta cuestión partiremos de la doctrina jurisprudencial por ejemplo en STS 1349/2009 de 29 de diciembre (y reiterado en STS 53072010, de 4 de junio), en relación con el valor funcional de la cadena de custodia, que dice: 'Por nuestra parte hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la ' cadena de custodia ' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente ' cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados', pues así lo refieren los ATS 1724/2012 de fecha 02 de noviembre de 2012 . Abundando en el argumento anterior, el ATS 2510/2013, de 19 de diciembre, dispone que la irregularidad en la cadena de custodia, de haberse producido, no constituye por sí la vulneración de un derecho fundamental, circunstancia que se produciría en el caso de admitir y dar valor a una prueba que se ha producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento. Argumenta, que el protocolo que debe respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino, que denominamos genéricamente ' cadena de custodia ', tiene un carácter instrumental y 'sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4 de junio de 2010 )'.
En todo caso, debemos significar que no es suficiente la mera alegación de la posible irregularidad, sino que, como recoge textualmente la STS 1/2014 , antes citada, 'es preciso argumentar con un mínimo de consistencia al respecto'. De ello colegimos que el quebranto en la cadena de custodia de cualquier pieza de convicción no puede asentarse en meras especulaciones carentes de cualquier fundamento fáctico y, en todo caso, tal quebranto resultará trascendente si justificadamente permite albergar dudas sobre cualquier deducción, inferencia o valoración que se pueda extraer de ella ( ATS 69/2014, de 16 de enero ).
En el presente caso, siguiendo el curso de los autos debemos determinar que esta cadena nunca se rompió. Cronológicamente y como consta al folio 18 de las actuaciones, en la entrada y registro que se hace en la embarcación se encuentran los 120 fardos de droga, y en el mismo acta que se levanta se hace referencia a que los mismos quedan depositados en las dependencias de la Guardia Civil de la capital almeriense, y así además de la Sra. Letrada del Juzgado de Instrucción lo firman los 4 agentes encargados del traslado de la sustancia, y entre ellos destacamos la firma del Secretario del atestado, el agente NUM008, quien es quien después se encarga de que la sustancia esté custodiada en esas dependencias, y así consta en el folio 55 de las actuaciones.
Tenemos constancia de los diez lotes que se hacen e incluso se fotografían con las referencias que se pone en cada lote.
Permanecen allí custodiados hasta que las muestras que se toman son llevadas a las dependencias de Sanidad Exterior por el Agente NUM009 el 24 de septiembre de 2019, constando el acta de recepción firmado y sellado.
En esos momentos ya la custodia corresponde a Sanidad Exterior, quien emite su informe, firmado electrónicamente el 15 de octubre de 2019, siendo ratificado el mismo en el Plenario en el día de hoy por la funcionaria que analizó las muestras.
Por lo tanto, en ningún momento se quebrantó la cadena de custodia, y la droga analizada coincide con la aprehendida.
El hachís es una sustancia derivada de la planta 'cannabis indicae', estupefaciente que no causa grave daño a la salud y que está incluido en las listas I y IV del Convenio de Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1.961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1.996.
El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
Por su parte, el art. 370.3 CP establece: Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:
1.º Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.
2.º Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2.ª del apartado 1 del artículo 369.
3.º Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad.
Se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.
En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.
En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el día 27 de abril de 1995 se abordó el estudio de la circunstancia de extrema gravedad en el tráfico de drogas y tomó el siguiente Acuerdo:
La agravación de extrema gravedad es aplicable tanto en el supuesto de las drogas que causan grave daño a la salud como en las demás y también en cuanto al punto de que la elevada cantidad es un elemento relevante para apreciar la 'extrema gravedad' pero también las otras circunstancias que puedan demostrar en el caso concreto que, a pesar de la cantidad, el hecho no reviste una gravedad tan pronunciada.
La posibilidad de que el tráfico con sustancias estupefacientes que no causen grave daño a la salud pueda sustentar la extrema gravedad vino a ser ratificada por la reforma llevada a cabo en el Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que modificó el artículo 370.3 de dicho texto legal en el sentido de incorporar una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de 'extrema gravedad', en materia de trafico de drogas, al decirse que 'se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte especifico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.'
Y en el pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008 se volvió a abordar las circunstancias que deberían concurrir para apreciar la extrema gravedad en un doble sentido, en primer lugar considerando la conveniencia de utilizar un criterio numérico de cantidad de sustancia estupefaciente para integrar la hiperagravación del artículo 370.3 del Código Penal; y, en segundo lugar, precisándose lo que debe entenderse por buque a estos efectos. Así se acordó:
-La aplicación de la agravación del art. 370.3 CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia, que es de 2,5 Kg..
-A los efectos del artículo 370.3 CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de -buque. La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad.
Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras y otras embarcaciones semirígidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad.
La agravante de notoria importancia, cuando se trata de la sustancia estupefaciente hachís, se fijó, por acuerdo del pleno de esta Sala celebrado el día 19 de noviembre de 2001, en la cantidad de dos kilos y medio de dicha sustancia por lo que la extrema gravedad, tras multiplicar por mil esa cantidad, se apreciará a partir de los dos mil quinientos kilos de hachís.
En este sentido, además de ser hallada la droga en el barco del que él era el arrendatario, el propio acusado lo reconoció ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y en el propio juicio oral.
Respecto de los otros dos acusados sólo tenemos pequeños indicios, que por las razones que iremos exponiendo no nos permiten enervar la presunción de inocencia.
La prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. El análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración. Así, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación.
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, en términos generales, no excluye la posibilidad del azar.
Excepcionalmente puede ser admitido un único indicio cuando su singularidad permita reconocerle una potencialidad en la acreditación de un hecho, si bien en la mayoría de las ocasiones se tratará de un indicio que encierre a su vez varios, como por ejemplo, la intervención de objetos de forma inmediata a la sustracción no sólo expresa un indicio derivado de la tenencia, también al hecho de la inmediatez a la misma es susceptible de ser tenido como indicio independiente de la tenencia.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Respecto del Sr. Gustavo, la única prueba que tenemos es que es el propietario de la embarcación dónde aparece la droga, a la vez que el día de antes paga los gastos ocasionados por la embarcación al tener que ser remolcada por Salvamento marítimo, y a su favor que consta en las actuaciones, y presentado poco tiempo despiertan de que se aprehendiera la droga un contrato de arrendamiento de la misma con Dimas.
Con éste bagaje probatorio no tenemos una prueba de tal contundencia que nos permita implicarlo en los hechos enjuiciados.
En lo referente a Feliciano, nos encontramos más indicios, pero que tampoco nos pueden llevar a confirmar que interviniera en el traslado de la droga.
Nos encontramos que consta que el día anterior salió en la embarcación, y que aparecen la documentación y otros objetos personales cuando se realiza la entrada y registro, pero ello sólo nos puede llevar a afirmar que días antes estuvo en la embarcación, pero no podemos por ello implicarlo en el delito que se persigue.
Como señala la STS de 22.10.2010, 'El fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables ( S.T.S. núm. 613 de 1-6-2006 ; núm. 145 de 28-2-2007 ; núm. 550 de 18-6-2007 y núm. 889 de 24-10- 2007 ; núm. 738 de 8-7-2009 ).
En la expresión 'dirigir el procedimiento contra el culpable' debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término 'dirigir' debe entenderse en el sentido de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito ( S.T.S. núm. 164 de 22-2-2006 ; núm. 1009 de 18-10-2006 ; núm. 1057 de 3-11-2006 ; núm. 1071 de 8-11-2006 ; núm. 1145 de 23-11-2006 ; núm. 1168 de 29-11-2006 ; núm. 159 de 21-2-2007 ; núm. 179 de 7-3-2007 y núm. 544 de 21-6-2007 ).
Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados ( S.T.S. núm. 1421 de 14-11-2005 ; núm. 79 de 7-2-2007 y núm. 550 de 18-6-2007 )'. En el presente caso el acusado reconoció no haber devuelto ciertas cantidades, pero lo hizo en Instrucción, tras las denuncias y la querella presentadas contra el, por lo que en cualquier caso el procedimiento estaba iniciado, careciendo de eficacia atenuatoria la admisión realizada por el acusado.
En el presente caso, y así lo afirmó el Agente nº NUM010, Dimas se dirigió directamente a él y le reconoció que era el propietario de la droga, sin que conste que en ese momento se sabía quien era el posible autor, pues se pensaba que era el propietario de la embarcación.
Pero su colaboración y reconocimiento se limita a eso, sin que haga mención a que persona le iba a entregar la droga, quien le ayudó a subirla a la embarcación, con quien contactó en Marruecos para proporcionarsela.... Por ello sólo podemos apreciar esta atenuante como ordinaria, y nunca como muy cualificada como pide la defensa, y mucho menos cuando la invoca y pide la libre absolución, lo que nos lleva a pensar que de poco ha servido la confesión.
Por tanto, hemos de partir de un mínimo de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión como pena privativa de libertad, la cual, concurriendo una atenuante, y también lo haríamos si no concurriera, consideramos que es suficiente y proporcional teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, así como la cuantía de lo aprehendido.
Respecto de la multa, dado que la misma debe ser del tanto al triplo, consideramos adecuada la de 6 millones de euros que pide el Ministerio Fiscal, debiendo ahora imponer 30 días de arresto sustitutorio caso de impago, ya que la pena privativa de libertad no supera los cinco años de prisión.
El último párrafo del art. 370 CP indica que en los supuestos 2º y 3º del citado precepto se impondrá una segunda multa.
Por lo tanto, siendo pena legal, aunque no la ha pedido el Ministerio Fiscal hemos de imponerla, y siendo la misma del tanto al triplo del valor de la droga incautada, para evitar que haya indefensión se impondrá una segunda multa en el mínimo, es decir de 5.970.127,62 euros con 30 días de arresto sustitutorio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dimas como autor de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante ordinaria de reparación del daño, a cuatro años, seis meses y un día de prisión y multas de seis millones de euros (6.000.000 euros) con treinta días de arresto sustitutorio y cinco millones novecientos setenta mil ciento veintisiete con sesenta y dos euros, (5.970.127,62 euros) con 30 días de arresto sustitutorio, con accesorias y al pago de 1/3 de las costas procesales.
Procedase al decomiso del teléfono satelital marca Inmarsat; GPS modelo GP32 con número de serie NUM006; GPS modelo FCV 581L; sonar marcha Techmarine modelo P2MW5020TE1 con número de serie NUM007 y del monitor Furuno modelo 1942MARK2.
Procédase a la adjudicación de todos los objetos intervenidos al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.
Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gustavo y Feliciano del delito contra la salud pública que se les acusa, con declaración de oficio de 2/3 d ellas costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Ilma. sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado y de la que se unirá certificación a la causa de su razón lo pronuncio, mando y firmo.