Última revisión
07/10/2021
Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 118/2019 de 11 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: DIAZ SASTRE, CRISTINA
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 07040370012021100245
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:1798
Núm. Roj: SAP IB 1798:2021
Encabezamiento
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 37/11
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº 2 de los de Manacor
En PALMA DE MALLORCA, a 11 de junio de 2021
La Audiencia Provincial de esta capital, Sección Primera ha visto en juicio oral y público
Antecedentes
1º/ Las presentes actuaciones se incoaron a raíz de querella interpuesta por D. José por hechos indiciariamente constitutivos de un delito de estafa agravado frente a Lorenzo y Francisco, dando lugar a las Diligencias Previas 37/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº Dos de los de Manacor.
En fecha 2 de julio de 2.013 se declaró rebelde a Lorenzo.
Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, por Auto de fecha 18 de octubre de 2.016 se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado. La Acusación Particular representando a José formuló conclusiones provisionales mediante escrito datado el 3 de marzo de 2.017 y el Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones absolutorias en virtud de escrito de 18 de diciembre de 2.017, dictándose en fecha 9 de noviembre de 2.017 Auto de apertura de Juicio Oral por un delito de estafa.
Por la defensa de Francisco se formularon sus conclusiones provisionales mediante escrito fechado el 5 de abril de 2.019 y por la defensa de la mercantil CaixaBank en cuanto responsable civil subsidiario se presentó escrito de defensa el mismo día 5 de abril de 2.019.
2º/ Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesión celebrada el día 4 de mayo con el resultado que es de ver en soporte audiovisual.
3º/ La Acusación Particular representando a D. José , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en tanto constitutivos de un delito de Estafa agravada de los artículos 248, 249, 250.1.1º y 250.1.4º del Código Penal estimando autor al acusado Francisco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 12 euros día y costas y a que con la responsabilidad civil de CaixaBank indemnicen a José en la suma de 75.000 euros más los intereses necesarios para cancelar la póliza de crédito que tuvo que suscribir.
4º/ El Ministerio Fiscal, interesó la libre absolución del acusado y de la entidad mercantil.
5º/ La defensa del acusado Francisco y de la entidad CaixaBank, en igual trámite, interesó la libre absolución de los mismos.
Hechos
En atención a las pruebas practicadas, procede declarar lo siguiente:
I/ El acusado
En dicha fecha se solicitó por José, junto al también acusado Lorenzo, declarado rebelde, en dicha oficina bancaria, una primera póliza de crédito nº NUM001 por importe de 75.000 euros con la cuenta corriente asociada nº NUM002., la cual fue utilizada por el declarado rebelde para uso personal con el compromiso de que éste a su vencimiento cancelaría mediante pago de la misma.
Antes del vencimiento de la referida póliza, esto es, el 25 de noviembre de 2.008, se canceló la misma y se constituyó una nueva póliza en la misma oficina bancaria por importe de 70.000 euros, con número de cuenta de crédito NUM003 y cuenta corriente asociada NUM002.
En dicha cuenta corriente asociada se llevaron a cabo diversos movimientos por el acusado rebelde, procediéndose a realizar ingresos y reintegros sin la intervención de José, quien estampó su firma en varios impresos de reintegros aunque el dinero nunca fue dispuesto por él.
Así firmó los reintegros por importes de 20.000 euros el 25/11/08, el de 10.000 euros el 27/11/08, el de 38.000 en fecha 28/11/08 y otro de 5.500 euros el 14 de abril de 2.009.
En fecha 18 de abril de 2.009 se efectuó un reintegro de 34.000 euros sin la firma de José.
II/ Una vez se produjo el vencimiento de la póliza, el acusado rebelde Sr. Lorenzo, no procedió a la liquidación de la misma, quedando José como único deudor ante el banco, motivo por el cual tuvo que solicitar una nueva póliza de crédito por importe de 75.000 euros.
III/ No consta acreditado que el acusado Sr. Francisco, en su condición de Director de la oficina Caixa dÂEstalvis i Pensions de Barcelona de Cala Millor, tuviera participación alguna en persuadir al Sr. José para que firmara la póliza de crédito por importe de 75.000 euros cuyo importe hizo suyo el acusado rebelde Sr. Lorenzo, ni que se hiciera con las cantidades de la misma, no constando que utilizara indebidamente su firma con tal fin.
Fundamentos
Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente
Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.
Comenzando por la declaración del acusado Francisco, tras reconocer que era el Director de la oficina de Cala Millor en el año 2.007, señaló que era conocido del Sr. José y que Lorenzo (acusado rebelde) era su cuñado; que acudieron éstos a la oficina para suscribir una póliza de descuento y una de crédito para financiar al Sr. Lorenzo ignorando el acuerdo alcanzado entre éstos; que la póliza de crédito consistía en que el Sr. Lorenzo dispondría de ella. Que el Sr. José firmó ante el Notario. Siguió relatando que informó favorablemente dicho crédito, aunque las condiciones no eran normales, 'no había ningún inconveniente para darle el crédito', indicó; que el Sr. José firmó los formularios de reintegro en blanco y fueron entregados directamente a Lorenzo, no recordando si se firmaron en su presencia. Exhibido que le fue el folio 19 reconoce como suya la firma obrante en dicho reintegro. Que posteriormente se solicitó una segunda póliza de crédito, una renovación el 25 de noviembre de 2.008, en la que él cree que ya no estaba. Posteriormente no se liquidó la póliza de crédito y que la persona obligada a liquidarla era el Sr. José.
A preguntas de la Acusación Particular, señaló que ocupó su cargo de Director hasta diciembre de 2.009. Que la primera vez que habló de hacer esa póliza de descuento y posterior póliza de crédito fue en la oficina, que le transmitieron que querían firmar una póliza a nombre del Sr. José para financiar al Sr. Lorenzo, que dicha operación se tenía que aprobar primero y luego firmarla ante Notario y que él solicitó toda la documentación necesaria para hacer la póliza (renta y bienes). Que, tras esa reunión, se firmó la póliza ante el Notario y que el Sr. José firmó los reintegros en blanco en la oficina y se los quedó el Sr. Lorenzo quién hizo uso de ellos en la oficina de la que era Director, o bien se los traía personalmente o se los enviaba; ese era un acuerdo entre los dos y quién utilizaba el efectivo era el Sr. Lorenzo. Que estos efectos eran porque el Sr. José trabajaba en el chalet del Sr. Lorenzo (mantenimiento piscina etc...) podría ser un pago que le tenía que hacer; existía un acuerdo entre José y Lorenzo que éste le liquidaría la póliza, haciendo uso de ella: el Sr. José ayudaba al Sr. Lorenzo porque éste necesitaba efectivo, extremo por él ignorado. Por último, señaló que el Sr. Lorenzo verbalmente le garantizó al Sr. José que esto se cubriría, hablaron que si no le pondría un piso de Porto Cristo a nombre de éste, negando que él diera garantías para que esto se realizara.
A instancia de la defensa, manifestó que ellos tenían muy claro a lo que iban a la oficina, era consciente el Sr. José de lo que firmaba y que por ello firmó los reintegros en blanco para que aquél dispusiese.
José, manifestó que tenía una relación de amistad con el hijo del Sr. Lorenzo y que firmó la póliza de crédito para hacerle un favor a éste, que acudió al banco y hablaron con el director; que no era consciente de lo que firmaba realmente, que hacía un favor confiando en la palabra del Sr. Lorenzo quién le dijo que le pondría un piso a nombre suyo, 'que todo fue de palabra', no firmando nada al respecto. Que al principio no vio que se querían aprovechar de él, luego sí lo vio. Relató que el Sr. Francisco lo tenía todo preparado, que no leyó las condiciones de la póliza, firmando lo que le dijo Francisco. Luego acudieron al Notario y a la oficina de Cala Millor para firmar los reintegros en blanco, ignorando cuál sería su uso; que él ignoraba cómo funcionaba la póliza de crédito, que era un favor y que se fiaba de ellos; negó que se reunieran los tres. Que en relación a la segunda póliza eran ellos que hacían los trámites, firmando lo que le pusieron en la mesa. Exhibidos los folios 17 a 19 de las actuaciones, negó que la firma que obra en los mismos fuera puesta de su puño y letra, manifestando que después de firmar el contrato no acudió a la sucursal a hacer gestiones, que las hizo cuando el banco le llamó porque las cuotas no se pagaban. Que intentó tener conversaciones con el Sr. Lorenzo pero no lo localizó y que tuvo que solicitar otra póliza.
A instancia de la Acusación Particular señaló que le daban como garantía un piso si no se liquidaba la cuenta, que en ese favor al Sr. Lorenzo, el acusado no le dio garantía de que esto se liquidaría. Al firmar los reintegros, el Sr. Lorenzo no acudió, que los firmó en la oficina de Cala Millor y se los quedó el director, estaban en blanco, no se los entregó en mano al Sr. Lorenzo, negando que utilizara esas cuentas para ingresar trabajos.
En último término y a instancia de la defensa, señaló que cuando firmó esos documentos en blanco, sabía que los dispondría el Sr. Lorenzo, era ese el favor y que el piso no se llegó a poner en garantía.
Compareció el Perito Calígrafo D. Feliciano, quién tras ratificar su informe obrante al folio 188 de las actuaciones, señaló que, en relación a las dos firmas dubitadas, eran múltiples y variadas las diferencias, ignorando si son apreciables a simple vista.
Por tanto, para que podamos encontrarnos ante un delito de estafa es necesario 'concebir y planificar' el negocio jurídico con la 'decidida intención' o el 'claro y terminante ánimo' de no querer cumplir por su parte con la obligación asumida; y esta posibilidad, en el caso que nos ocupa, aparece descartada a la vista de las propias manifestaciones vertidas por el hoy querellante Sr. José en cuanto señaló que dicho negocio jurídico lo llevó a cabo para hacerle un favor al Sr. Lorenzo, siendo sabedor de que el querellado, hoy rebelde, iba a disponer del dinero, no habiendo aflorado en el plenario que, concretamente el acusado Sr. Francisco, en cuanto Director de la Oficina bancaria, fuera sabedor de que las pólizas de crédito suscritas en su oficina y por él autorizadas y cuyo importe recibía y hacía suyos el Sr. Lorenzo no podían ser pagadas y que, no obstante, dicha convicción, decidiera formalizar aquél negocio jurídico; no constando asimismo acreditado a tenor del informe pericial caligráfico practicado que la firma del reintegro de 34.000 euros fuera puesta por el acusado Sr. Francisco.
Es más, en el escrito de acusación formulado por la Acusación Particular, ninguna referencia se efectúa a que el acusado Sr. Francisco protagonizara engaño alguno, desplegara ninguna clase de conducta mendaz, de maniobra o artificio, hábil para provocar en el sujeto pasivo del delito una errónea representación de la realidad. Dicho de otra forma, en ninguno de los pasajes que conforman el relato fáctico del escrito de acusación, es posible identificar nada distinto de la existencia de un mero incumplimiento contractual, siendo que el obligado al pago Sr. Lorenzo incumplió su prestación, pese a haber recibido de la contraparte el íntegro cumplimiento de la suya. Por otro lado, si hemos dicho que el engaño ha de ser el factor que provoca la existencia de un error en el sujeto pasivo que resulta, a su vez, causa del desplazamiento patrimonial, es claro que el mencionado engaño, para que pueda hablarse con precisión de la presencia del delito de estafa, ha de resultar antecedente o simultáneo a la existencia de dicho desplazamiento y en el supuesto sometido a la consideración de la Sala, el Sr. Francisco, a través de alguna conducta o maniobra falaz de la que no existe rastro en el relato fáctico del escrito, debería haber provocado un error en el Sr. José, haciendo creer a éste que le serían abonadas las pólizas de crédito, cuando la intención inicial del obligado era no abonar las pólizas e incorporar el dinero entregado a su patrimonio. Otro entendimiento, naturalmente, conduciría a considerar que cualquier incumplimiento en el ámbito de las obligaciones civiles bilaterales, satisfecha su prestación por una de las partes y omitida o cumplida incompleta o indebidamente por la otra la suya, comportaría un soporte fáctico para colmar las exigencias del delito de estafa.
Por todo ello, no habiéndose revelado que el acusado, en su calidad de Director de la oficina bancaria, llevara a cabo maniobra o ardid para privar al Sr. José de algún bien patrimonial y constando que el negocio suscrito lo fue entre el Sr. José y el Sr. Lorenzo, siendo que el deudor es quién no atendió al pago a fecha del vencimiento de las pólizas suscritas entre ellos, es por lo que, estando ante una lesión contractual, no unida a otros elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, aquél desplazamiento patrimonial, no concurre ninguno de los elementos que configurarían un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, que obvio es decir, que no consiste en el impago de una deuda. Sin perjuicio del derecho que asiste al querellante Sr. José para ejercitarlo ante la jurisdicción civil, al hallarnos en este caso ante una situación enmarcada en el ámbito de relaciones jurídicas de derecho privado.
Por todo ello procederá del dictado de una sentencia de signo absolutorio.
A tal efecto debemos señalar que la prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quién solicita la imposición de las costas ( STS 419/2014, de 16 de abril); no es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero) y el Tribunal ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS 508/2014 de 9 de junio y 720/2015 de 16 de noviembre).
En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006 de 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, se viene proclamando que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la Acusación Pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal.
En el caso examinado, desde los presupuestos señalados, no puede sostenerse que la acusación haya procedido con temeridad o mala fe. El hecho de que exista un pronunciamiento absolutorio o una divergencia entre las pretensiones sostenidas por la Acusación Pública y la Particular no justifica la imposición de costas dado que por la defensa que sostiene su imposición a la Acusación Particular, no se ha acreditado la realidad de la temeridad o mala fe.
En consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho:
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer
Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los TRES DÍAS siguientes a su notificación podrán solicitar la copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones.
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