Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 450/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00072/2021

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EC

Modelo: 213100

N.I.G.: 15078 43 2 2017 0003495

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000450 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000175 /2019

Delito: ACOSO SEXUAL

Recurrente: Dimas, Paulina , Eduardo

Procurador/a: D/Dª MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS, MARTA DELGADO FONTANS , MARTA DELGADO FONTANS

Abogado/a: D/Dª ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ, JOSE MARIANO SIERRA RODRIGUEZ , JOSE MARIANO SIERRA RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 72/2021

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. CESAR GONZALEZ CASTRO

==========================================================

==========================================================

En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calvo Rivas, en representación procesal de Dimas Y la Procuradora Sra. Delgado Fontans en representación procesal de Eduardo Y Paulina, al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 175/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y actuando como Ponente el Ilmo. Magistrado Ilmo. Sr. CESAR GONZALEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diez de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo absolver y absuelvoa Dimas de los delitos acoso sexual, abusos sexuales y acoso laboral de que fue acusado; sin hacer imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, que se hallan unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado los oportunos traslados a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8 de enero de 2021.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia objeto del recurso dada la nulidad que se declara en la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS

La acusación y a la que se adhiere el Ministerio Fiscal, solicitan la nulidad de la sentencia por falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de la experiencia. En definitiva, se debe resolver si procede declarar dicha nulidad y, si es así, cuales son los motivos.

La defensa, en su recurso de apelación, solicita el cambio del relato fáctico de los hechos probados.

SEGUNDO. - SOBRE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INTANCIA

Procede declarar la nulidad de la misma y del acto del juicio oral acordando la celebración de nueva vista y el dictado de nueva sentencia por magistrado diferente al que ha intervenido hasta ahora , declarando de oficio las costas de esta instancia. .

Las razones son:

A.- NORMTIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

1.- El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales estableció:

'1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo.

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

El párrafo 3º del 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

2.- Conforme a dicha redacción, en consecuencia, para acordar la nulidad han de concurrir los siguientes requisitos:

1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J . conforme al cual... 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...' ;

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba;

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De lo anterior se deduce que el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

3.- Ha señalado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia sino con que esta contenga las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Como no podía ser de otra manera, el artículo 24 de la Constitución Española garantiza que las partes del proceso, de cualquier proceso, no deban soportar actos o decisiones arbitrarios con independencia del sentido de lo decidido. Como se afirma el Tribunal Constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 de la Constitución Española ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan.

Derecho de las partes a conocer las razones que coliga con el contenido del deber constitucional de motivación ex artículos 24 y 120, ambos, de la Constitución Española. Deber que, si bien no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido, sí impone que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio.

Derecho a la tutela y deber de explicitar las razones de lo decidido que no resultan menos exigibles en supuestos de sentencias absolutorias. Lo que comporta, en el caso de las decisiones absolutorias basadas en la valoración de la prueba, la necesidad de un discurso justificativo en el que se precisen las razones fácticas que descartan la hipótesis acusatoria. Para lo que el razonamiento probatorio debe respetar condiciones metodológicas y nutrirse de elementos heurísticos. Los jueces no disponemos de una libertad sin reglas para declarar probados los hechos de la acusación, pero tampoco para descartarlos.

La decisión absolutoria reclama, por tanto, un específico y muy exigible deber de análisis de todos los elementos probatorios aportados al proceso, de racionalidad sustancial valorativa y normativa y de exteriorización. Debe basarse en razones de tipo cognitivo, epistémicamente sólidas que soporten una crítica racional a la luz del conjunto de las informaciones producidas.

4.- El artículo 184 del Código Penal preceptúa:

' 1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. 2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses'.

Son requisitos típicos los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

5.- El artículo 181 del Código Penal establece que:

'1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.'

6.- Reiterada jurisprudencia entiende la figura delictiva del abuso sexual está integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

B.- APLICACIÓN DE DICHA NORMATIVA AL PRESENTE CASO

1.- Los hechos probados de la sentencia recurrida afirman:

'ÚNICO.- Paulina comenzó a trabajar en el Centro Comercial de El Corte Inglés de Santiago de Compostela el 5 de mayo de 2000, dónde, hasta su salida de la empresa, desempeñó las funciones y tareas propias de vendedora en la División 01: Electrodomésticos, que se encuentra ubicada en la Planta Sótano 1 del Centro, siendo en algunas ocasiones, como sus compañeros, según las necesidades de plantilla, asignada al Área de Mascotas, situada en la Planta Sótano 2 del mismo Centro.

Dimas comenzó a trabajar en El Corte Inglés de Santiago el 9 de marzo de 1988. El 1 de marzo de 2006 pasó del departamento de Electrodomésticos de la Sala de Hipermercado a El Corte Inglés, en el Sótano 1, como Jefe de División 01: Electrodomésticos. A partir de ese momento pasó a ser responsable directo de Paulina. En octubre de 2014 asume la responsabilidad de la Planta como Jefe de Planta.

A partir del año 2012 y hasta que Paulina se fue de baja médica derivada de enfermedad común el 11 de noviembre de 2016, en el lugar y horario de trabajo, Dimas, con cierta frecuencia, dirigió a Paulina comentarios relativos a su físico o forma de vestir tales como 'qué pena que llevas pantalón', 'menudos cantaros de miel, ahí se tenía que estar entre esos dos...' o 'no me vengas con morritos que me estás poniendo cachondo', le mostró algunos videos o fotos jocosos de contenido sexual, excepcionalmente le tocó la cintura o piernas por encima de la ropa de forma fugaz y cauta, sin aproximarse a zonas erógenas, y en los últimos momentos del mentado período le realizó insinuaciones y proposiciones de carácter sexual del tipo de 'vente a la cama conmigo' o 'podíamos ir a un hotel o motel que conozco'. Como consecuencia del rechazo mostrado por Paulina ante la actitud de Dimas comenzó a producirse una situación de tensión en la relación laboral, exteriorizada en malos modos en el mando por parte de Dimas.

El 7 de diciembre de 2016 Paulina interpuso denuncia ante la Comisión Instructora para el Tratamiento e Investigación de Situaciones de Acoso (CITSA) del Corte Inglés, poniendo en su conocimiento la situación que venía padeciendo a causa de la actitud de Dimas que ella calificaba de acoso sexual y moral en el trabajo. Dicho expediente dio lugar al despido de Dimas al concluir la citada Comisión que sí había existido acoso sexual aunque no acoso moral.'

2.- En el fundamento segundo de la sentencia recurrida se dice que:

'La exhibición en el móvil de fotos, videos o cometarios obscenos a Paulina, los piropos o comentarios picantes a la misma como 'qué pena que llevas pantalón', 'menudos cantaros de miel, ahí se tenía que estar entre esos dos...' o 'no me vengas con morritos que me estás poniendo cachondo', así como la proposición de relaciones sexuales invitándola a irse a un motel es algo que ella ha sostenido desde los primeros momentos y de forma coherente. La línea mantenida por Paulina fue siempre la misma: que el acusado fue su jefe desde el año 2006 pero que su incorrecto comportamiento se produce a partir del año 2012 y se agrava desde que el acusado ascendió a jefe de planta. Que a diario le hacía aquel tipo de comentarios de contenido sexual sobre su persona, que también le enseño fotos y videos pornos en el móvil, apartando ella el móvil con la mano, y que hacia el final, antes de coger ella la baja, empezó a hacerle proposiciones de irse a la cama, a un hotel. Y que como no accedía a sus pretensiones comenzó a castigarla en el trabajo, sin cesar en el acoso. Se trata en estos aspectos de un testimonio inculpatorio, en el que no se incurre en contradicción alguna en cuanto al núcleo sustancial de los hechos, sin que se observe en sus declaraciones otras diferencias que las de detalle que son inevitables al narrar reiteradamente unos mismos hechos, ocurridos a lo largo de años y de forma reiterada, en distintas circunstancias anímicas del sujeto que relata y en distintas condiciones de una transcripción nunca literal; pequeñas divergencias que no suponen contradicción sino complemento y cuya existencia antes refuerza que debilita la credibilidad del testimonio, al descartar que el mismo respondan a la repetición memorística de una versión elaborada y aprendida ex profeso.

La realización de proposiciones sexuales es algo que no sólo denunció ella. Hubo otras compañeras que también lo hicieron ante la comisión de investigación interna del Corte Inglés, C.I.T.S.A, (Comisión Instructora para el Tratamiento e Investigación de Situaciones de Acoso) y que el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santiago en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales 521/2017 dio por ciertas, como la realización de las conductas antes descritas, en la sentencia de fecha de 25 de agosto de 2017 , como antes había hecho la empresa, despidiendo por ese inadecuado comportamiento calificado de acoso sexual al ahora acusado Dimas el 10 de febrero de 2017. En suma, existe ya una declaración empresarial y judicial acerca de esos inadecuados comportamientos del acusado Dimas que junto con las testificales de las otras compañeras que dicen haber sufrido ese tipo de comportamiento ponen en evidencia una determinada forma de desenvolverse del acusado que respalda la credibilidad del testimonio de Paulina en este aspecto.

...

Esos manoseos o roces que se denunciaron por otras compañeras, que se dieron por ciertos por la empresa y se consideraron probados en la Jurisdicción Social, hacen visible un modo de actuar del acusado Dimas sobre algunas de sus subordinadas que hacen factible que se comportara de igual modo con Paulina, pero también, en coherencia, que se tratara de casos puntuales. En suma, ese modo de actuar del acusado hacía algunas de sus subordinadas permite tener por cierto que hubo algún contacto físico no deseado con Paulina pero no con la extensión y frecuencia sostenida por Paulina ni con la significación de que ahora quieren dotarse en cohesión con la excepcionalidad con que aquéllas supuestas víctimas del mismo le atribuyeron y con la inicial omisión de toda referencia de Paulina a esa conducta del acusado. Y tampoco puede admitirse con la indefinición que se declaró por la jueza de lo social, pues Paulina concreta los tocamientos sobre sus piernas y cintura, aunque sin detalle alguno añadido.

En suma, hay base probatoria para concluir que Dimas ha llevado a cabo hacía Paulina determinadas conductas de carácter sexual como son las insinuaciones y comentarios de contenido sexual, exhibiciones en el teléfono móvil de material de naturaleza sexual, tocamientos en piernas y cintura y proposiciones de mantener relaciones sexuales.'

3.- El recurso de apelación que solicita la nulidad, tal y como afirma la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nos sitúa en la necesidad de comprobar si los estándares valorativos utilizados por el tribunal de apelación satisfacen ese umbral mínimo de racionalidad sustancial que reclama el derecho a la tutela judicial. Debemos constatar que no respondan a criterios epistémicos absurdos, a máximas de experiencia inidentificables, al desnudo decisionismo o a razones ignotas o inexplicadas.

Labor de control que, cuando recae sobre la decisión que por vía de apelación revoca la condena decidida por el tribunal en cuya instancia se ha practicado la prueba, no viene constreñida por los límites derivados de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, incorporados al artículo 790 LECrim. Estos, como es sabido, impiden al tribunal superior subrogarse en la valoración de las informaciones probatorias que fundan la decisión absolutoria, desplazando la realizada por el tribunal de instancia donde se practicó la prueba, sustituyéndola por otra que conduce a la condena.

Pero, insistimos, este no es el caso. El control recae sobre la consistencia de las razones que ofrece la sentencia de apelación para revertir lo decidido por el tribunal de instancia por lo que no comporta una revaloración novedosa de la prueba practicada.

4.- Si bien es cierto que bien es cierto que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés, así como que tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En el presente caso, no se alcanza ese mínimo de razonabilidad.

En concreto, se constata manifiesta falta de racionalidad en la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, al menos, por los siguientes motivos:

a) Conforme al relato de hechos probados, que se no hubiese valorado la existencia de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Para ello es relevante, por ejemplo, las conclusiones del informe pericial realizado por el servicio de clínica médico - forense del IMELGA (folios 170 a 175) donde se concluye que la sintomatología que la denunciante presenta en la actualidad se encuentra dentro del trastorno de ansiedad generalizada y es consecuencia total, directa y cierta del daño psíquico que causó la situación de acuso.

También se ha tener en cuenta, la errónea valoración del comportamiento del acusado hacia los diferentes trabajadores, que se aprecia diferenciado, según las testificales practicadas.

Finalmente, no existe una valoración racional de la prueba documental relativa al CITSA del Corte Inglés y pronunciamiento de la sentencia del Juzgado de lo Social n. º 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento de tutela de derechos fundamentales 521/2017.

En definitiva, pese a recogerse en los hechos probados una serie de conductas de carácter sexual (como son las insinuaciones y comentarios de contenido sexual, exhibiciones en el teléfono móvil de material de naturaleza sexual, tocamientos en piernas y cintura y proposiciones de mantener relaciones sexuales.), en algunos reiteradas en el tiempo, no se constata en la víctima una situación de sufrimiento por la humillación sufrido y la hostilidad manifestada. No se realiza una valoración racional sobre dicha cuestión.

5.- Tampoco se ajusta las máximas de experiencia y a una valoración racional, el ánimo y finalidad de los tocamientos realizados por al acusado a la denunciante. Cabe deducir una clara finalidad sexual, si se tienen en cuenta el resto del relato de hechos probados y prueba practicados. Estamos ante posibles contactos corporales inconsentidos con significación sexual, en los que puede concurrir un ánimo tendencial ya aludido.

6.- Lo expuesto, nos lleva a estimar la existencia de una irracional valoración probatoria que concluye con la absolución del acusado, por lo que debemos reponer a la parte acusadora en su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y ello, sin que podamos en este momento procesal, realizar un análisis de la prueba deficientemente valorada, o sobre el fondo del asunto, lo que no nos corresponde abordar en la presente resolución, sino simplemente declarar la nulidad del acto de juicio retrotrayendo las actuaciones para la celebración de nuevo juicio con distinto magistrado, para salvaguarda del principio de imparcialidad, tal y como establece el artículo 792.2,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: ' No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Se considera que la nulidad debe extenderse al juicio oral, porque la nulidad de la sentencia no proviene de la omisión de algún pronunciamiento, de alguna incongruencia de la sentencia o de alguna causa similar, que permitiría que la misma juez dictara una nueva resolución incorporando los pronunciamientos omitidos, sino que la nulidad proviene de una errónea valoración de la prueba y entendemos que es preferible, para salvaguardar el principio de imparcialidad, que se celebre un nuevo juicio oral ante un juzgador diferente, evitando así la predictibilidad del fallo.

7.- Las razones expuestas impiden estimar las alegadas en el recurso formulado por la procuradora de los tribunales D. ª Trinidad Calvo Rivas, en nombre y representación de Dimas. Si procede la nulidad de la sentencia, no cabe la modificación del relato fáctico de la misma.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Marta Delgado Fontáns en nombre y representación de D.ª Paulina y D. Eduardo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, y desestimar el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales D. ª Trinidad Calvo Rivas, en nombre y representación de Dimas, contra la sentencia número 57/2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santiago de Compostela, en fecha 10 de marzo de 2020, en el procedimiento abreviado 175/2019 y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la sentencia y del acto del juicio oral acordando la celebración de nueva vista y el dictado de nueva sentencia por magistrado diferente al que ha intervenido hasta ahora, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (siempre que el procedimiento se haya incoado a partir del 6 de diciembre de 2.015), en los estrictos términos de los artículos 790.4 , 847.1) b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley sin alteración de hechos probados), que deberá ser preparado ante este tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847.1 b) de la citada ley, en su redacción dada por la Ley 41/15 de 5 de octubre; a salvo de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución Española, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.