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Última revisión
08/11/2021
Sentencia Penal Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1044/2020 de 28 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 28 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: BARBARIN URQUIAGA, MARIA JOSEFA
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 20069370012021100064
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:865
Núm. Roj: SAP SS 865:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 19/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: POLICIA NACIONAL NUM000
Acusado: Camilo
Abogado/a / Abokatua: JOVINO FERNANDEZ ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Acusado: Cayetano
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAUL SAGARRA BARINGO
Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Acusado: Cipriano
Abogado/a / Abokatua: MIREN BEGOÑA LASAGABASTER GARCIAECHAVE
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Acusado: Damaso
Abogado/a / Abokatua: JOVINO FERNANDEZ ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
En Donostia / San Sebastián, a 28 de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Abreviado 1044/20, dimanante del Procedimiento Abreviado 19/20, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, seguido por un delito contra la salud pública contra Camilo , con NIE: NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Ariño Delgado y defendido por el Letrado Sr. Fernández Alvarez, contra Cayetano , con NIE: NUM002, representado por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por el Letrado Sr. Sagarra Baringo, contra Cipriano , con NIE: NUM003, representado por la Procuradora Sra. Ariño Delgado y defendido por la Letrada Sra. Lasagabaster Garciaechave, y contra Damaso , con NIE: NUM004, representado por el Procurador Sr. Oteiza Iso y defendido por el Letrado Sr. Fernández Alvarez. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, interesaba la condena de los cuatro acusados, Damaso, Cipriano, Camilo, y Cayetano, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, para cada uno de ellos, de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 650.000 euros, y, como autores de un delito de integración en grupo criminal, la pena de quince mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas causadas.
En el caso del acusado Damaso, además, interesó que la pena de prisión impuesta fuera sustituida por la expulsión del territorio nacional, cuando el penado cumpliera las 3/4 partes de la pena impuesta, accediera al tercer grado, o se le concediera la libertad condicional, con prohibición de entrada en el país, durante diez años.
Asímismo, interesó que se acordarase el decomiso de las sustancias intervenidas, así como la destrucción de las mismas una vez sea firme la sentencia dictada incluido el de las muestras que se hubieran reservado en el supuesto de su destrucción anticipada, procediendo igualmente el decomiso de los 4.760 euros, que fueron ocupados.
Las defensas de los Sres. Cayetano y Camilo, mostraron su expreso acuerdo con la calificación jurídica y modificación penalógica realizada por el Ministerio Fiscal.
Por su parte, la defensa del Sr. Cipriano, interesó, de forma principal, la libre absolución de su defendido, y sólo de forma subsidiaria, consideró que, en caso de proceder una condena, la misma habría de ser considerada, en aplicación de los arts. 29 y 63 del CP, a título de cómplice.
En igual sentido, la defensa del último de los acusados, Sr. Damaso, interesó su libre absolución, y de forma subsidiaria, consideró que para su defendido no podría aplicarse la elevación punitiva vinculada a la notoria importancia de la cantidad objeto de incautación, por lo que la pena aplicable debería rebajarse a los 3 años de prisión. En igual sentido, formuló expresa oposición a la sustitución de la pena de prisión por expulsión, al considerar que no estaba suficientemente justificada.
Hechos
PRIMERO.- En el mes de noviembre del 2019, por parte de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Bilbao, se inició una investigación con relación a Damaso y Cipriano en base a los datos aportados por fuentes propias de la unidad que les vinculaban con un entramado internacional dedicado a abastecer de heroína y anfetamina al País Vasco desde Holanda, siendo que, según la información que les fue transmitida el primero de ellos era quién ostentaba la dirección de la organización en España, apoyado como subordinado por el segundo en labores de transporte, infraestructura y apoyo.
Damaso era auxiliado en todo momento por Cipriano y llevaba un tiempo acordando con sus colaboradores holandeses, que han resultado ignotos en este procedimiento, el transporte periódico de heroína y otras sustancias estupefacientes. Estos portes contaban con la intervención activa de diversos transportistas, también ignotos para este procedimiento.
Para este transporte en concreto, Damaso y Cipriano habían contratado a Camilo y Cayetano. Con este último, en concreto, Damaso estableció un sistema estructurado de comunicaciones propias, limitando el contenido de los mensajes a signos o letras con significado previamente convenido entre ellos, pero indescifrable para terceros, estableciendo también un procedimiento de citas para posibilitar el encuentro y la entrega de sustancias estupefacientes en territorio nacional tras cruzar la frontera entre Francia y España.
El día de autos, 14 de Enero del 2019, Damaso y Cipriano salieron de su domicilio sito en Barakaldo sobre el mediodía y, tras diversas vicisitudes seguidas en su conducción, primero, para evitar ser objeto de control policial, y, segundo, para intentar localizar el camión con la droga, finalmente llegaron a la estación de servicio acordada sobre las 20: 15 horas. Detuvieron el vehículo a la altura de un camión trailer, marca DAF, para instantes después continuar la marcha unos metros y estacionar el vehículo en la parte trasera de la gasolinera. Damaso y Cipriano se introdujeron en el interior de la tienda de la gasolinera, junto con otro individuo que posteriormente resultó ser Cayetano. Seguidamente entraron los tres en el baño, a los dos minutos salieron del mismo y de la tienda y los tres se pusieron a fumar en la puerta del establecimiento.
Instantes después volvieron a entrar nuevamente al establecimiento para comprar diferentes artículos, momento en el que Cipriano le dijo algo a Cayetano, por lo que éste salió de la tienda y se dirigió hacia el camión antes mencionado, arrancándolo y estacionádolo unos metros más adelante, frente a los surtidores. Mientras tanto, Damaso y Cipriano salieron de la tienda y se dirigieron hacia el lateral del establecimiento.
Sobre las 20:30 Cayetano se bajó del camión y se dirigió hacia donde estaban Damaso y Cipriano situados en la parte trasera de la gasolinera. Tras él se bajó del camión quién resultó ser finalmente Camilo para reunirse con los otros tres individuos, momento en el que Camilo sacó de su chaqueta lo que parecía ser un paquete y se lo entregó a Damaso. En este instante los funcionarios actuantes interceptaron a estas personas, identificándose mediante placa, emblema y carne profesional como funcionarios de Policía Nacional, pudiendo comprobar que lo que le había entregado Camilo a Damaso, se trataba de un paquete de sustancia marrón prensada en forma rectangular de un peso aproximado de 511 gramos, resultando positivo a la heroína en la prueba de contraste que se realizó, marcada como Evidencia 1.
Después de estos hechos el detenido Cayetano manifiestó de manera voluntaria que en el camión tráiler había otros tres paquetes, por lo que los actuantes se dirigieron al mismo, subiéndose Cayetano al camión y entregando a los funcionarios una bolsa roja con tres paquetes idénticos en su interior que son reseñados como Evidencia 2, Evidencia 3 y Evidencia 4.
Estos cuatro paquetes eran idénticos en su forma de presentación, aspecto externo y tenían peso similar.
El peso total de los cuatro paquetes ocupados resultó ser de 1972, 012 gramos, tratándose de heroína con una riqueza de un 52,8% expresada en sustancia base, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 199. 948, 27 euros, y estaba destinada por los acusados a su transmisión a terceros, con ánimo de obtener un beneficio ilícito.
En el interior del vehículo, concretamente en un compartimento de la cabina del mismo, la unidad de guías caninos localizó en una bolsa de plástico de color azul los siguientes importes: treinta y cuatro billetes de cincuenta euros (1700 euros), cuarenta billetes de de veinte euros (800 euros), doscientos veinticinco billetes de diez euros (2250 euros), y 2 billetes de cinco euros (10 euros); haciendo un total de cuatro mil setecientos sesenta euros (4760 euros) intervenidos.
Este metálico tenía un origen ilicíto procedente del tráfico de drogas.
Fundamentos
Para las dos personas que serían responsables de la organización, bien como jefe, bien como lugarteniente, la calificación jurídica y la petición de penas se mantiene, y se centra en la dedicación de estos dos acusados, Damaso y Cipriano, al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto, heroína, y sulfato de anfetamina, como dirigentes de una orginazación que trafica con estas sustancias, trayéndolas desde los Países Bajos, Holanda, en concreto, hasta la zona de Bilbao, para posteriormente distribuir esta sustancia a través de sus colaboradores en la zona.
De esta forma, la incautación realizada el día 14 de Enero, supone la culminación de las sospechas existentes, y los seguimientos realizados, y, en la misma, la cantidad de heroína incautada, nos sitúa ante un supuesto de tráfico de drogas tóxicas, de notoria cantidad, y pertenencia a una organización criminal, dedicada a este tipo de actividad de tráfico de drogas tóxicas, y sustancias estupefacientes, con vinculaciones a nivel europeo, utilización de vehículos terrestes de gran cilindrada, y varias personas colaboradoras.
En relación a Damaso porque, más allá de su actuación los días previos, en relación a los hechos no está claro que recibiera de Camilo nada más que medio kilo de heroína, y todo lo más se le podría imputar la recepción de este paquete, con una pureza aproximada del 50%, nos encontraríamos ante 250 gramos de de heroína pura, que impide que podamos hablar de cantidad de notoria importancia. La pena a imponer sería en todo caso, la pena vinculada al tipo básico.
En relación a Cipriano, porque su presencia en el lugar se limitó a acompañar y transportar con su vehículo a Damaso, sin que se haya podido demostrar la vinculación del mismo con las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, ni en ese día, ni en los días previos. Tenía su dinero ahorrado, con el que pagaba el alquiler, compartía vivienda con el Sr. Damaso, pero sin mayores aditamentos, por lo que, todo lo más, su condena debería producirse a título de complicidad.
En ambos casos se postula la libre absolución de estos dos acusados, como petición principal.
El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).
La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:
* ha de existir actividad probatoria;
* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y
* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.
Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo). Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).
Debemos mencionar, en primer término, y como pruebas personales, la declaración de los acusados.
Conducía un camión de la empresa Palma Nova Trans. Era trabajador de esa empresa. Trabajador fijo. El día 14 de Enero del 2020, viajaba desde Holanda, hasta Marruecos. Con él estaba Cayetano, y entre los dos se alternaban en la conducción.
Entraron en España alrededor de las tres de la mañana. Hasta llegar a la gasolinera de Eskoriaza, pararon medida hora en la frontera. En concreto, once horas en Irún. Es posible, no recuerda, que pararan en Eibar. En el interior del camión, encontraron una bolsa de heroína. La bolsa era de Cayetano. La había visto, no sabía exactamente qué se trataba. Estaba en la cabina.
La vio en el último momento. La vio aproximadamente media hora antes, en la propia gasolinera donde intervino la policía. Le preguntó a Cayetano el contenido de la bolsa, no se lo dijo. No lo abrió. Fue Cayetano el que le dio un paquete, de la bolsa, para que él lo guardara. Eso fue también, en la gasolinera. Sólo le dijo que lo guardara. No le dijo que tuviera que entregar el paquete a nadie. Lo guardó en su propia chaqueta.
En su previa declaración en instrucción aludió a una parada en Eibar, y un encargo de una persona que no conocía, que le dio una bolsa, para llegar a Almería. Ahora niega esta versión, dice que fue una alegación, versión ante la Policía, porque tenía miedo de ellos.
Tenía el paquete en el bolsillo. No conocía a Cayetano de tiempo atrás, luego dice que si, de tiempo atrás. Confiaba en él. No sabe si Cayetano tenía relación con los jefes de la empresa de transporte.
Se dirigieron a estación de servicio. En concreto, a la cafetería de esta estación de servicio. No sabe si había más paquetes dentro de esa bolsa de la que Cayetano sacó ese paquete. Fueron a la cafetería a comprar tabaco. Les detuvieron al volver al camión. Dejó el paquete en su bolsillo, como Cayetano le había dicho.
Iban a ir al bar a cenar. No sabe dónde, sí que era un amigo de Cayetano. No sabe donde, ni con quien, tampoco.
Era un viaje previsto desde Holanda, hasta Marruecos. Cada 18 horas, tenían previsto una parada vinculada al transporte, de 11 horas de duración. En Irún, ya habían hecho una parada, de 11 horas. Ahora iban a parar, dos, tres horas. No recuerda la hora en la que pararon. Era por la tarde. Luego, pensaban continuar la ruta. Cuando se pararon en la estación de servicio, Cayetano le dijo que iban a cenar con un amigo de él, y luego que iban a reanudar el transporte. No llegó a conocer al amigo de Cayetano. En la tienda de la estación de servicio, dice que no se juntaron con nadie. No sabía que iban a cenar con un amigo de Cayetano. hasta que se bajó del camión.
No movieron el camión.
Luego no pudo entregar ningún paquete a ninguna persona.
En la cabina del camión se halló una cantidad de dinero, que era de la empresa, dice. Dice que era para sufragar los gastos de la gasolina. Era entre 3.500 -4.000 euros. No daban cuenta a la empresa de lo que gastaban. No tenían tarjeta para el pago del combustible.
Le preguntan si conocía a los otros dos acusados, dice que antes no. Los ha conocido en la prisión.
Está de acuerdo con un pacto de dos años de pena de prisión.
Cayetano:
Conoce los hechos, y son ciertos.
Sucedieron los hechos como ha dicho Camilo.
En la cabina del camión había una bolsa, y un paquete más. Este día, hicieron un porte de la droga de Holanda, a España.
Se dedican al transporte. Los dos sabían que llevaban droga en el camión.
Tenían que entregarla al cliente. Era Damaso, le conoció en Marruecos, del año anterior. Eran más menos vecinos. Tenían que cruzar la frontera, y luego contactar con el móvil. Eran, más o menos, tres -cuatro de la mañana. Pararon, primero, para descansar. En la primera estación, 11 horas de descanso de transporte. Luego hicieron otra parada. También pararon en Eibar en un supermercado.
Damaso le llamaba pidiéndole ayuda. Para que le trajera esta mercancía. Iban a entregarle la droga en esta estación cerca de Bergara. Eskoriaza. Llamaba del móvil, para quedar. Le avisó que habían llegado. Cree que antes le habían mandado llamada de voz, o de texto. Finalmente, se encontraron en la gasolinera. Esperaron casi dos horas. Fue a la cafetería, al baño, volvió a por el móvil, al camión, ya estaban ellos. Le dijo a Camilo que le diera la droga para darle a Damaso, iban a cenar en su casa, que no sabe dónde está. Dos horas después iban a reanudar la ruta. Le da un paquete a Camilo, porque no le entraba la droga en la chaqueta. Cree que Camilo no llegó a verles. Eran Damaso, y otra persona, que no sabe exactamente qué relación tienen entre ellos. Lo conoce de su ciudad, había tomado con él un café.
Era la primera vez. Damaso le urgía a que le ayudara. No estuvieron los cuatro juntos en una parte apartada de la gasolinera.
La entrega iba a ser en la propia estación.
No había hecho nunca nada igual con Camilo. Era la primera y la última vez. Los dos de acuerdo en transportar.
Encuentra la Policía un paquete, y en la cabina del camión habían quedado tres paquetes más, y él lo dijo a la Policía. Fue él quien lo indicó.
Toda su relación siempre ha sido con Damaso, pero él no tenía trato con Cipriano.
No llegaron a entregarle el paquete, pero era de él. No lo llegó a tener en sus manos.
Está de acuerdo en recibir una condena, y también está de acuerdo con la expulsión cumplidos dos años de prisión en España.
Cipriano.
No son ciertos estos hechos.
No sabía nada de la droga. Está limpio. Le llamó Damaso para cenar, le pidió que le acompañara para cenar.
No conocía al resto.
A Damaso sí le conocía porque vivían juntos.
A Cayetano le había visto antes en un bar.
Vivía con Damaso en Barakaldo, desde hacia 6 meses. No habían vivido juntos en ningún otro sitio. En Bilbao también vivió con Damaso. Casi ocho meses juntos.
Trabajaba. Pero en Bilbao, y Barakaldo, no trabajaba, tenía ahorros de su previo trabajo en Inglaterra. Recibía ayuda de una chica de Bélgica. Que una vez le dio 200 euros. Y otros amigos le mandaban dinero, gente de Tarragona, y así. 500 euros de alquiler entre Damaso y él pagaban por el piso de Barakaldo. No sabe si Damaso trabajaba o no, tenía empresas, no sabe dónde. No había trabajado con él. No ayudaba él a Damaso. No iban juntos a ninguna cita. Labores de vigilancia y así él nunca ha hecho. Sí viajaban juntos, por Bilbao, Barakaldo, a Gernika, donde estaba su hermano.
Tenía él, un Golf. El 14 de Enero del 2020 vinieron a Guipúzcoa. Le acompañó a Damaso para buscar algo para cenar. El no sabía nada. Fueron, tomaron café, compraron pan, y al salir, ya en el coche, le paró la Policía. Damaso le dijo que iban a buscar a un amigo, para cenar algo con él. Le dijo que el amigo se llamaba Cayetano, no lo conocía de nada. Ni tampoco a Camilo. Era descansar, para ducharse en casa y descansar. Damaso le dice que le lleve a Eskoriaza, para buscar al amigo, cenar, y volver a Barakaldo. No conocía a ese chico, Cayetano. No sabía lo que hacía, no le iba a pedir que llevara regalos a su familia en Marruecos. No le iba a hacer ningún encargo, al menos no lo sabe.
Camilo y Cayetano han dicho que la parada en Eskoriaza iba a durar dos horas. El dice que no sabe nada. No sabía la hora a la que habían quedado Damaso y Cayetano. Por el camino, sí que Damaso habló con Cayetano, para saber dónde estaba. De hecho, primero retrocedieron, luego Cayetano le dijo donde estaba, y volvieron a irse a buscarle, a la estación de servicio de Eskoriaza.
Damaso llamó una vez a Cayetano, hablaron, y fueron a la estación de servicio. Fueron una vez, no lo encontraron, regresaron, a un pueblo que no sabe cómo se llama. Estuvieron unos 10 minutos o así. Salieron de Barakaldo a las doce o una del mediodía. Primero fueron al Eroski, estuvieron una hora, hora y pico. En Durango, de ahí a Eskoriaza, y regresaron a un pueblo que no sabe cómo se llama. No estuvieron en otra estación, parados, algo menos de dos horas. Luego dice que sí. Estaba Damaso esperando al amigo.
De Durango, fueron a una estación, donde estuvieron parados, una hora, hora y pico. No sabía nada, dice, todo el rato. Dice que tampoco sabía dónde tenía que ir. Parece que primero estuvieron parados en Iciar, durante casi dos horas. Damaso en este rato, llamó una vez a Cayetano. De eso, fueron a otra estación. Las llamadas las hizo desde su teléfono, dice que no sabe cuántas veces llamó a Cayetano. Le pidió su teléfono porque el suyo no funcionaba. Era la primera y única vez que le dejaba el teléfono, aunque en casa también le dejaba el teléfono alguna vez.
Finalmente, tras estas idas y vueltas, llegan a la estación de servicio de Eskoriatza. Conoció a Cayetano ese día. Dice que no estuvieron los tres juntos en el baño, en la puerta, fumando sí estuvieron los tres. El volvio al coche. No conocía, no estuvo con Camilo. Dice que tenía llamadas de la familia, en Tarragona, hermano. Hijos, en Marruecos. El con la droga, nada.
Lleva en España 33 años. Damaso no tiene coche.
Se limitó a acompañar a Damaso donde este le dijo, y tras varios intentos, encontró al amigo en la gasolinera de Eskoriaza.
Damaso.
Palabra de Cayetano, falsa.
En Eibar, declaró dos veces. Sólo vale la segunda. Cayetano le llamo para descansar en su casa. Cayetano tiene gente trabajando en Eibar.
El estaba esperándole, en Eskoriaza.
El conoce a un hermano de Cayetano en Marruecos. El le iba a hacer a Cayetano un favor. No bajó los paquetes de droga para dárselos. La droga del hermano de Cayetano, era para entregársela a un chico con el que trabaja en Eibar. Este camión ha estado detenido en Marruecos dos meses. Tiene tres chóferes en Marruecos, por droga.
No era amigo de Cayetano.
No es cierto, pero el hermano de Cayetano. le pidió el favor. Con el hermano, sí tiene amistad. Por una discoteca, de su ciudad de Marruecos. El hermano cambia de empresa, cada cinco o seis meses. Palma Nova.
El camión de Cayetano. detenido en Marruecos, por 60 kilos de hachis.
A pesar de estos problemas conocidos, no tuvo problemas por recogerlo. Cayetano. le dijo primero que estaba en la estación de Eibar, le mando gps, ya estaban cuando él llego con Cipriano. Ya estaba ahí el camión, le dijo que aparcara bien el camión.
Los cuatros paquetes no eran para él. Uno, tampoco. El hermano, no le dijo dónde iba a estar Cayetano. Cipriano le dejó su teléfono. Le llamó, que estaba en Irún. 2.45 minutos de la tarde. No fueron a buscarle a Irún.
Compraron carne, prepararon comida en casa, fueron al Eroski de Durango. No llegaba la llamada. Finalmente le llamó, a las 6.30, 6.45 de la tarde. Quedaron en una gasolinera. 'Salimos de Irun, cuando estes cerca, me llamas, y quedamos'.
Tercera llamada, llama por el teléfono de Cipriano. Hasta ese momento su teléfono sí funcionaba. No recordaba el número de pin. No recuerda dónde estaban. Cree que estaban en el coche. Salieron de Durango, por la tarde. Antes de recibir la llamada de Cayetano. Entraron a un pueblo pequeño, fueron a un bar. Pidieron al dueño del bar que les diera wi-fi, y de ahí, encontraron la ubicaron de la gasolinera.
Ellos fueron a Durango, haciendo vueltas, para esperar a Cayetano.
Después de la llamada de Cayetano. vuelven a salir. Fueron a un pueblo pequeño, estuvieron 40 minutos, 1 hora.
No recuerda si antes estuvieron en otra gasolinera, u otro pueblo. Pero no fueron dos horas. Luego dice que sí. Que estuvieron esperando a Cayetano, más de una hora. Le llamó al hermano de Cayetano. para darle el teléfono de Cipriano. Ellos ya se volvían y le llamó Cayetano.
Cuando llegaron a la estación de Eskoriatza, Cayetano. ya estaba. Le dijo que aparcara bien el camión. El no sabía si estaba sólo o con otro.
No vió a Camilo, no estuvo con él ni cerca de él. La zona de cámaras está cerca de los surtidores. El coche estaba aparcado detrás. En esa zona también había cámaras, dice.
Salvo el episodio del 2009, no tiene más vinculación con drogas.
Tiene empresas de obras, y almacén de ropa usada.
Dice que gana mucho dinero, pero a pesar de eso no pudo pagar algún mes del alquiler.
En primer término, debemos mentar pues, la declaración del
La dirección de la citada organización en territorio español sería ejercida por el anteriormente identificado como Damaso siendo su subordinado en labores de transporte, infraestructura y apoyo Cipriano.
Posteriores labores mecánicas de almacenaje y reparto de la sustancia estupefaciente una vez adulterada y dispuesta en unidades menores aptas para la distribución y consumo serían llevadas a cabo por colaboradores reclutados por Damaso de manera individualizada y ocasional, con el objetivo de asegurarse impunidad, impedir el acceso de colaboradores al sistema ejecutivo y practicar sus funciones de dirección evitando en la medida de lo posible el contacto con la droga y situaciones de riesgo en su venta al pormenor. Damaso acordaría con sus colaboradores holandeses el transporte de heroína y sulfato de anfetamina por medio de medios terrestres, concretamente camiones de gran tonelaje dotados de tarjeta TIR, instaurando un sistema de comunicaciones orgánicas propias así como un método de citas para consumar las entregas de sustancias estupefacientes en territorio español tras cruzar la frontera entre España y Francia
Los dos investigados soon domiciliados en CALLE000 número NUM006 NUM007 de la localidad de Barakaldo (Bizkaia).
En el curso de este investigacion, se ordena desde la propia dirección de la unidad, la puesta en práctica de un conjunto de técnicas básicas policiales de vigilancia y seguimiento con el propósito de establecer rutinas mínimas por parte de los investigados y con un último objetivo de detectar una entrega de sustancia estupefaciente por parte de sus colaboradores holandeses con intención por parte de la Unidad de desarticular el grupo criminal y anular completamente la vía de entrada de heroína y sulfato de anfetamina en el País Vasco.
Se establece un sistema básico de vigilancias en las inmediaciones de su domicilio para verificar la presencia de ambos investigados en dicha dirección y detectar presencia de otras personas así como vehículos que pudieran interesar cara a una eventual llegada de droga, arrojando un resultado prácticamente inane en estos primeros días de investigación.
Igualmente en el marco de las primeras gestiones se constata que tanto Damaso como Cipriano utilizan para sus desplazamientos un vehículo Volkswagen Golf con placa de matrícula ....WRF, destacando que se limita al máximo la práctica de seguimientos ya que desde la misma salida del portal ambos investigados muestran cautela y practican medidas de seguridad exhaustivas al objeto de detectar eventual presencia policial tanto estática como dinámica.
Los días previos al 14 de Enero, en concreto, del 6 al 12 de Enero, se observa por parte de los funcionarios actuantes como Damaso y Cipriano aumentan el nivel de contactos, todos ellos con individuos de raza árabe sin poder ser identificados y en diversas localizaciones de las inmediaciones de la plaza Zabálburu y la avenida Autonomía, siendo habituales el bar la Florida, sala de juegos Joker, cafetería Bitácora y la cafetería Loremendi. Reseñar que a lo largo de dichos contactos, es Damaso quién realiza los contactos en el interior de los locales mientras Cipriano queda en la entrada realizando labores de observación y control de posible presencia policial. Dicha intensificación de los movimientos y contactos realizados por los investigados hacen pensar a la Unidad la posibilidad de previsión de una próxima llegada de sustancia estupefaciente.
El día 13 de Enero, se realiza un seguimiento del vehículo, que arroja resultado infructuoso.
El día de autos, 14 de Enero del 2020, se establece servicio de vigilancia y seguimiento por parte de varios funcionarios, citados en las actuaciones, que concluye con la detención de Damaso y Cipriano como receptores de la droga, y Cayetano y Camilo como transportistas de la misma, todos ellos de nacionalidad marroquí, así como la incautación de 2070 gramos de sustancia polverulenta de color marrón, que reacciona positivamente a la prueba del narco-test como heroína.
Uno de los paquetes responde a una sustancia marrón prensada en forma rectangular de un peso aproximado de 511 gramos (Evidencia 1), resultando positivo a la heroína en la prueba de contraste que se realiza. Fue intervenido en el momento de la transacción entre Camilo e Damaso.
El resto de paquetes intervenidos, tres más, tienen una forma y peso similar, y fueron incautados en el interior del camión, por expresa indicación de su presencia y ubicación, por parte de Cayetano.
En este sentido, el instructor señala que el día de autos, se estableció un dispostivo de viligancia sobre los dos investigados, que siendo las 12:02 horas del día 14 de Enero observan al investigado Cipriano conduciendo el vehículo Volkswagen Golf, color Azul, matricula ....WRF, llegar a su domicilio
Que siendo las 13:45 horas los funcionarios NUM008 y NUM009 observan a Damaso y Cipriano salir de su domicilio en su vehículo Volkswagen Golf, iniciando un seguimiento hasta la localidad de Durango, en esta localidad los funcionarios actuantes pierden de vista a los investigados debido a las circunstancias del tráfico y a las medidas de seguridad que toman los investigados.
Sobre las 15:30 horas dichos funcionarios localizan en movimiento el Volkswagen Golf conducido por Cipriano e Damaso de copiloto en el peaje de la localidad de Durango, tomando dirección Bilbao por la AP8, siendo controlados en todo momento hasta que llegan a Bilbao, cogiendo la salida de Zabalburu y dirigiéndose hasta la calle Autonomía momento en el que son perdidos de vista por los actuantes.
Posteriormente los investigados son localizados en su vehículo Volkswagen Golf saliendo de la ciudad de Bilbao, iniciando seguimiento de forma discreta por la AP8 hasta la gasolinera de Cepsa sita en PK55 de Itziar (Guipuzcoa) sentido Bilbao, estacionando el vehículo en esta gasolinera a las 17:40 horas. Los investigados permanecen en el lugar por un tiempo aproximado de dos horas. Durante todo este tiempo entran y salen del vehículo e igualmente entran y salen varias veces de la cafetería de la gasolinera y en todo momento están hablando por teléfono y en actitud de espera, siendo controlados en todo este tiempo por el funcionario NUM010, reseñando que en reiteradas ocasiones Damaso y Cipriano dirigen su mirada hacia el aparcamiento de camiones que existe en esta estación de servicio.
Siendo las 19: 22 horas Damaso y Cipriano inician la marcha en su vehículo dirección Bilbao, dirigiéndose hasta la localidad de Eibar, estacionando su vehículo en la calle de Tiburzio Anitua a la altura del número 20, bajándose del coche e introduciéndose en el Bar Jan Ta Edan, en todo momento los mismos están hablando por teléfono, saliendo a los pocos minutos del bar.
Pasados diez minutos aproximadamente, reinician la marcha, y realizan en el centro urbano de Eibar diversas maniobras a diferentes velocidades, volviendo en ocasiones sobre sus propios pasos, dirigiéndose finalmente hasta la nacional 634 sentido Markina hasta que acceden a la Autopista de peaje dirección San Sebastián, después de unos kilómetros toman la AP1 dirección Mondragon-Bergara-Vitoria, continuando por esta autopista hasta la estación de servicio de Repsol sita en la AP1 PK121 dirección Vitoria dentro término municipal de Eskoriaza (Gipuzkoa), llegando a este lugar sobre las 20: 15 horas. Detienen el vehículo a la altura de un camión tráiler, marca DAF color blanco matricula marroquí .... Y .... el cual se encuentra estacionado en esta estación de servicio con las luces de posición encendidas, para instantes después continuar unos metros más adelante y estacionar el vehículo en la parte trasera de la gasolinera. En este momento el dispositivo policial se re-ordena garantizando el control del perímetro de todo el área de servicio, manteniéndose parte de los funcionarios a bordo de los vehículos y el resto a pie por el recinto. (momento en el cual el Volkswagen Golf cambia de ubicación en el área de servicio para ocultar el vehículo en la parte trasera de la tienda)
Posteriormente los funcionarios observan como Damaso y Cipriano se introducen en el interior de la tienda de la gasolinera, junto con otro individuo que posteriormente resultó ser Cayetano. Seguidamente entran los tres en el baño, a los dos minutos salen del mismo y de la tienda y los tres se ponen fumar en la puerta del establecimiento. (Estas manifestaciones del agente quedan posteriormente avaladas por el contenido de las grabaciones de las cámaras de la gasolinera, en las que se observa el momento en el cual se realiza el contacto entre Damaso y Cipriano y Cayetano, para directamente entrar en la tienda. Cayetano y Cipriano entran en la tienda y se dirigen hacia el baño donde entran y se observa también a Damaso entrando en la tienda y dirigéndose hacia el baño).
Instantes después entran nuevamente los tres en la tienda para comprar diferentes artículos, momento en el que Cipriano le dice algo a Cayetano, por lo que éste sale del establecimiento y se dirige hacia el camión antes mencionado, arrancándolo y siendo estacionado unos metros más adelante, frente a los surtidores. Damaso y Cipriano mientras tanto salen de la tienda y se dirigen hacia el lateral de la tienda.
Por las imágenes obtenidas de las cámaras del establecimiento se observa asímismo a Cayetano que mueve el camión y lo estaciona frente a los surtidores. Cipriano sale de la tienda y se dirige hacia el lateral de la misma. Damaso sale de la tienda y se dirige hacia el lateral de la misma, donde se encuentra con Cipriano y ambos se colocan en situación de espera.
Sobre las 20:30 Cayetano se baja del camión y se dirige hacia donde están Damaso y Cipriano situados en la parte trasera de la gasolinera, seguidamente se baja del camión el que resultó ser finalmente Camilo para reunirse con los otros tres individuos, momento en el que Camilo saca de su chaqueta lo que parece ser un paquete y se lo entrega a Damaso, instante en el que los funcionarios actuantes interceptan a estas personas, identificándose mediante placa emblema y carne profesional como funcionarios de Policía Nacional, pudiendo comprobar que lo que le había entregado Camilo a Damaso, se trataba de un paquete de sustancia marrón prensada en forma rectangular de un peso aproximado de 511 gramos, resultando positivo a la heroína en la prueba de contraste que se realiza, marcada como Evidencia 1.
Después de estos hechos el detenido Cayetano manifiesta de manera voluntaria que en el camión tráiler hay otros tres paquetes, por lo que los actuantes se dirigen al mismo, subiéndose Cayetano al camión y entregando a los funcionarios una bolsa roja con tres paquetes en su interior que son reseñados como Evidencia 2, Evidencia 3 y Evidencia 4.
Que en el interior del vehículo, concretamente en un compartimento de la cabina del mismo, la unidad de guías caninos localizaron en una bolsa de plástico de color azul una cantidad importante de dinero: treinta y cuatro billetes de cincuenta euros (1700 euros), cuarenta billetes de de veinte euros (800 euros), doscientos veinticinco billetes de diez euros (2250 euros), y 2 billetes de cinco euros (10 euros); haciendo un total de cuatro mil setecientos sesenta euros (4760 euros) intervenidos.
En ratificación del contenido del atestado, el agente declaró que iniciaron investigaciones en Noviembre del 2019, que recibieron esta información a partir de fuentes propias de la Brigada. Un poco vagas al principio, luego se fueron perfeccionando. Primeras investigaciones, vigilancias estáticas, de estas dos personas. Mes de noviembre, diciembre y primeros de Enero, pocos movimientos, horarios de gente que no trabaja. Ningún dato que alentara demasiado, a primeros de enero, ya más evidente. Los dos acusados, Damaso y Cipriano, se movían por la zona de Barakaldo, a zona centro de Bilbao. Conocieron de la próxima llegada de droga, heroína, y parecían producirse contactos previos para las posteriores ventas de estas sustancias. Querían acabar con el abastecimiento.
El día 14 de Enero, decidió el personal y los medios que se centraran en esos seguimientos. Durango, volvieron a Bilbao, quedaron en la zona centro de Bilbao. A media tarde tomaron dirección San Sebastián, fueron a la gasolinera de Itziar, cambio de sentido, dirección Bilbao. Ya quedaba claro que estaban esperando. Dos horas. Mucha atención, Damaso muy nervioso, fue un dispositivo muy difícil. A las dos horas, volvieron a Eibar. Estuvieron en un bar, Jan eta Edan, estuvo Damaso hablando por teléfono, varias veces. Llegaron a la estación de servicio de Eskoriaza. Vieron un camión, matrícula marroquí. Aparcaron a la altura del copiloto, parte trasera de la gasolinera. Salieron del vehículo, fueron a la gasolinera, los tres al baño, luego estuvieron fuera fumando. Cayetano volvió al camión. Arrancó y lo llevo unos pocos metros más adelante. Salió Cayetano. Damaso y Cipriano no iban al coche, y evitaban la zona luminosa, le hizo una señal, Cayetano y bajó Camilo. Lado norte, sur y perpendicular, de la estación de servicio quedó cerrado por el operativo policial, y él en concreto, visualizó perfectamente, por la posición que ocupaba dentro del operativo, cómo Camilo sacaba un paquete, y se lo daba a Damaso. Identificación fue muy tensa. Comentaron de llevarse el camión, y Cayetano dijo que había más paquetes debajo del asiento.
Hubo unos primeros seguimientos. Conocían que estaban a un nivel superior a la distribución al menudeo, con conexión internacional. Sabián que la droga venía de Holanda, una vez al mes, o así, introducía heroína por vía terrestre, con camiones de gran tonelaje. Iban a bares típicos de Blbao, típicos de estas cosas, y Damaso entablaba los contactos en el interior, mientras que Cipriano estaba fuera, vigilando. Autonomía, Zabalburu. Y otros similares. Cipriano siempre en posición secundaria. Vigilante. Detección de coches de policía, y similares, era labor de Cipriano. No entraba en el bar, no tomaba nada, sino en el exterior, en la detección de vehículos. Los seguimientos eran suspendidos porque sino la operación se va al traste. Para los desplazamientos por Bilbao, utilizan el vehículo golf titularidad formal de Cipriano, que en la práctica utilizaban ambos indistintamente.
El día 14, por ejemplo, Cipriano llegó en el golf a buscar a Damaso. Coche se utilizaba indistintamente por ambos.
Realizan maniobras para evitar el seguimiento y el control policial, que se ponen de manifiesto en una forma de conducir con un comportamiento errático, no recto, dos vueltas a la rotonda, para quemar vehículos policiales. Con este tipo de medidas, para realizar un seguimiento policial hacen falta no uno, sino seis vehículos. En Eibar, pudieron aparcar cerca. Al salir del bar, 30 minutos dando vueltas por Eibar antes de coger la autopista. Posibilidades altas de que les detecten.
Cuando llegaron a la estación de servicio de Eskoriaza, estaba ya el camión, a la izquierda, en marcha, cerca de los surtidores, no en posición de descanso, sino claramente a la espera. Era visible, cree que no se habían entendido bien. Se detuvo unos segundos a la altura del copiloto. Se fue al fondo de la gasolinera. Es la salida a la gasolinera, donde quedó el parking. Es la zona más discreta, escondida, donde estacionan el coche, y bajan los dos y van a la tienda. Compraron algo, Damaso, Cipriano y Cayetano. fueron al baño, muy poco tiempo, duda de que ahí pudiera haberse hecho el intercambio.
Camilo estaba en el camión, no tenían claro tampoco que hubiera una cuarta persona.
Salen a fumar, Cayetano mueve el camión, baja del mismo, y estando con Cipriano y Damaso, Cayetano hace gesto a Camilo, que baja. Vio a Camilo bajar del camión. El más asustado, el que más dudaba. Los paquetes eran de medio kilo, se oculta muy bien. Empezaron a acercarse, y estando a 5, 10 metros de distancia, vieron la entrega.
Los cuatro estaban en fila. Y ellos relativamente cerca. Vieron la entrega, y la ocultación. Camilo entregó a Damaso el paquete, que se queda con él. Intervienen y ocupan el paquete en poder de Damaso. Le hacen la prueba.
Se dice que se van a llevar el camión. Y entonces Cayetano dice que no hace falta que se lleven el camión, que hay tres paquetes más.
Llevaba la tableta de medio kilo de heroína, dentro de la chaqueta. Vio el pase del paquete de Camilo a Damaso.
Interrogado específicamente por el contenido del atestado obrante a los folios 15 al 21, el instructor pone de manifiesto que la parte donde se llevó a cabo la entrega las cámaras no la grabaron. No tenían alcanze. El objetivo de los agentes era interceptar a esta persona que recibe al mes, dos, tres kilos aproximadamente de heroína, con una pureza 56%. Sabe, por su propia experiencia profesional, que con estas cantidades mensuales, y esta pureza, su venta no será por papelinas, si recibe eso al mes. Sino, como mínimo, en una distribución en forma de 100 gramos o similar.
Los traficantes de cocaína, heroína, speed, no tienen actividad delictiva, a diario.
Cronología de los pasos dados:
En algún momento de ese día los pierden. Así pasó en Durango, lo que hacen es cerrar la localidad, y esperan. Lo mismo que en Bilbao.
Fue él quién le cogió el paquete. Cree que llevaba unas barras de pan. No sabe si llevaba móvil, no tan seguro. Dinero. Casi nada.
Dinero en el camión. Sí. 4.700 euros.
En el mismo sentido, esto es, ratificando el contenido del atestado policial, aunque de forma limitada a su concreta intervención, ha vertido declaración el
Alguna vigilancia, y participó el día de la detención.
Secretario del atestado.
Seguimiento, participó los meses previos. Quedaban con personas, pero poco más. Seguimientos a Damaso, y a Cipriano. Tenían información de que les traían droga de Holanda, o del Norte de Europa. Querian involucrarles de ellos, hacia arriba. Damaso era su objetivo principal, controlaba la organización, al menos en España. Cipriano trabajaba con él.
Sabían también que si la droga venía de Europa, necesariamente tenía que haber alguién más involucrado.
Cipriano auxiliaba a Damaso. Iban a cafeterías en el centro de Bilbao, Cipriano se quedaba fuera, vigilando. En la puerta observando. Cipriano se movía para los lados, nervioso.
El día 14 de Enero partició en el sseguimiento a V.Golf. Iban los dos. Participaron todos. Se pretende ir intercalándose, para no ser detectados. El les siguió de Itziar a Eibar. Iban rotando, para no ser interceptados. Pararon en Jan eta Edan, el les rebasó, y otro compañero se paró.
En la estación de Eskoriaza llegó después del Golf.Vio entrar a los tres en la gasolinera. Se va a la parte de atrás de la gasolinera. Vio que sus compañeros iban a intervenir, y se acercó.
En relación a los seguimientos previos, resulta que primero veían a Damaso contactar fuera del bar, y luego introducirse, en el bar, con esas personas. Cipriano se quedaba fuera vigilando. Ellos, por su parte, tenían gente de paisano en el exterior, y gente aparcada en el coche.
Droga en el camión. Cuatro paquetes, de medio kilo, más o menos, de heroína.
Damaso medio paquete, dentro de la cazadora, cuando él llega, ya apartado y desabrochado.
No sabe cuántos compañeros estaban ya allí cuando él llegó.
El Agente NUM012 :
Ha vertido previa declaración en Instrucción, en cuyo contenido se ratifica. 10 de Febrero del 2020, fue llamado a declarar
En relación a la actuación del día 14 de enero, estaba en los surtidores, al lado de la tienda. 1 sale del camión, se dirige a Damaso. Se metieron en un lado oscuro, y desde su posición no lo ve.
El les había seguido desde un bar de Eibar. Hasta la gasolinera de Eskoriaza. Golf a la par del camión, hablan algo. El vehículo se pone en un lado de la gasolinera, en un lado oscuro por detrás. Salen los dos.
Uno del camión, se junta con los dos. Van al baño, salen, fumaron un cigarro. Damaso y Cayetano. Fijo.
Estuvieron hablando en la puerta de la tienda. Diez minutos o así.
Salió un cuarto, Camilo, que se junto con Damaso. Se metieron un poco para lo oscuro, en la zona no visible. Parte de atrás. No llegaron al coche.
Vió a la cuarta persona bajar del camión. Vio un gesto raro. Pero no puede precisar.
La última persona que salió fue Camilo.
Antes de trasladar el camión, se encontró algo más. Pero él ya no estaba en ese momento. No sabe cómo se produjo.
Quizá participó en alguna vigilancia del 6 al 12 de Enero.
El vehículo se para y se pone a hablar con el camión. El golf tiene los frenos, gira delante de los camiones, a la derecha, aparca en una zona oscura.
En el mismo sentido, ha vertido declaración testifical el
Se ratifica en estas declaraciones.
Relató que hicieron vigilancias y seguimientos con anterioridad. Noviembre del año 2019, Enero del 2020.
Trataban de seguirles, veían qué hacían. Bares de Bilbao donde ellos hacían algún tipo de contacto, se podía ver la función de cada uno de ellos. Cipriano e Damaso eran quiénes ellos seguían. Cada uno tenía una función. Damaso entraba en los bares, Cipriano vigilante en el exterior. Se quedaba observando el exterior, a las personas que estaban cerca, al tráfico rodado. Actitud de protección al superior que estaba dentro. Se desplazaban en un w.golf. Cambios sin sentido, vueltas en rotondas. Es decir, intentaban evitar el seguimiento.
Estaba el día 14. Salen del domicilio, en torno al mediodía. Van a Durango, les perdieron, a Bilbao, Derio, área de servicio de Itziar, y finalmente en Eskoriaza. Relevos constantes, para evitar ser detectados. El estuvo en todos los sitios, a veces, muy cerca, y luego más lejos. Estuvo en frente en el área de Iciar. En Eibar, estuvo en cola.
Finalmente llegó a la gasolinera de Eskoriaza. Ahí si estaba justo detrás. No había ya luz, o se estaba llendo la luz. Se detiene junto a un camión, ven que la matrícula es extranjera, a la altura de la ventanilla. El golf, un minuto despúes, fue a una zona muy sombría de la gasolinera, por detrás. El dejo el coche junto a la tienda de la gasolinera. Ellos entraron dentro de la tienda, salen a fumar, vuelven a entrar, y él entró en la tienda. Entra en la tienda la segunda vez que lo hacen los investigados. En un momento Cipriano hace señal a Cayetano. con la cabeza, y éste sale el exterior. Mueve el camión de la zona de surtidores. Baja del camión, va a la zona sombría. Baja una cuarta persona del camión, se juntaron los cuatro. Se produjo una transacción. Camilo se dio a la huida, él le paró. No tenía paquete encima. Diez metros o así recorrió. Era un círculo muy acotado.
El estuvo en dos bares de Bilbao los días previos haciendo un seguimiento a estas personas. Damaso entraba al interior. Dentro tomaba contacto con las personas. Cipriano fuera. Al pasar por la acera, miraba en el interior. Estaba con una persona.
Uno de los dos hizo señal a Cayetano.
No hicieron seguimientos a la tercera persona.
No detuvo a Damaso. Detiene el instructor a Damaso. Se interviene heroína, cuatro paquetes. Un paquete lo portaban los detenidos, tres paquetes restantes estaban en el camión. No vio donde estaba este cuarto paquete.
Por su parte, el
Seguimientos efectuados a Damaso y Cipriano. Los días anteriores, investigación, rutinas, horarios, con quién se relacionaba, sitios y demás. Se hizo seguimiento del vehículo. Eran sitios difíciles de observar. Damaso. entraba, Cipriano se quedaba fuera, observando. Mantenían sus vigilancias. Daban más de una vuelta..
Hechos del día 14 de Enero. Seguimiento en la mañana. Y ya por la tarde, estaban en Itziar, en un área de servicio. Salen de aquí, entran en Eibar. En Itziar, no sabé cuanto tiempo estuvieron. Pero sería bastante, 2, 3 horas. No fue parada ordinaria. Fue a Eibar, pararon en un bar que hace esquina. Dentro, fuera del bar. Salen de Eibar. Dieron muchas vueltas. Van detrás. Llegan a la estación de Eskoriaza. Ellos se quedaron a la salida, esperando, para no entrar tantos vehículos en un área pequeña. Dentro de los seguimientos en los que él participó los días previos en Bilbao, estuvo en la calle Autonomía y vio a Damaso dentro del bar, Cipriano fuera.
Por su parte, el agente NUM010 participó en una vigilancia el 14 de Enero del 2020, Area de Servicio de Itziar.
Desplazamientos, días previos en un w.golf. Trayectos regulares.
Vehículo detenido en el área de servicio de Itziar. Llegaron los dos, esperando, hablando por teléfono, hablando, se separaron.....Ni entraron a tomar algo, ni repostaron gasolina. Estuvieron dos horas. Sí les siguió, pero más lejos.
En el mismo sentido, por último, vertió declaración testifical el
El ha participado en vigilancias al domicilio.
El día 14 salen del domicilio, al mediodía.
Apoyaron al seguimiento, y no volvió a participar hasta la intervención en la gasolinera.
Permanece fuera. Entró cuando el jefe del operativo se lo indicó. El va detrás del instructor. Serían unos ocho o nueve. Se le encuentra a Damaso. y Cayetano. aporta el resto de sustancias. No encuentra el paquete a H.
3.
En el momento de la detención, se incautaron varios teléfonos móviles en poder de los aquí ya acusados, y se solicitó y obtuvo utorización judicial para peritaje de los telefónos.
En concreto, obra a los folios 26 a 571 de los autos informe pericial sobre el contenido de todos los telefónos intervenidos, debiendo destacarse que en relación al Huawei con número de teléfono NUM015 porpiedad de Cipriano, las conversaciones con interés para los hechos han sidio extraídas de la aplicacíon Whatsapp, única utilizada en detrimento de las conversaciones tradicionales, debido al alto nivel de sguridad que ofrece en relación a su intervención técnica y a pesar de que la utilización habitual de dicha aplicación suele ser meidante mensajes escritos, en este caso es utilizada para mensajes de voz, todos ello sin estar asociada a una tarjeta de datos y utilizando los puntos públicos de conexión Wifi.
Del resto de información del teléfono no pudieron acceder al contenido, por claves de seguridad adicionales.
Constan en este sentido cuatro conversaciones con interés realizadas vía whatsapp. O audios. Son conversaciones mantenidas conectándose a wifi en vías de servicio durante el día de los hechos, se entiende policialmente que para evitar el seguimeinto policial.
En los mensajes se observan letras, se entiende que hablando entre ellos en clave, para llegar a un primer audio, enviado desde el teléfono de Cipriano a Cayetano. sobre las 5 de la tarde, en solicitud de localización, un segundo audio, enviado con hora 19.48 horas, con idéntico sentido. Cayetano, una vez en el lugar elegido, envia ubicación a Damaso para encontrarse, recibida en el teléfono de Cipriano, con alguna manifestación adicional.
Además de este teléfono, intervieron dos nokias, y un Samsong. (Smartsphone). Dificultades para acceder a los datos, de todos ellos.
Eran conversaciones de whatsapp. Tenía una tarjeta sim para comunicarse. Volcado del contenido de los teléfonos.
Se utilizaban redes públicas. Coinciden con los retardos en las respuestas, red wifi, Damaso. Cayetano. tenía datos en su móvil. Entienden que, precisamente por eso no quería utilizarlo. Para no dejar los datos. Conversaciones de whatsapp no se pueden detectar, ni escritas, ni por audios. Sólo con el teléfono intervenido, físicamente. No se puede acceder de otra forma, y los delincuentes lo saben.
Envios de whatsapp con unas letras. Envio y contestación. Suponen que es un sistema de comunicación que tienen para saber si todo va según lo previsto.
Requerimientos orales de localización, de Cayetano. a Cipriano. Rompen medidas de seguridad, por desacuerdo en el lugar y hora de la cita. Nerviosismo. Coincide con el momento de Iciar, Eibar, hasta llegar a Eskoriaza. Se ofrecen ya datos muy concretos.
Se analiza teléfono de Cipriano, aunque el 14 de Enero por la tarde, lo utilizaba Damaso.
Los días previos, constatan la existencia de varias comuniciones de personas que presionaban a Cipriano, para pedirle sustancias. De forma insistente. Se trataba de conversaciones de voz, sin medidsa de seguridad por parte de Cipriano
Si han hecho seguimiento de esos otros teléfonos. Resulta que no hay titular. Tarjetas adquiridas sin teléfonos, sin titular.
Analizado además el contenido íntegro del teléfono de Cipriano, hallaron otros datos que no son de interés para la causa: Fotografías familiares. Hay numero de cuenta, para el pago del alquiler.
Y como
La droga incautada fue objeto de traslado a la Delegación de Sanidad de Bizkaia, para su análisis y pesaje, arrojando un peso neto total de 1.972,012 kilos, de heroína, con un peso neto de 52, 8% de pureza, (folio 572 a 574 de los autos), constando su valoración a los folios 634 a 638 de los autos.
El camión en el que se transportaba la droga era un camión marca Daf, matrícula .... Y ...., propiedad de la empresa Palma Nova Trans Sar A.U. y estaba realizando un transporte de recambios de coches de segunda mano, desde los Países Bajos hasta Marruecos, contratado por la mercantil holandesa, Nollen Autodegmontage, siendo el precio de dicho porte 3.000 euros, y obrando la documentación referente a estas circunstancias, a los folios 167 a 176 de los autos.
En el caso de autos, en primer término debemos deslindar la declaración vertida por los dos acusados que actuaron como transportistas, Cayetano y Camilo, frente a la declaración vertida por Damaso y Cipriano.
Esta diferenciación se justifica porque, en relación a los dos primeros, han reconocido los hechos, se han aquietado con la calificación jurídica y pena solicitada para ellos por parte del Ministerio Fiscal.
Y además, han señalado que la droga que viajaba en el camión era para Damaso. Es decir, que no sólo han admitido conocer y transportar heroína, sino que específicamente Cayetano ha señalado que la droga, todo la droga, iba a ser entregada a Damaso el día y la ocasión de autos, y que por tal motivo, quedaron con él en la estación de servicio de Eskoriaza, para realizarle tal entrega.
Esta transmisión de uno de los paquetes, evidencia 1 de las intervenidas, fue realizada por Camilo a Damaso, a iniciativa o por indicación de Cayetano. Así lo ha admitido también expresamente Camilo, señalando que no sabía muy bien el motivo por el cual no protagonizó Cayetano la entrega, pero que en todo caso, al bajar del camión, él se guardó el paquete en el interior de su chaqueta, para entregárselo a Damaso.
Y este acto concreto, de entrega o transmisión fue perfectamente visualizado, y narrado por el agente instructor de este atestado, nº NUM005, quién reseñó esta circunstancia en el atestado policial levantado al efecto. Esto es, que este primer paquete fue intervenido a Damaso, en una afirmación que también ha sido compartida por el agente NUM012. Estamos ante un 'delito testimonial', que tiene como característica común la percepción directa de su comisión por parte de los testigos. En concreto, el art. 297.2LECrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte la formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, que tales declaraciones tendrán valor de declaraciones testificales y 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y la Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.
Tenemos pues que, en relación a los dos acusados que niegan su vinculación con el tráfico de drogas, se ha producido la declaración de, al menos, uno de los otros coacusados, y la ratificación, siquiera parcial del otro. Tenemos la visualización del acto del entrega por parte del agente instructor, la incautación producida de este primer paquete, y la posterior incautación, a iniciativa del co-acusado Cayetano, del resto de paquetes, situados en el interior de una bolsa dentro del camión, de peso, forma, y distribución muy similar a la evidencia 1, con igual declaración de Cayetano, de que toda la droga iba a ser entregada a Damaso, que el porte se había realizado, por encargo de éste, siendo el mismo igualmente su destinatario final.
Y esta alegación o inculpación de uno de los acusados corroborada, igualmente, por la declaración testifical del agente instructor cohonesta de forma eficiente con el conjunto de droga tóxica hallada en el interior de la cabina del camión, y supuso, en definitiva, la culminación de los previos seguimientos que los agentes de la Policía Nacional habían realizado en la persona de Damaso y su lugarteniente Cipriano.
Estos seguimientos se iniciaron porque recibieron información de fuentes propias de la Brigada sobre la dedicación de estas dos personas al tráfico de heroína y sulfato de anfetamina al menos a mediana escala, conociendo que recibían estas sustancias, de Países Bajos, por medios de transporte terrestre, en forma de 2, 3 kilos al mes, para su posterior distribución en forma superior al simple menudeo. De esta forma iniciaron un seguimiento sobre los dos sospechosos, que nos sitúa ante dos personas sin actividad laboral, que comparten domicilio, que utilizan de forma indistinta un mismo vehículo Golf, con el que se desplazaban habitualmente desde Barakaldo, donde residían, hasta determinadas calles y bares de Bilbao, extremando, en todo caso, las medidas de seguridad en la conducción, para, entendemos, evitar en todo caso ser objeto de seguimiento por parte de las fuerzas policiales. Sólo de esta forma se puede entender o justificar su errática conducción, con varios giros a la rotonda, cambios bruscos de sentido, acelerones...precisamente para detectar esta posible presencia policial a sus espaldas, y tratar de evitarla.
En este mismo sentido, las vigilancias realizadas sobre salones de juego de Bilbao a los que entraba Damaso, poca o nula información relevante aportan a la causa, salvo la inferencia extraíble de que éste, Damaso, realizaba labores de jefe, organizador, puesto que era quién entraba en el interior de los locales, y mantenía el contacto con terceras personas, mientras que Cipriano permanencía en el exterior, vigilante al tránsito peatonal y rodado.
De esta forma los agentes constatan que la semana previa al 14 de Enero, los dos acusados principales, Damaso y Cipriano, estrecharon sus contactos con terceras personas, en una información que también resulta perfectamente cohonestable con el contenido posteriormente analizado en el teléfono de Cipriano.
De esta forma, los agentes refuerza el dispositivo de seguimiento y control a estos dos acusados el día 13 de Enero, con resultado inane.
Y nuevamente, el día 14 de Enero. En este caso, llama la atención, en primer término, el número de agentes y vehículos que tuvieron que emplearse en el dispositivo de seguimiento a estas dos personas, precisamente por la conducción tan errática que desplegaron, que puso sobre la pista a los agentes de que 'algo se movía', algo y/o a alguien estaban esperando los dos acusados. Así, primero entraron en Durango, donde los agentes les perdieron, recuperando su pista cuando salieron de la localidad. Lo mismo pasó en Bilbao, y posteriormente les siguieron hasta la estación de servicio del Alto de Iciar, donde los dos acusados hicieron un cambio de sentido, sin razón aparente alguna, colocando el vehículo en dirección Bilbao. Y, lo que se antoja más importante, permanecieron en esta estación durante casi dos horas, en clara actitud de espera, llamando en alguna ocasión por teléfono a quién luego sabemos que era Maroune, para posteriormente reanudar la macha, introducirse en un bar en Eibar, pedir la Wifi al dueño del Bar (sabemos que Damaso tenía móvil, pero esta activación facilita su localización), para posteriormente, volver a reanudar la marcha, realizando varias maniobras evasivas de conducción en la localidad de Eibar, hasta llegar finalmente a la estación de servicio de Eskoriaza, donde, ahora sí, estaba el camión Daf esperándoles, presto para recibir sus indicaciones.
Y, a partir de este momento temporal concreto, todo el comportamiento desplegado por los dos acusados principales, Damaso y Cipriano, denota primero, un perfecto conocimiento y planificación de la entrega, y, en segundo término, un claro reparto de roles o papeles entre ambos.
Indicaron al conductor del camión dónde tenía que aparcar, ellos lo hicieron en la zona más alejada de la entrada de la cafetería, en la zona oscura cómo indicaron varios agentes, alejados por consiguiente de las cámaras. Se bajaron del vehículo, entablaron conctacto con Cayetano, fueron los tres juntos al baño, salieron instantes despúes, a fumar, es decir, a controlar el escenario, para volver a introducirse dentro de la tienda de la gasolinera, momento en el que Cipriano, hizo un gesto a Cayetano, y éste se dirigió al camión, lo movió, bajó, saliendo del camión detrás de él Camilo, quién entregó el paquete de muestra a Damaso, instante en el que todos ellos son interceptados.
Es decir, después de todo un día de espera, de nervios, de dar vueltas por Durango, Bilbao, Iciar, Eibar, habían llegado a su punto final de destino, siendo interceptados en el preciso momento en el que ya se había realizado una primera entrega.
Y, por si la prueba de cargo contra los acusados que ha sido expuesta hasta este momento temporal no fuera suficiente, en forma de declaración de los co-acusados, prueba testifical, pericial y documental, debemos añadir que las explicaciones que han sido vertidas por los dos acusados, Damaso y Cipriano, para justificar su presencia en el lugar, en compañía de Cayetano y Camilo han sido absolutamente fútiles, contradictorias, y deben ser rechazadas por absolutamente inverosímiles e incongruentes.
Damaso en cuanto que declara que era amigo del hermano de Cayetano, que le iba a recoger para que pudiera cenar, y descansar en su casa, cuando resulta que Cayetano venía de descansar once horas, tenía 4.500 euros para gastos de viaje, que no necesitaba además justificar, según su propia declaración, es decir, que no precisaba ayuda de un compatriota para tener un lugar, situado a más de una hora de distancia en coche de aquel en el que se hallaba, para descansar.
Tampoco encaja que Damaso estuviera prácticamente ocho horas, dando vueltas por las localidades reseñadas, o en actitud de espera, parar recogerle. Menos aun tiene sentido este traslado, para sólo cenar, dejando el camión no se sabe muy bien dónde, para luego volver a por él, a 90 kilometros de distancia de su domicilio, escaso tiempo después.
Menos sentido tiene aún la explicación vertida por Cipriano en el acto del juicio para justificar su presencia en el lugar, como un mero conductor del vehículo y persona de Damaso, ajeno al tráfico de drogas por éste desplegado, cuando resulta que le acompañó, en la errática conducta protagonizada por ambos el día de autos, le prestó el teléfono, y realizó la señal a Cayetano, para que transmitiera la droga. Se trata, además, de una versión disímil al relato ofrecido en una de sus declaraciones en instrucción, en la que vino a señalar que había quedado con Cayetano para entregarle regalos para su familia en Marruecos, regalos que ni se sabe dónde estaban ni han aparecido. El análisis racional de la conducta desplegada por este acusado, los días previos y el propio día de autos, descarta la versión exculpatoria ofrecida.
En conclusión: estos dos acusados son autores de un delito contra la salud pública, puesto que el día de autos eran los receptores de la totalidad de la sustancia transportada por Camilo y Cayetano para su posterior distribución a terceros, con el objetivo de obtener una ilícita ganancia. Decimos toda la droga, y no sólo la evidencia nº 1, porque, por un lado, la declaración del co-acusado Cayetano así lo acredita, en el mismo sentido que la declaración de Camilo. Además de este primer elemento de imputación, la propia dinámica de los hechos permite colegir que toda la droga estaba destinada a Damaso y Cipriano: no sólo por el comportamiento de los cuatro acusados el día de autos, sino especificamente por el comportamiento de Damaso y Cipriano los días previos, y también por la propia forma, presentación del resto de los paquetes, que eran idénticos a la evidencia 1, con idéntica pureza. Debemos concluir pues que Camilo bajó del camión un primer paquete, que era la evidencia 1, con el objetivo de entregar a Damaso esta muestra, para luego, una vez obtenido su beneplácito, entregarle el resto a él o a quién él le indicara, pero actuando por su cuenta y dirección. Esta es la única inferencia que resulta compatible con las reglas de la lógica, extraíble de la valoración de las pruebas desplegadas en el plenario.
Además, estos dos últimos acusados, Camilo y Cayetano, han admitido su participación en el delito no sólo contra la salud pública, sino igualmente, en el delito de integración en grupo criminal. Esto es, han reconocido formar parte de un grupo criminal, con, necesariamente, los dos otros acusados.
Respecto del delito de integración en grupo criminal, la Sala considera, sin embargo, que la prueba practicada en el acto del plenario no es en absoluto concluyente.
A tal efecto, debemos traer a colación, en primer término, las declaraciones de Cayetano señalando que Damaso llevaba tiempo detrás de él para que le realizara estos portes, hasta que el mismo finalmente accedió. Es decir, a pesar de su expresa aceptación de la condena ofrecida en este delito, señaló que era la primera y única ocasión en la que transportaba droga para Damaso.
El porte se realizó desde Holanda, donde necesariamente Cayetano hubo de quedar con los terceros desconocidos suministradores del producto, previa indicación de Damaso. Nada se ha aportado a este procedimiento sobre la identidad de estos suministradores de Holanda.
Que Damaso y Cayetano se conocían, previamente, y pactaron un código interno de comunicación, se demuestra también sin género de dudas, por el contenido de los mensajes intercambiados entre ambos el día 14 de Enero, donde sólo se observan letras. Mensajes que, además, en el caso de Damaso fueron enviados desde el teléfono de Cipriano, sin que Cayetano mostrase extrañeza al recibir este mensaje, ni por su remitente, ni por su contenido. Es decir, que la clave comunicativa entablada entre ambos venía necesariamente de algún tiempo atrás, tuvo que ser concertada previamente para realizar este transporte porque de lo contrario, no se hubieran entendido.
Igualmente, la forma y manera en que las partes entablaron comunicación el día de autos, a través del teléfono de Cipriano, conectándolo a la red-wifi , cuando el teléfono de Damaso tenía cobertura, demuestra que en todo momento y lugar querían evitar el hipotético control policial, porque conocían estas técnicas, porque, necesariamente, no era la primera ocasión en la que se concertaban, ambos, Damaso y Cipriano, para cometer una actividad delictiva. De igual modo, además, la concertación o finalidad para delinquir se puede deducir del tráfico de conversaciones mantenido en el teléfono móvil de Cipriano, la semana previa a recibir el transporte, con quiénes, de nuevo, no son desconocidos para él, y con un contenido de estas conversaciones ciertamente sugerente de la dedicación a actividades delictivas de este acusado, no sólo, añadimos, sino en compañía o por indicación de Damaso. Así, por ejemplo, el whatsapp enviado el día 10 'dm', la insistencia posterior: 'Alg', el día 9 de Enero, en el envio de una whatsapp señalando: ' Hola hermano qué no me dices nada y no me mandaste a mi nada o qué', y la respuesta, 'hoy yo donde estoy quando salgo no bajo con móvil porque aquí es mui peligroso', el siguiente envio ' Marta mandarlo vale'.....
El transporte incautado además, es realizado en cantidad de notaria importancia, de cerca de dos kilos de heroína, empleando medios terrestres de gran cilindrada, propiedad de la mercantil Palma Nova Trans Sarl A.U. cuyo gerente y socio único es un tercero, hermano del aquí acusado Cayetano.
La operación realizada el día de la fecha supone la culminación de las investigaciones y seguimientos policiales realizados sobre las personas de Damaso y de Cipriano, denotando claramente estas investigaciones que los dos acusados realizaban maniobras clásicas y evasivas, para evitar el seguimiento policial, que entablaban contactos con personas dedicadas al mundo del tráfico de drogas, que estos contactos claramente se intensificaron en la semana previa a recibir el envio, y, lo que se antoja o presenta más importante, porque tenemos testimonio directo de esta afirmación, en tales contactos Damaso era quién parecía llevar la voz cantante, y Cipriano era el subordinado, puesto que era quién se quedaba en el exterior, en vigilancia estática de la zona. Es quién, durante toda la mañana del día de autos, condujo el vehículo en cuestión, prestó su móvil a Damaso para que éste se comunicara con Cayetano.
Resulta pues que los cuatro acusados se concertaron, necesariamente, para realizar el transporte u operación concreta objeto de incautación, que para realizar este transporte, de carácter internacional, se utilizó un medio terreste de gran cilindradra, y que la propia cantidad de sustancia incautada, su forma y presentación, su valor en el mercado, denota, necesariamente, que para Damaso y Cipriano no era la primera operación de estas características:
Se requiere tener capacidad económica para adquirir la droga, contactos ciertos, serios, con los suministradores en Holanda, disponibilidad de medios de transporte de la capacidad del aquí empleado, personas dispuestas a realizar este transporte con quiénes se concierta un código de comunicación, día, hora y lugar de la entrega, relación con los distribuidores en Bilbao, porque se conozca, se sepa que hay mercado para este producto, con la alta pureza, además, superior al 50%, y estos contactos en una y otra dirección, no se entablan de un día para otro, también requieren cierta prolongación temporal, planificación y dedicación, en definitiva, a esta actividad ilícita.
Sin embargo, aún dando por buenas todas las anteriores inferencias el problema es que no se ha practicado prueba alguna en el procedimiento, ni directa, ni indiciaria, que nos permita vincular a Damaso y Cipriano con los suministradores de este producto en Holanda, ni con los distribuidores posteriores de esta sustancia, en Bilbao, que colaboraran con los mismos de forma más o menos estable, permanente, tanto en la entrega, como en la posterior distribución y venta de la sustancia, integrando o formando grupo criminal de más de dos personas. Ni tan siquiera podemos considerar acreditado que tales suministradores y distribuidores fueran siempre los mismos, ni descartar que fueran concertados novedosamente para el tráfico de heroína enjuiciado en el caso de autos.
Y para sostener esta hipótesis acusatoria las declaraciones de Camilo y Cayetano no puden ser consideradas fuente de inculpación. En relación al primero, Camilo, porque poco o nada manifestó en este sentido, y en relación al segundo, Cayetano, porque expresamente señaló que era el primer viaje que realizaba de estas características, por cuenta de Damaso.
Es decir, que en ningún caso podemos considerar que integraran grupo criminal con los mismos, puesto que, conforme a su propia declaración, era el primer y único transporte que realizaron de estas características.
Damaso y Cipriano, por el contrario, sí podemos coonsiderar acreditado, por todas las consideraciones que estamos realizando, que se dedicaban a la actividad de tráfico de drogas. El problema es que sólo podemos realizar esta afirmación respecto a ellos dos, no existe un tercero, ora en Holanda, ora en Bilbao, que pueda considerarse integrante de este grupo criminal, o mejor aún que, siéndolo, haya sido identificado en este procedimiento.
Procedería, por consiguiente, la absolución por este segundo delito, debiendo hacerse extensivo este pronunciamiento absolutorio también para Camilo y Cayetano, porque más allá de su aceptación de la condena por este segundo delito, no existe prueba de que formaran parte de grupo criminal con los anteriores, y debe serles de aplicación extensiva el pronunciamiento absolutorio que se dicta para Damaso y Cipriano.
Concurre en en los hechos declarados probados todos elementos que configuran este tipo delictivo, el cual exige que tenga lugar cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito de las sustancias relacionadas en el artículo 368 del Código Penal, o se verifique un supuesto de tenencia, donación o transporte que implique una situación potencial de ataque al bien jurídico, comprendiéndose dentro del tipo objetivo los actos de intermediación, favorecimiento y facilitación. Esto es, debemos dejar claro en este punto, aunque luego volveremos sobre ello, la premisa de que, siendo el delito contra la salud pública un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico.
En este mismo sentido, también debemos mencionar que el tipo penal aplicado no exige la producción de resultado alguno. La nota delimitadora del bien jurídico como pauta para conmensurar la existencia e intensidad de la antijuricidad está integrada por un concepto de naturaleza abstracta, cual es la salud pública general ( STS 31 de marzo de 2009). En consecuencia, como dice la STS de 8 de enero de 2009, la regla general de este tipo delictivo es la consumación, y concretamente en los casos de envío de la sustancia de un lugar a otro, se considera que desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga el delito queda consumado. En nuestro caso, la actividad de haber transportado la sustancia intervenida desde Holanda hasta Vizcaya constituye una actividad esencial en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes, con ulterior destino o transmisión a favor de terceros.
En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida, los dictámenes y pericias emitidos por organismos o entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnicas de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles 'prima facie' plena validez ( SSTS 771/2010, de 23 de septiembre y 397/2011, de 24 de mayo). En el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugna el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es pacífico que la heroína es sustancia de las estimadas como gravemente nocivas para la salud pública.
La Sala Segunda Segunda del TS viene barajando como cantidades a partir de las cuales entrará en juego la figura agravada, las de 300 gramos para la heroína. Así, la STS Sala 2ª, S 11-6-2012, nº 506/2012, rec. 1707/2011, fj 8º establece que : '.... En efecto si atendemos a las cifras que esta Sala ha fijado para graduar la cantidad de notoria importancia a los efectos del art. 369.1.5 (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 ) y a partir de ellas realizamos los correctivos oportunos, tendremos que si 2.500 gr. de haschís es el peso que se corresponde con 750 gr. de cocaína o 300 gr. de heroína (pura en ambos casos)...'.
La cantidad de heroína objeto de incautación, 1972, 012 gramos, tratándose de heroína con una riqueza de un 52,8% expresada en sustancia base, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio total de 199. 948, 27 euros, no sitúa ante la notoria cantidad de esta sustancia.
En este sentido, la STS 501/2020, de 20 de octubre, el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'. Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.
Efectivamente, el grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito. Así se recoge en la reciente STS 232/21, de 11 de Marzo.
En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda de lo Penal, Sentencia 30/2019 de 29 Enero, se señala que:
'La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.
Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter 1 CP entre los que están los delitos contra la salud pública.
Dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad para obtener droga y transportarla.
En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.
Debemos destacar, asimismo, el elemento de la 'concertación' en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la 'concertación' debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.
En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser 'su hermana menor', se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las 'organizaciones transitorias' criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.
Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de 'cajón de sastre' donde, 'si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal', ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y, así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.'
En cualquier caso, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 389/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 1171/2017, 'concurría grupo criminal dado el reducido número y lo sencillo del entramado de los acusados. Con ello, para excluir la mera coautoría como forma de participación y entrar en el delito autónomo, al menos existiría un cierto entramado que se debe colegir de la prueba practicada, y que en los casos de delitos contra la salud pública queda acreditado con las conversaciones telefónicas, y seguimientos policiales donde se detecta ese cierto entramado entre más de dos personas para organizarse de alguna manera para recoger la droga, transportarla y llevarla a algún lugar, o tenerla a disposición para su venta con algún mínimo control que lo distingue de la simple coparticipación en el delito'.
En los grupos criminales no se trata de una 'unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito', que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'. 'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Y se añade en esta sentencia para describirlo:
'El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.
En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:
a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.
b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.
... el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares''.
De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación
El grupo criminal no requiere pues estabilidad o permanencia, ni tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones.
En el caso de autos, tenemos prueba cierta de la concertación de estas cuatro personas para la comisión de un único delito. Este es el sentido de la declaración auto-inculpatoria admitida por Camilo y Cayetano.
Carecemos de prueba de concierto entre los cuatro para realizar más transportes de heroína desde Holanda, hasta Bilbao.
Carecemos de prueba de la identidad de otras personas que se hubieran concertado con Damaso y Cipriano para realizar este suministro periódico de droga, del que son acusados, en Holanda, y su concertación con otros distribuidores menores en la zona de Bilbao.
Carecemos de prueba de que estos suministradores y distribuidores fueran siempre los mismos, o hubieran sido contratados para la ocasión de autos.
Carecemos de prueba de que Damaso y Cipriano estuvieran concertados con alguien más para realizar actividades de tráfico de drogas. Desconocemos absolutamente quién es ese alguien más.
Esta orfandad probatoria impide, en definitiva, que podamos condenar a los cuatro acusados por el delito de integración en grupo criminal.
En relación a Camilo y Cayetano, podría considerar analógicamente aplicable la regulación prevista en el art. 787.3 de la LECrim, al entender el Tribunal que no es homologable la conformidad alcanzada, ante el vacio probatorio en el que nos encontramos, debiendo añadirse, además, que no se trató de un juicio de estricta conformidad, extremo que facilita aún más si cabe la decisión de extender el pronunciamiento absolutorio para con estos dos acusados.
En el mismo sentido, la letrada de Sr. Cipriano postuló la condena de su defendido a título únicamente de complicidad.
La sentencia de la Sala Segunda núm. 679/2016, de 26 de julio, que reitera la jurisprudencia sobre la cuestión se refiere a esa excepcionalidad cuando dice: ' Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre ; 207/2012 de 12 de marzo ; y 401/2014 de 8 de mayo ).
Se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto el TS, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', ha optado por permitirla, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre )'.
Debe recordarse que el delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.
La jurisprudencia del TS ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no sólo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición y transporte; los de organización del tráfico; los de descarga y vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico.
También se han considerado determinantes de una responsabilidad como autor los actos de aportación, muchos de ellos proyectados sobre elementos necesarios para el transporte de la droga, cuando tal acción no resulte periférica sino esencial para el éxito de la operación, correspondiéndole al recurrente la condición de transporte y enlace, función que hemos considerado nuclear, ya se considere desde la teoría de los bienes escasos, del dominio funcional del hecho, o de la relevancia de la actividad de los distintos partícipes que, en la fase de ejecución, aportan una actividad relevante para la consecución del propósito delictivo compartido.
No obstante, de manera excepcional, el TS ha reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad. ( STS 13 de Abril del 2021) .
En este sentido, además de volver a traer a colación el contenido de los whatsapps telefónicos extraídos de su teléfono móvil, debemos volver a aludir a la información aportada por los agentes de la Policia Nacional deponentes en el plenario, en el sentido de que se trataba de una persona que siempre acompañaba a Damaso, que realizaba para él labores de vigilancia y seguimiento, que le acompañó durante el día de autos, y que fue la persona que el día 14 de Enero hizo, dentro de la tienda, el gesto a Cayetano para que moviera el camión, y evidentemente, trajera una muestra de la droga que previamente le habían encargado.
En este contexto, en ningún caso puede considerarse una actividad menor, de mera colaboración, que permita la aplicación a este acusado de una participación de menor entidad a título de complicidad.
Al contrario, la conducta por éste desplegada es un acto que entra de lleno en el ámbito propio de la autoría material del delito.
Dentro de este marco general, debemos respetar por un lado el acuerdo alcanzado por el Ministerio Fiscal, y las defensas de dos de los acusados, Cayetano, y Camilo, por lo que la pena imponible para los mismos será el mínimo legalmente imponible, junto con la pena de multa hasta el importe de 500.000 euros.
Esta determinación punitiva se ajusta además, a su labor de transportistas de la droga, para quiénes eran los verdaderos propietarios o adquirientes de la misma, Damaso y en segundo término, Cipriano.
De esta forma, para estos dos acusados la pena necesariamente tiene que ser superior.
Para realizar la concreta fijación de su extensión, debemos atender, por un lado, a la cantidad de droga objeto de incautación, dos kilos de heroína, es decir, una cantidad que supera en más de seis veces el límite señalado jurisprudencialmente para apreciar la agravante de notoria cantidad.
No podemos señalar ningún dato de carácter adicional, de suerte que entendemos procedente imponer a estos dos acusados, pena de 6 años y seis meses de prisión, y multa en igual proporción, hasta llegar a los 550.000 euros.
Y, de igual forma, Cayetano y Camilo manifestaron su conformidad con esta nueva petición, admitiendo su expulsión del territorio nacional una vez cumplidos los dos años de prisión, con prohibición de regreso por tiempo de diez años.
En relación a los otros dos acusados, la defensa del Sr. Damaso se ha opuesto de forma expresa a su expulsión, poniendo de manifiesto que este acusado tiene arraigo, personal, y familiar en territorio nacional.
En uno y otro caso se invoca, sobre esta cuestión, que tienen arraigo en territorio nacional, que llevan más de diez años residiendo en España, que cuentan con permiso de residencia, Cipriano tiene un hermano en Tarragona.
Es decir, que los lazos que mantienen con la comunidad hacen desproporcionada la adopción de la medida solicitada.
Para resolver sobre la cuestión planteada entendemos procedente traer a colación la STS 214/21, de 14 de Marzo, en la que se pone de manifiesto que de conformidad con el art. 89.4 del CP es necesario valorar, entre otros elementos, las circunstancias personales de los acusados. Una de ellas puede ser perfectamente la reiteración delictiva o el modus vivendi que sugiere la sentencia basándose en esa condena previa. Además, el art. 89.4 CP sugiere otro referente para la comparación: la desproporción. Es decir, valorar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, unida al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta poco ponderada o excesiva. La expulsión del extranjero sin ninguna vinculación con el país apenas tiene contenido sancionador. La expulsión del extranjero para el que esa medida comporta abandonar el lugar donde está instalado y en el que lleva años viviendo y donde mantiene su entorno social y parental en medida que indirectamente o arrastra a la familia o la obliga a prescindir de esos vínculos, encierra un contenido aflictivo alto. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente al decidir sobre esa excepción a la expulsión; más si se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido al cumplimiento de la pena, o de su mayor parte.
La STS 221/2017, de 29 de marzo contiene un estudio muy detenido de esta temática:
'En lo relativo a la medida de expulsión, el pronunciamiento de la sentencia refleja la imposición al recurrente de la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y seis meses, con la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años. No obstante, se decreta también la sustitución de un tercio de la pena que quede por cumplir, por su expulsión del territorio nacional. Todo ello -y así se indica en el fundamento jurídico quinto- ' al amparo de lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal , al no apreciar el Tribunal circunstancias excepcionales de arraigo, situación familiar o similares que aconsejen la no aplicación de esta previsión legal'.
Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.
Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.
Consecuentemente con esta doctrina, lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.
Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP, ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).
No obstante, aunque siga dejándose en manos del arbitrio judicial (art. 89.3) que exista una adecuada correlación entre la carga que entraña la expulsión para el condenado y el gravamen que resulta inherente a la pena prevista para el injusto cometido, la libre ponderación se ha visto constreñida por el legislador para dos supuestos concretos:
1. El primero, cuando el extranjero sea ciudadano de la Unión Europea...
2. El segundo supuesto, cuando el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores. En estos supuestos, se constata un asentamiento de tan singular importancia, que lleva al legislador, -precisamente por la regla de proporcionalidad rectora de esta cuestión- a exigir la concurrencia de un marcado interés de seguridad colectiva que lo justifique, bien porque concurra una responsabilidad criminal por delitos contra la vida, la libertad, la integridad física o la libertad e indemnidad sexual y que estén castigados con pena máxima superior a los cinco años de prisión (penalidad en abstracto) y en los que en todo caso (y este es el elemento definitorio de la previsión normativa) se aprecie un riesgo de reiteración delictiva; o bien cuando se trate de delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
Puede así concluirse que el régimen jurídico de sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, fijado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supone:
A. La imposibilidad de aplicar la sustitución por expulsión, a las penas privativas de libertad que no superen el año de duración.
B. Respecto de las penas privativas de libertad impuestas, que tuvieren una duración superior al año de prisión:
a. No podrán sustituirse las que hubieran sido impuestas a ciudadanos de la Unión Europea, salvo cuando represente una amenaza grave para el orden público o para la seguridad pública, en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales; evaluación que agrupará el juicio de proporcionalidad de la medida en función del arraigo.
b. No podrán sustituirse las penas que hubieran sido impuestas a extranjeros residentes en España durante los diez años anteriores, salvo -y evaluando también el juicio de proporcionalidad con su arraigo-:
i. Que deriven de condenas por delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados (en abstracto) con pena máxima de prisión de más de cinco años, siempre que se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
ii. Que hubiera sido condenado por delito de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
En aquellos supuestos, como el presente, en los que se hubieren impuesto penas que sumen más de cinco años de prisión, la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) La gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución.
Explica luego esa misma sentencia, perfilando la valoración que necesariamente debe efectuarse:
En relación al acusado Cipriano, el Tribunal no realizará pronunciamiento alguno en esta sentencia, dado que para el mismo no se había formulado petición alguna en las conclusiones provisionales, fue una petición introducida novedosamente por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, sin que se haya producido una audiencia específica para el mismo en tal trámite. Es decir, se difiere esta cuestión para el trámite de ejecución de sentencia a efectos de no provocarle indefensión.
En relación a Damaso, se trató de una petición ya formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, ulteriormente elevado a definitivo, habiendo sido oido el acusado sobre esta petición, indicando expresamente su oposición a la expulsión, ante el arraigo que indica mantiene con el territorio nacional.
Pero en el caso de autos, más allá de las alegaciones o invocaciones realizadas por el acusado no constatamos que éste tenga ningún tipo de arraigo, entendido como intensidad relevante del vínculo establecido con nuestro país, que dificulte o impida que pueda acordarse su expulsión. No consta que matenga, en el momento actual, actividad laboral conocida, ni tengan vínculo matrimonial o filial en nuestro territorio.
No consta, en definitiva, que mantenga vínculo con nuestro país que impida adoptar la decisión de expulsión que ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal.
Esta expulsión, con prohibicion de regreso por plazo de diez años, será efectiva una vez hayan cumplido la mitad de la pena de prisión impuesta, entendiéndose que de esta forma se conjuga la defensa del orden jurídico, con la adopcción de una medida no desproporcionada por excesivamente aflictiva.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, procede:
Fallo
Se decreta la expulsión de Camilo y Cayetano , del territorio nacional, una vez cumplan dos años de prisión, con prohibición de regreso al territorio nacional por tiempo de diez años.
2 .- Igualmente, debemos condenar y condenamos a Cipriano y Damaso como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en modalidad de notoria importancia, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, y multa de 550.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.
Se decreta la expulsión del territorio nacional de
Para Cipriano se difiere el pronunciamiento sobre la expulsión al trámite de ejecución de sentencia.
4. - Debemos absolver y absolvemos a Camilo , Cayetano , Cipriano y Damaso del delito de integración en grupo criminal del que venían acusados, con declaración de oficio de las costas de este pronunciamiento.
Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de apelación por infracción de ley ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJ, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo
Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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