Sentencia Penal Nº 72/202...yo de 2022

Última revisión
25/08/2022

Sentencia Penal Nº 72/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 2/2019 de 03 de Mayo de 2022

Tiempo de lectura: 69 min

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Orden: Penal

Fecha: 03 de Mayo de 2022

Tribunal: AP - Badajoz

Ponente: BOBADILLA GONZALEZ, JOSE ANTONIO

Nº de sentencia: 72/2022

Núm. Cendoj: 06083370032022100204

Núm. Ecli: ES:APBA:2022:722

Núm. Roj: SAP BA 722:2022

Resumen:
DELITO SIN ESPECIFICAR

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00072/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: N85860

N.I.G.: 06083 41 2 2014 0021043

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Diana

Procurador/a: D/Dª , JUAN LUIS GARCIA LUENGO

Abogado/a: D/Dª , JULIA FERREIRA LOPEZ

Contra: Maximo, Millán , Erica , Nicolas

Procurador/a: D/Dª MARIA CRISTINA CARDONA OLIVARES, MARIA GLORIA CABRERA CHAVES , YOLANDA CORCHERO GARCIA , PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN MARIA EXPOSITO RUBIO, FRANCISCO JOSÉ BEJAR MORALES , PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ CORTES , ALBERTO ANTONIO LOPEZ-ARZA ROMAN

SENTENCIA NÚM. 72/2022

ILMOS. SRES

PRESIDENTE:

DON JESÚS SOUTO HERREROS

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

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Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado núm. 2/2019

Procedimiento de origen: Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 761/2014

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida

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En la ciudad de Mérida, a tres de mayo de dos mil veintidós

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2/2019 de esta Sala, que, a su vez, trae causa de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado n º 761/2014 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, por un delito CONTINUADO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, siendo acusados Erica, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, nacida en Mérida el día NUM001 de 1988, hija de Carlos Daniel y de Remedios, con domicilio en CALLE000, núm. NUM002, NUM003, de Mérida (Badajoz), representada por la Procuradora doña Yolanda Corchero García y defendida por el Letrado don Pedro Ródenas Cortés; Maximo, con DNI núm. NUM004, mayor de edad, nacido en Mérida, el día NUM005 de 1957, hijo de Baldomero y de Adela, con domicilio en CALLE001, núm. NUM006, de Calamonte (Badajoz), representado por la Procuradora doña María Cristina Cardona Olivares y defendido por el Letrado don Juan María Expósito Rubio; Nicolas, con DNI n º NUM007, mayor de edad, nacido en Mérida el NUM008 de 1962, hijo de Desiderio y de Camila, con domicilio en la CALLE002 n º NUM009, NUM010 de Mérida (Badajoz) representado por la Procuradora Doña Petra María Aranda Téllez y defendido por el letrado Don Alberto López-Arza Román; y Millán, con DNI NUM011, mayor de edad, nacido en Calera y Chozas el NUM012 de 1959, hijo de Iván y Herminia, con domicilio en la CALLE003 nº NUM013, NUM014 de Mérida (Badajoz),representado por la Procuradora Doña Gloria Cabrera Chávez y asistido por el letrado Don Francisco José Béjar Morales.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Bobadilla González.

Antecedentes

PRIMERO.Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mérida, donde se incoaron Diligencias de Procedimiento Abreviado n º 761/2014 en que resultaron acusados por delitos Continuados de Prevaricación Administrativa y Ambiental Erica, Maximo, Nicolas y Millán.

SEGUNDO.Una vez recibidos los presentes autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, tras haber dictado la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sentencia de fecha 24 de febrero de 2021 que declaraba la competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de la presente causa, dejando sin efecto el Auto por el que esta Sección declaraba la competencia del Juzgado de lo Penal de Mérida que por turno correspondiera, se resolvió sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes.

Posteriormente la acusación particular constituida por Doña Diana, representada por el Procurador Don Juan Luis García Luengo y asistida por la letrada Doña Julia Ferreira López, presentó escrito con fecha 30 de diciembre de 2021 renunciando a las acciones ejercitadas y separándose del procedimiento, lo que fue aceptado en autos mediante providencia de fecha 1 de febrero de 2022.

Se señaló para la celebración del juicio oral el día 17 de marzo de 2022 en cuya fecha tuvo lugar el mismo, con la asistencia de los acusados, sus defensas y el Ministerio con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos frente a los acusados como constitutivos de dos delitos Continuados de Prevaricación Medioambiental del artículo 329.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal y subsidiariamente, de dos delitos Continuados de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal no concurriendo en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición a cada uno de ellos de las siguientes penas: por el delito objeto de acusación principal dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 meses multa a razón de una cuota diaria de 15 euros, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, 9 años de inhabilitación especial para empleo y cargo público y costas. Subsidiariamente, por el delito del art. 404 CP la pena de 9 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y costas.

CUARTO.Las defensas de los acusados, en sus conclusiones elevadas a definitivas, solicitaron su libre absolución.

QUINTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

Probado, y así se declara que:

Los acusados son Erica, DNI núm. NUM000, Maximo, DNI núm. NUM004, Nicolas, con DNI n º NUM007 y Millán con DNI NUM011, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Erica fue nombrada por Decreto de la Alcaldía de fecha 13 de julio de 2011 delegada de Urbanismo y Vivienda; posteriormente, y manteniendo dicha Delegación, por Decreto de la Alcaldía de fecha 23 de agosto de 2011 delegada de Medio Ambiente, e igualmente, manteniendo ambas Delegaciones, por Decreto de la Alcaldía de fecha 10 de mayo de 2013 delegada de Seguridad Ciudadana, Tráfico y Limpieza viaria y de edificios públicos municipales. En el Decreto de 23 de agosto de 2011 se le confieren 'las más altas facultades de dirección interna y gestión de los respectivos servicios, así como resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros y que la legislación atribuya al alcalde'. La competencia sancionadora en materia de contaminación acústica venía atribuida igualmente a la Delegación de Medio Ambiente.

Maximo era titular del puesto 'Técnico Medio de Gestión Administrativa' desde el día 30 de marzo de 2006, desempeñando a la fecha de los hechos que nos ocupan el puesto de jefe de Sección de Gestión Administrativa dentro de la Delegación de Medio Ambiente, siendo sus funciones las relativas a las actividades de licencias de uso y funciones de dirección, control, coordinación, programación y decisión de los diferentes trabajos de dicha Sección. No consta que el acusado Maximo dirigiera la Concejalía de Medio Ambiente junto con Erica, ni que asumiera las competencias de Adolfo tras el cese de éste como Jefe de Servicio de la Delegación de Medio Ambiente en fecha 10 de junio de 2011, ni que le fueran por ello asignadas funciones en materia de instrucción, impulso y tramitación de expedientes sancionadores, ni en general ni en materia de ruido, sin perjuicio de su concreta intervención en los hechos objeto de acusación a través de la conducta que más adelante se hace constar.

Nicolas era jefe de Sección de la Delegación de Urbanismo, con funciones de coordinación y organización en materia de planeamiento y gestión urbanística desde el 14-11-11 y Coordinador de Urbanismo desde el día 10-2-12 hasta el 5-5-14, sin que conste su participación en los hechos objeto de acusación.

Millán era jefe de Negociado de Medio Ambiente desde el día 11-4-08 y fue nombrado por la acusada Erica por orden de 15-11-12 instructor de cuantos expedientes sancionadores se incoasen por vulneración de las ordenanzas municipales y de medio ambiente, además de responsable del impulso administrativo de las denuncias en estos supuestos.

A. Respecto al establecimiento 'Sala Faralaes', luego denominado 'Indiependent'.

El establecimiento de ocio 'Sala Faralaes-Pub Rociero', regido por la mercantil Santo Domingo Hostelería Mérida S.L y ubicado en la calle atarazanas n º 6 de la localidad de Mérida, presentó solicitud de inicio de actividad del establecimiento ante la Delegación competente del Ayuntamiento de Mérida con fecha 23 de agosto de 2013, abriéndose el expediente de comunicación ambiental n º NUM015. Constan en dicho expediente informes del arquitecto municipal Sr. Leoncio de 23 de agosto de 2013 en que se requieren los informes necesarios sobre insonorización y limitación de ruido, documentación que es requerida por Erica el día 27 de agosto de 2013, solicitándose nuevo informe distinto al presentado por el arquitecto municipal con fecha 23 de octubre de 2013. Con fecha 29 de octubre de 2013 por el acusado Maximo se requiere a los vecinos para que facilitaran la medición de ruidos procedentes de dicho local, a lo que contestan aquellos solicitando un aplazamiento e información del expediente, respondiendo con fecha 21 de enero de 2014 Maximo que debían prestar la colaboración necesaria en un plazo de quince días.

Previa emisión de informe favorable por el arquitecto municipal con fecha 1 de abril de 2014, se eleva propuesta de resolución por Maximo, emitiéndose con fecha 15 de mayo de 2014 por la acusada Erica concesión de la licencia de apertura respecto de dicho local.

Entre noviembre de 2013 y abril de 2014 se formularon diversas denuncias por la vecina Sra. Diana ante la Policía Local y por la comunidad de vecinos de la CALLE004 n º NUM016 de Mérida quejándose de los ruidos de dicho local. Con fecha 5 de diciembre de 2013 el Superintendente de la Policía Local dirige escrito a la Delegación de Urbanismo del Ayuntamiento en que pone en conocimiento la existencia de denuncias, respondiendo Maximo con fecha 11 de diciembre de 2013 comunicándose la existencia del expediente de comunicación ambiental y que se estaba a la espera de recibir los correspondientes documentos y certificados.

Posteriormente, con fecha 13 de noviembre de 2014 Don Benigno denunció la sustracción del limitador de sonido del establecimiento y tras tomar conocimiento de ello el 20 de noviembre Maximo remite escrito su titular en que advierte de la prohibición de hacer uso de los elementos de amplificación sonora sin previa sustitución. Sin embargo, se formularon denuncias por ruido durante los siguientes días. Consta que con fecha 29 de diciembre de 2014 Maximo se dirigió a la titular del establecimiento para que en relación a las denuncias formuladas entre los días 13 a 22 de noviembre aportara informe técnico de incidencias y certificado del correcto funcionamiento del limitador de sonido. En el expediente NUM017 se emite informe por los servicios jurídicos el 23 de enero de 2015 y posteriormente se dicta con fecha 28 de enero de 2015 Orden por la Sra. Erica por la que se acuerda incoar expediente sancionador nombrando instructor a Millán, cerrando y suspendiendo temporalmente la autorización del local y ordenando un ensayo de comprobación de aislamiento acústico. Producida la baja del Sr. Millán, se nombró instructora a la Sra. Celsa. Recibidas las nuevas mediciones se dictan dos nuevas resoluciones el 27 de marzo de 2015 acordando incoar expediente sancionador a Indiependent y a la entidad Acustilabx, sancionando con la revocación de la concesión de la licencia de actividad con fecha 23 de abril de 2015.

Tras la constancia de la sustracción del limitador de sonido en el local Indiependent, solicita el acusado Millán con fecha 4 de diciembre de 2014 informe del arquitecto técnico municipal, que emite el 5 de diciembre de 2014 de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado. En el informe se hace constar que debe aportar el titular conforme a la Ordenanza de Ruidos un informe. Asimismo, dirige comunicación de fecha 17 de diciembre de 2014 al Superintendente requiriendo las actuaciones realizadas a raíz de las denuncias. Emitido informe por este último se recaba el oportuno de la instructora Sra. Fidela siguiendo instrucciones de la concejala. Por escrito de fecha 15 de enero de 2015 se interesa de Maximo si se había presentado la documentación anteriormente interesada, requiriendo instrucciones con fecha 16 de enero de 2015. Tras recibir comunicación de fecha 19 de enero de 2015 de Maximo, el 20 de enero de 2015 recaba las denuncias formuladas del Superintendente y emite Millán el 21 de enero de 2015 informe solicitando documentación al gabinete jurídico. Tras el citado informe jurídico de fecha 23 de enero de 2015 es cuando la concejala acusada ordena la incoación de expediente sancionador nombrando instructor a Millán.

Consta finalmente incoado y tramitado expediente NUM018 sobre la instalación de un escenario en el interior de dicho local.

En la tramitación derivada de los hechos relativos a este establecimiento no puede deducirse ni la intervención y responsabilidad del acusado Sr. Nicolas, ni que por parte del resto de acusados se incurriere en una inactividad denegatoria de derechos y arbitraria respecto a los denunciantes y realizada con la intención de imponer su voluntad personal sobre la legalidad aplicable al caso.

B. Respecto al establecimiento 'Karaoke la Voz',

A partir del 1 de abril de 2014 el establecimiento de ocio 'Karaoke la Voz' sito en la calle Graciano n º 24 de Mérida desarrolló actividades con música en directo y reproducción de música con equipos de sonido, obteniendo la licencia de apertura para el funcionamiento con fecha 28 de mayo de 2014.

A raíz de su solicitud inicial se incoa expediente administrativo n º NUM019. En el mismo consta la visita con fecha 27 de mayo de 2014 del arquitecto técnico municipal tras comprobar el estudio sonométrico, emitiendo el acta de inspección ambiental comunicación ambiental con arreglo al cual Maximo emite propuesta de resolución para conceder la licencia de apertura a dicho establecimiento, que concede Erica con fecha 28 de mayo de 2014.

Consta que se produjeron quejas y denuncias vecinales por los ruidos que generaba el local. Así una primera petición de copia de expedientes incoados de fecha 4 de abril de 2014 y posteriores bloques de denuncias registrados el 29 de octubre de 2014 por denuncia de ese día; el 29 de octubre (denuncias de los días 17,18,24 y 25) enviadas por el Superintendente de la Policía Local el 4 de noviembre al departamento de disciplina urbanística; y un tercer bloque de 4 de noviembre de 2014 por denuncias de los días 30, 31 de octubre y 1 de noviembre enviadas por el Superintendente de nuevo con fecha 7 de noviembre.

Tras la interposición de estas denuncias se realizó requerimiento el 20 de noviembre de 2014 por Maximo, habiéndose emitido en autos informe de fecha 26 de enero de 2015 por aquel en el que se detallan las actuaciones realizadas habiéndose solicitado de la titular de la actividad el certificado acreditativo del correcto funcionamiento del equipo, figurando notificaciones a la Sra. Diana de estas actuaciones.

En la tramitación derivada de los hechos relativos a este establecimiento no puede deducirse ni la intervención y responsabilidad del acusado Sr. Nicolas, ni que por parte del resto de acusados se incurriere en una inactividad denegatoria de derechos y arbitraria respecto a los denunciantes y realizada con la intención de imponer su voluntad personal sobre la legalidad aplicable al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Delitos objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de Prevaricación Medioambiental del artículo 329.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal; y subsidiariamente de un delito Continuado de Prevaricación del artículo 404 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal.

El art. 329.1 CP castiga la siguiente conducta: ' La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubiere silenciado la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, o que hubiere omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio, será castigado......'

Por su parte el art. 404 CP castiga a la ' la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con......'

El art.74.1 CP dispone: 'El que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.'

Asimismo, el artículo 11 CP señala: ' Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.'

Pues bien, en primer lugar,hemos de indicar como ya hacíamos en nuestras anteriores sentencias de fecha 6 de febrero de 2019 y 16 de julio de 2021 dictadas en supuestos similares al presente que en el caso que se apreciara ya la concurrencia del tipo penal del artículo 329.1 del Código Penal, ya la del tipo penal del artículo 404 del Código Penal (aunque la sentencia que más mencionaremos en la presente resolución será la última de las citadas por la mayor coincidencia temporal de los hechos con los que son objeto del presente procedimiento), en ningún caso cabría su apreciación como delitos continuados, como se formula la acusación, pues imputándose a los acusados la comisión de delitos cometidos por omisión, éste se vertebra, por definición, por una plural inactividad, de suerte que el delito se integra por una pluralidad de omisiones, -véase, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo núm. 244/2015, de 22 de abril, recurso núm. 1574/2014-.

En segundo lugar, como en el caso de ambos delitos estamos ante un delito de Prevaricación Administrativa, hemos de partir de los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de un delito de Prevaricación Administrativa, tal y como hacíamos en la referida sentencia de 3esta Sección de 6 de febrero de 2019:

1. Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo.

2. Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal.

3. Que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

4. Que ocasione un resultado materialmente injusto.

5. Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núms. 773/2014, de 28 de octubre, 1021/2013, de 26 de noviembre, y 743/2013, de 11 de octubre.

La conducta descrita en el art. 404 CP y en el art. 329 CP se efectúa, tanto de manera positiva, dictando la resolución, como de manera negativa, no respondiendo a peticiones que legítimamente se planteen y respecto de las que debe existir una resolución-, y en ambos casos, ante un delito de infracción de un deber, con el claro apartamiento de la actuación del parámetro de la legalidad, convirtiendo la actuación de la autoridad o funcionario en expresión de su libre voluntad, y por tanto, arbitraria, modalidad admitida por la jurisprudencia de modo pacífico.

Conforme reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad a este respecto. No existen estos delitos cuando la resolución correspondiente es solo una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable. Es decir, la injusticia ha de ser tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una resolución arbitraria. También es reiterada la doctrina sobre lo que debe entenderse por el contenido de la injusticia o arbitrariedad, que puede provenir tanto de la absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto ( sentencia núm. 723/2009, de 1 de julio). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004, 'la diferencia entre ilícito administrativo y penal, la STS 1068/2004, de 29 de septiembre, declara que han de rechazarse concepciones subjetivas, basadas en el sentimiento de justicia o injusticia que tenga el funcionario, y ha requerido que el acto sea objetivamente injusto. Integra la prevaricación, cuando 'queda de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trata', o 'cuando la resolución vulnera abiertamente la Constitución'. Ha adoptado una posición de absoluta pasividad que implica un incumplimiento muy grave de las obligaciones anteriormente expuestos, , incurriendo en una ilegalidad de carácter 'flagrante', 'esperpéntico' o 'clamoroso', en cuanto contradice de forma 'grosera y patente' la competencia de control que le viene atribuida, y que fue 'arbitraria' en cuanto carente de cualquier fundamento y por ello no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ).

Y, según la STS 294/2019, de 3 de junio, conforme reiterada doctrina expuesta también en la citada sentencia núm. 654/2018 de 14 de diciembre, el delito de prevaricación solo puede cometerse dolosamente. Ni siquiera resultaría suficiente un dolo eventual. 'A sabiendas' reza el art. 404 enfatizando esa idea. Añade que 'el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto,actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

No olvidemos que en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente ( SSTS 13 de febrero de 2017), y no toda actuación contraria a derecho incluso aunque pudiera calificarse de arbitraria, no determinaría de por sí la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, esa clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad cometida.

Es necesario considerar también las exigencias que con carácter general se señalan en la jurisprudencia para la aplicación del artículo 11 del CP. Según dice la STS 459/2013, de 28 de mayo : «Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 64/2012, de 27 de enero y de 28 de enero de 1994 , que la estructura del delito de comisión por omisión se integra por los tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (...)» Es decir, para que pueda apreciarse una equiparación entre la acción y la omisión , es necesario que exista una obligación legal de actuar desde una posición de garante del cumplimiento de la legalidad.

En todo caso, la concepción del Tribunal Supremo de la posibilidad de apreciar el delito de prevaricación por comisión por omisión, favorable a esa posibilidad, es restrictiva, como se desprende, por todas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha veinticinco de septiembre del año 2012 la cual refiere lo siguiente:

'En el ámbito del discurso de dogmática penal la sentencia aborda la cuestión de la modalidad de comisión por omisión referida al delito prevaricación. Y busca amparo para su entendimiento en el acuerdo de esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 30 de junio de 1997.

... Una lectura atenta de dicho acuerdo permite comprender que la equiparación, en lo que a tipicidad de la prevaricación se refiere, entre la comisión activa y omisiva, se circunscribe a los supuestos en que la omisión imputada resulta jurídicamente equivalente, como resolución presunta, a una resolución expresa.

Ahora bien, el alcance de tal posibilidad, recogida en sentencias ulteriores, se comprende a la luz de lo que se expone en la Sentencia dictada a continuación de dicho acuerdo, que fue la 784/1997, de 2 de julio. En ella se da cuenta de que la jurisprudencia venía manteniendo dos posiciones contrapuestas, contraria la una y favorable la otra a la tipificabilidad como prevaricación de comportamientos omisivos. Y la resolución del plenario de la Sala se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

Desde luego no resulta dudosa la posibilidad de sancionar prevaricaciones por mera omisión cuando la norma penal la tipifica específicamente, como en el caso delartículo 320 o del329 del Código Penal. Como ocurre en los casos de omisión en el cumplimiento del deber de perseguir determinados delitos.

Pero cuando, ante la ausencia de específica previsión del tipo de omisión propia o pura se pretende, la sanción a título de comisión por omisión no puede prescindirse del presupuesto de equivalencia exigido en elartículo 11 del Código Penal. Precisamente porque la tal equiparación se tiene por concurrente conforme a la ley administrativa citada entre actos presuntos y expresos, se admitieron en tales hipótesis las modalidades de comisión por omisión del delito delartículo 404 del Código Penal.

En la Sentencia 1382/2002 de 17 de julio , se reiteró la doctrina nueva cuando dijimos: 'En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 Jun. 1997, que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos (debe decir presuntos), en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal «... la autoridad... que... dictase resolución arbitraria...» de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues ésta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 Oct , 784/97 de 2 jul ., 426/2000 de 18 Mar y 647/2002 de 16 abr ., entre otras--.

En la Sentencia 1093/2006 de esta Sala Segunda citada en la recurrida, no es otra la doctrina sentada cuando se recordaba que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el 30 de junio de 1997, se examinó la conducta de un alcalde que no convocó el pleno que le ha sido solicitado para decidir una moción de censura. Se tomó el Acuerdo de que tal conducta es subsumible en el tipo de prevaricación delartículo 404 del Código Penalpor entender que la prevaricación recogida en ese precepto puede cometerse por omisión. Desde luego el acto de no convocar era equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada.

Pero a tales supuestos no cabe equiparar el genérico incumplimiento de cualquier deber de actuar. Así, no cabe equiparar la mera ausencia de procedimiento, o su no iniciación, con la adopción de una resolución de manera presunta o por silencio.

Ciertamente la omisión del preceptivo procedimiento que debe preceder a la adopción de una resolución expresa puede considerarse constitutivo de prevaricación, pero ésta se comete cuando se adopta la resolución sin tal procedimiento, es decir adopta una forma de comisión activa. Tal es el caso de la Sentencia de este Tribunal n º 861/2008 de 15 de diciembre . O el de la, entre otras, n º 755/2007 de 25 de septiembre. Pero en tales casos la prevaricación se consuma por el dictado de una resolución expresa...

...Menos aún cabría tomar en consideración una genérica y abstracta omisión en el cumplimiento del deber de inspeccionar el funcionamiento de la contratación por el Ayuntamiento. Ese mero incumplimiento de deber puramente omisivo, diferenciado de cualquier resolución expresa o presunta, no resulta tipificado. Ni un sistema democrático podría autorizar la consideración como delito de toda omisión pura en ausencia de concretas tipificaciones como las más arriba citadas'.

Abundando en esta cuestión de la faceta omisiva del delito de prevaricación señala la STS 771/2015, de 2 de diciembre que se requiere que la 'autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución , de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos'.

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, analizaba dicha cuestión el Auto del TSJ de Extremadura, Sala de lo Penal del 8 de mayo de 2018 (ROJ: ATSJ EXT 27/2018 - ECLI:ES: TSJEXT:2018:27A), resaltando el carácter excepcional que tiene la faceta omisiva según nuestro Alto Tribunal en este tipo de delitos:

'Es el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 el que, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y ante la existencia de disparidad de resoluciones jurisdiccionales, que sostenían criterios contradictorios ( SS. de 02 de julio de 1997 ) asumió que, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, este delito puede cometerse por omisión concretamente en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara, en supuestos específicos, los actos presuntos a las resoluciones expresas ( STS 214/2018, de 1 de febrero , SSTS de 2 de julio de 1997 , ( con cita de las SS. de 28 de octubre de 1993 ; 29 de octubre de 1994 y 27 de diciembre de 1995 ), o STS 787/2013, de 23 de octubre , con cita, entre otras, de las SSTS 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril y 1382/2012, de 17 de julio ). Se refieren aludidas resoluciones a la regulación que se recoge en el artículo 43, en relación con los artículos 41 y 42 de la Ley 30/1992 , [-actualmente artículos 25 y concordantes de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -]; por razón de especialidad y territorio, de aplicación preferente y directa, en materia urbanística, el artículo 197.4 de la Ley 15/2001 , de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (LSOTEX).

Asumida la posibilidad de comisión por omisión de este tipo delictivo la jurisprudencia viene en proponer una aplicación absolutamente restrictiva del mismo, 'reservando su aplicación, con ciertas condiciones, y en un contexto normativo y fáctico específico, de carácter excepcional' ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2012 , de 17 de julio ); se viene así en mantener que no toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva precisamente porque, de ordinario, no son equivalentes a una resolución arbitraria expresa. Con un carácter más genérico se mantiene ( STS de 9/6/98 , - citada por la más reciente de 21/12/99 -), que con la aplicación de esta modalidad delictiva no se trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder; es así que no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad , lo que se sanciona'.

En cuanto al delito previsto en el artículo 329.1 del Código Penal ,delito de Prevaricación Medioambiental, La apreciación de la prevaricación ambiental ha de quedar ceñida a aquellos casos en los que se dé una resolución administrativa completa y patentemente arbitraria ( sentencia núm. 916/12, de 28 de noviembre).

El Medio Ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales de los que la contaminación acústica constituye un ataque contra aquél, la protección del medio ambiente a través de la interdicción del ruido es un bien jurídico que queda enmarcado en el ataque a los derechos fundamentales como el derecho a la salud y a la intimidad personal y familiar y que ya ha pasado a formar parte del acervo de valores comúnmente aceptados por nuestra sociedad.

Estamos ante un delito especial propio, una forma especial del delito de prevaricación de las Autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas con competencias medioambientales estatales, autonómicas y locales, en el que la acción típica viene integrada por cuatro conductas típicas: 1. Informar favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales, 2. Silenciar la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general con motivo de inspecciones, 3. Omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio, y 4. Resolver o votar a favor de la concesión de licencias; es decir, conductas activas -comisión por acción, las núms. 1 y 4- y omisivas -comisión por omisión, las núms. 2 y 3-.

Es una materia la de la contaminación acústica por ruidos, en la que como se ha dicho reiteradamente, los Ayuntamientos tienen que mostrarse particularmente rigurosos, máxime la afectación de la salud física y psíquica y de la convivencia civilizada.

Cabe indicar que las conductas descritas en el artículo 329.1 del Código Penal solo pueden tener efecto mediante la dotación de contenido que necesariamente nos remite al artículo 325 del Código Penal , que, en la redacción anterior a la reforma por L.O. 1/2015, decía 'e l que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales......'. Así lo entendíamos en nuestra anterior sentencia antes citada de 6 de febrero de 2019 y en la más reciente de 16 de julio de 2021 y en igual sentido se pronuncia vgr. la SAP de Barcelona, sección 6ª, del 23 de abril de 2018 (ROJ: SAP B 7986/2018 - ECLI:ES: APB:2018:7986), que señala: 'Finalmente señalar que la conducta que establece el art. 329 CP solo puede tener efecto mediante la dotación de contenido que necesariamente nos remite al art. 325 sobre el que no consta acusación'.

Entendemos que la conducta descrita en el relato de hechos de la acusación, esa no tramitación de las denuncias por ruido en el tipo penal del artículo 329.1 del Código Penal, solo puede tener efecto mediante la dotación de contenido que nos remite al artículo 325 del Código Penal, y sobre este delito no podemos pronunciarnos, pues no es objeto de acusación, y por ende, de enjuiciamiento en la presente causa, y además no consta que se haya abierto causa penal por la comisión del mismo frente a los posibles autores. Por otro lado, hay que tener en cuenta la configuración que de este delito nos ofrece el propio Tribunal Supremo en su sentencia del 28 de noviembre de 2012 (ROJ: STS 8544/2012 - ECLI:ES:TS: 2012:8544) y ello en cuanto al propio delito del art. 329 CP puesto en conexión con el bien jurídico protegido en el propio art. 325 del mismo texto legal:

'No hay base, en consecuencia, en los hechos probados de donde deducir ni la arbitrariedad de las decisiones que han tomado los acusados, ni siquiera su antijuridicidad, ni mucho menos el elemento subjetivo de donde se deduzca que procedieron a sabiendas en su actuar infringiendo el tipo penal reclamado por la acusación particular, debiéndose señalar para terminar nuestra argumentación, quela materia jurídica de los ruidos molestos, cuando no tiene un claro anclaje medioambiental en función de los perjuicios graves al equilibrio de los sistemas naturales (ecosistemas), con afectación igualmente de un riesgo grave de perjuicio para la salud de las personas, tiene su mejor cabida en el ámbito de Derecho administrativo sancionador, que su acomodo entre los delitos contra los recursos naturales y el medioambiente.Todo ello naturalmente sin perjuicio de considerar que el ruido es un factor patógeno y que el tipo del art. 325 es norma en blanco cuya técnica ha sido declarada admisible constitucionalmente por no atentar al principio de taxatividad penal, aunque es técnica que debe ser aceptada con prudencia,en afirmación aceptada por la comunidad jurídica habiéndose admitido por el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 219/1989 , cuando expone que «si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifican las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos u omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25- 1º de la Constitución , la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su conexión sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicas o de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con la suficiente seguridad, la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada».

Cabe reseñar por último que la expresión 'a sabiendas' utilizada por el art. 329 CP nos remite de nuevo a la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del tipo de actuar de forma groseramente arbitraria, con imposición de la voluntad personal del sujeto activo sobre la legalidad imperante.

Por todo ello, las conductas que se analizarán a continuación deben ser examinadas desde la posible aplicación al caso del delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP cuyos requisitos han sido antes expuestos, no desde la perspectiva jurídica del art. 329 CP.

SEGUNDO. Presunción de inocencia. Responsabilidad del acusado Nicolas.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Como recoge, entre otras, en su sentencia núm. 214/2009, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos, y en la sentencia núm. 126/2012 se insiste en que el enjuiciamiento de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales.

El inciso final del art. 24.2 de la Constitución Española declara que todos tienen derecho a la presunción de inocencia. Esta norma debe ser interpretada, en virtud de la remisión del artículo 10.2 CE, de conformidad, entre otras, con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con el 6.2 del Convenio de Roma y con el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. La presunción de inocencia es un derecho de rango constitucional.

En cuanto tal derecho fundamental debe ser tutelado por todos los jueces y tribunales integrantes del poder judicial y goza de la protección extraordinaria del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ( art. 53 de la CE y arts. 41 y 44 de la LOTC). Su contenido esencial no es disponible por el legislador, que en todo caso ha de respetarlo ( art. 53.1 CE ), razón por la cual importa definir en qué consiste, como en efecto lo ha hecho el 'Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia que vamos a analizar....Desde su primera sentencia al respecto, el Tribunal ha señalado que teniendo la presunción de inocencia el carácter de presunción iuris tantum sólo puede quedar desvirtuada merced a una 'mínima actividad probatoria' (STC31/81, fundamento jurídico 3). Ello implica que no puede imputarse al acusado 'la carga de probar su inocencia, pues, en efecto, ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que se demuestre lo contrario' ( STC 124/83, fundamento jurídico 1), de donde se infiere que la 'actividad probatoria' o 'carga probatoria corresponde a los acusadores y que toda acusación debe ir acompañada de probanzas de los hechos en que consiste' ( STC 77/83, fundamento jurídico 2). La prueba producida ha de ser tal 'que de alguna forma pueda entenderse de cargo' ( STC 31/81 , fundamento jurídico 3); ha de haberse practicado en el juicio ( STC 31/81 fundamento jurídico 3), para de ese modo hacer posible la contradicción ( STC 101/85 ,fundamentos jurídicos 6 y 7, y STC 173/85 , fundamento jurídico 2); y ha de haberse producido con las debidas garantías procesales ( STC 31/81, fundamento jurídico 2).Por lo tanto para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba'( STC 55/82 , fundamento jurídico 2).Como es la inocencia la que 'se presume cierta', si el juez no tiene 'certeza de la autoría' debe absolver, porque sólo la certeza desvirtúa la presunción de inocencia. Sólo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la duda.

Es en este punto donde el derecho fundamental a la presunción de inocencia conserva la proscripción de la duda como base para condenar, pero desde un planteamiento y con una construcción muy distintas. La consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental proscribe la condena en la duda porque establece el hecho inicialmente cierto de que todo hombre es inocente. La interdicción de la condena dubitativa, (esto es, de la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad del acusado), forma parte del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia del que constituye el núcleo ( STC 124/83, fundamento jurídico 1; STC24/84, fundamento jurídico 3; STC 55/82, fundamento jurídico 2). 'Se trata, pues, de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por pruebas en contra, pero sólo por pruebas, esto es, no por impresiones o apariencias no contrastadas en juicio con arreglo a las normas que regulan la actividad probatoria y con todas las garantías inherentes a un proceso público' ( STC 173/85, fundamento jurídico 1).'

Pues bien, partiendo de dichos principios en relación al acusado Nicolas, por su defensa se ha insistido en que el mismo carecía de competencias que le pudieran inculpar en este caso, teniendo en cuenta que solo era al tiempo de los hechos Coordinador de Urbanismo, no Coordinador de ambas Delegaciones de Medio Ambiente y Urbanismo. Tal cuestión ya la analizábamos en nuestra anterior y reciente sentencia, antes citada, de 16 de julio de 2021 dictada en el Procedimiento Abreviado n º 27/2018, debiendo ratificar ahora cuanto antes dijimos al respecto. En su declaración del plenario el acusado ratifica su declaración de la fase de instrucción sin que haya añadido ni rectificado nada esencial de la misma.

En efecto, atendiendo a la documental obrante en autos, según se deduce del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de abril de 2010 publicada en el BOP del 4 de junio de ese año, son dos delegaciones independientes las existentes las de Urbanismo y la de Medio Ambiente y la estructura organizativa existente a dicha fecha experimenta cómo con fecha 23 de agosto de 2011 la Junta de Gobierno Local (documento n º 3 del escrito de defensa del Sr. Nicolas) adjudica la Concejalía de Medio Ambiente a Doña Erica siendo asignado el puesto al Sr. Nicolas en la Delegación de Urbanismo con fecha 14 de noviembre de 2011 (documento n º 4 adjuntado a dicho escrito). Y en efecto según el documento n º 6 de dicho escrito, el 10 de febrero de 2012 se le asigna en comisión de servicio el puesto de Coordinador de Urbanismo, pero no el de la Delegación de Medio Ambiente. Siendo finalmente nombrado con fecha 7 de mayo de 2014 jefe de Sección de Urbanismo en comisión de servicio (documentos n º 7 y 8).

No se ha practicado prueba alguna ni documental ni testifical a instancias de la acusación pública para acreditar que el acusado hubiera realizado funciones distintas a las mencionadas, en concreto alguna que le atribuyera competencias en alguna de las actuaciones reseñadas en el apartado de hechos probados.

Estas son las funciones que expresamente figuran en la resolución de traslado provisional que del Sr. Nicolas hace la concejala competente el día 14 de noviembre de 2011, como resulta de la documental acompañada por la defensa del mismo al presentar su calificación provisional. De este modo la figura del coordinador no tenía la competencia que se expresaba en el escrito de calificación del Fiscal.

No ha declarado en el plenario la Sra. Inmaculada a fin de contradecir esta documental y adverar que la Orden de la concejala delegada de Recursos Humanos de fecha 10 de febrero de 2012 le habría nombrado máximo responsable de Urbanismo y Medio Ambiente.

Por todo ello no cabe sino afirmar que no consta acreditada intervención en los hechos que se imputan por parte del Sr. Nicolas debiendo dictarse respecto al mismo una sentencia absolutoria.

TERCERO. Responsabilidad de la acusada Erica.

Consta según la documental obrante en autos que era Concejal del Ayuntamiento de Mérida tras la celebración de las elecciones municipales de fecha 22 de mayo de 2011 y fue nombrada por Decreto de la Alcaldía de fecha 13 de julio de 2011 Delegada de Urbanismo y Vivienda; posteriormente, y manteniendo dicha Delegación por Decreto de la Alcaldía de fecha 23 de agosto de 2011 fue nombrada Delegada de Medio Ambiente y, más tarde, manteniendo ambas Delegaciones, por Decreto de la Alcaldía de fecha 10 de mayo de 2013 Delegada de Seguridad Ciudadana y Tráfico.

Su competencia pues en materia de los expedientes que son objeto del procedimiento no puede dudarse. Cuestión distinta es que se haya demostrado su culpabilidad en los hechos por los que ha sido acusada y en concreto el necesario elemento subjetivo que requiere el tipo del art. 404 CP o la arbitrariedad grosera y patente de su actuar omisivo en el caso. Desde luego, no consta esfuerzo probatorio alguno de la acusación a tal efecto, sin que se haya propuesto en el plenario la necesaria prueba testifical destinada a ello, entre ella la declaración de la perjudicada que ha ejercido acusación particular, aunque se ha apartado finalmente de la misma, Sra. Diana. En su declaración del plenario la acusada ratifica su declaración de la fase de instrucción sin que haya añadido ni rectificado nada esencial de la misma.

Respecto al local Sala Faralaes, luego denominado 'Indiependent', no puede afirmarse que por parte de esta acusada y a falta de debida acreditación documental y testifical reseñadas, se procediera de forma intencionada a una conducta omisiva que pueda constituir el delito objeto de imputación.

Consta acreditado que con fecha 15 de noviembre de 2012 nombra jefe de negociado al también acusado Millán, al que nombra igualmente instructor de expedientes sancionadores (folio 1868); igualmente consta el nombramiento como instructora de la Sra. Fidela y el 25 de septiembre de 2013 de Doña Sandra para al apoyo jurídico a ambos funcionarios (así consta en el PA 27/2018 cuya sentencia se ha admitido como documental expresamente en este otro proceso). También consta acreditado el nombramiento de nueva instructora el 11 de marzo de 2015 a Doña Celsa tras la baja laboral de Don Millán.

En cuanto a las denuncias que figuran en autos sobre este local son las siguientes. La primera de 15 de noviembre de 2013 en la que la Sra. Diana expone la pretensión de celebrarse un concierto, sin que consten molestias o daños (folios 683 a 685); la segunda de 22 de noviembre de 2013 (folios 681 y 682, y no de enero, como se deduce fácilmente del contenido de la denuncia y de la publicidad acompañada a la misma, refiriéndose el viernes y en el mes de noviembre). Y la tercera el 29 de noviembre de 2013 (folios 689 a 691) solicitando que se cerrara el local hasta que tuviere licencia de apertura.

Consta acreditado con la documental obrante en autos que sobre dicha materia se apertura el expediente de comunicación ambiental a instancias de la mercantil Santo Domingo Hostelería Mérida S.L con el n º NUM015 obrante a los folios 1125 a 1304. Lo examinaremos posteriormente, pero basta señalar que en el mismo Don Maximo firmó una propuesta de resolución (folio 1295) de fecha 15 de mayo de 2014 en base a un informe favorable del arquitecto técnico municipal obrante el folio 1288 de fecha 1 de abril de 2014, denominado acta de inspección ambiental comunicación ambiental, en el que se constata el cumplimiento de los preceptivos requisitos técnicos; en concreto se dice que las 'instalaciones se ajustan a la documentación presentada'.

En el año 2014 observamos la existencia de una comunicación de la Sra. Diana de fecha 1 de abril de 2014 en que pone de manifiesto que el local en cuestión había reiniciado su actividad (lo que supondría que en momentos anteriores no había existido). Las denuncias posteriores son registradas el 29 de octubre de 2014 (días 17,18, 34 y 25 según los folios 736 a 747). Enviadas por el Superintendente de la Policía Local el 4 de noviembre, se unen el expediente NUM017 como resulta de los folios 809 a 812. El segundo bloque de registro, de fecha 4 de noviembre de 2014 sobre denuncias de fecha 30, 31 de octubre y 1 de noviembre, según los folios 749 a 757, remitidas de nuevo por el Superintendente el 4 de noviembre al servicio de Disciplina Urbanística, dando lugar a resolución expresa de fecha 20 de noviembre como consta al folio 184. El tercer bloque registrado el 14 de noviembre se refiere a denuncias de 6,7 y 8 de noviembre (folios 763 a 768). Hay que tener en cuenta que se adjuntan los partes policiales elaborados en que se hace constar la existencia de gente en la calle hablando o el local con las puertas cerradas. En todo caso consta igualmente al folio 186 resolución de fecha 25 de noviembre de 2014 notificada a la denunciante en que se hace constar que el local está cerrado y que se había actuado 'dentro del horario autorizado'. El cuarto bloque se registra el 4 de diciembre de 2014 (folios 788 a 795) dirigidas de nuevo por el Superintendente el 9 de diciembre (folio 748), con partes policiales sobre las actuaciones realizadas y con unión al citado expediente NUM017 como resulta del informe de Don Millán de fecha 4 de diciembre de 2014 (folios 809 a 812).

El caso es que, a raíz de dicha incoación, consta resolución notificada a la interesada de fecha 20 de noviembre de 2014, folio 185, acordando realización de medición, ejecutada el 12 de diciembre 8folio 448), que dio lugar a la continuación del expediente en 2015, previa medición realizada por el Sr. Domingo con fecha 17 de diciembre de 2014 (folios 447 a 452).

Consta igualmente documentada la existencia de orden de fecha 20 de noviembre de 2014 (folio 774) dada a la Policía Local para el control y vigilancia de los locales, para lo que se dictaron órdenes de servicio, como la primera de fecha 26 de noviembre de 2014 (folio 782).

En cuanto al robo del limitador en dicho local a que se refiere la calificación del Fiscal, constando la comunicación del hecho el 19 de noviembre, ya el día siguiente (folio 775) consta la comunicación al Superintendente para el control de la situación derivada de posibles incumplimientos de la normativa sobre ruidos, concediéndose (folio 777) un plazo de 48 horas a la sociedad propietaria del local para aportar la documentación pertinente.

No puede hablarse por ello de una inactividad o pasividad que pudiera completar el tipo omisivo de prevaricación objeto de acusación.

En el año 2015 constan de nuevo varias denuncias formuladas por la Sra. Diana como la de 4 de enero de 2015 que dio lugar al expediente NUM020 (folio 871). Constan un total de 13 denuncias entre el 4 de enero y el 21 de marzo de 2015, figurando en cambio la confección de diversos partes policiales de los que no se advera la constatación de ruido, sino antes bien las puertas del establecimiento cerradas o que el ruido no sale del local al exterior.

En todo caso figura que en el referido expediente NUM017 se emite informe por los servicios jurídicos el 23 de enero de 2015 (folio 836) y posteriormente se dicta con fecha 28 de enero de 2015 (folios 846 y 848) Orden por la Sra. Erica por la que se acuerda incoar expediente sancionador nombrando instructor a Don Millán, cerrando y suspendiendo temporalmente la autorización del local y ordenando un ensayo de comprobación de aislamiento acústico. Producida la baja del Sr. Millán, consta el nombramiento inmediato como instructora de la Sra. Celsa al folio 976. Recibidas las nuevas mediciones se dictan dos nuevas resoluciones el 27 de marzo de 2015 (folio 989) acordando incoar expediente sancionador a Indiependent y a la entidad Acustilabx, sancionando con la revocación de la concesión de la licencia de actividad (folios 1090 y 1091) con fecha 23 de abril de 2015.

-En relación al local denominado 'La Voz', aparece una primera petición de copia de expedientes incoados de fecha 4 de abril de 2014 (folio 32) que no es propiamente una denuncia, y posteriormente bloques de denuncias registrados el 29 de octubre de 2014 (folio 31) por denuncia de ese día; el 29 de octubre (denuncias de los días 17,18,24 y 25) enviadas por el Superintendente el 4 de noviembre al departamento de disciplina urbanística (folios 736 a 747 y folio 7359; y un tercer bloque de 4 de noviembre de 2014 por denuncias de los días 30, 31 de octubre y 1 de noviembre (folios 749 a 757) enviadas por el Superintendente de nuevo con fecha 7 de noviembre (folio 748).

Se trata estos últimos de los mismos bloques antes examinados respecto al otro local. En cuanto a las actuaciones realizadas, figura el requerimiento realizado el 20 de noviembre de 2014 por Don Maximo (folio 776) habiéndose emitido en autos informe de fecha 26 de enero de 2015 por aquel (folio 263) en el que se detallan las actuaciones realizadas habiéndose solicitado de la titular de la actividad el certificado acreditativo del correcto funcionamiento del equipo, haciéndose constar que no se observaba nada 'punible'. Se justifican asimismo dos notificaciones a la Sra. Diana de estas actuaciones (folios 184 y 186).

No se ha demostrado, a la vista de dicha prueba documental, que existió inaactividad por parte de la acusada Sra. Erica, constando en cambio los expedientes referidos, su tramitación y adopción finalmente de medidas cautelares de cierre, incorporando algunas de las denuncias realizadas. Se dictó pues la resolución oportuna en el correspondiente expediente y nombró el correspondiente instructor. No se ha practicado prueba de cargo a instancias de la acusación, sin que exista prueba testifical propuesta en tal sentido, para demostrar que la actuación de la acusada tuviera los caracteres precisos a efectos de poder imputarle intencionadamente una omisión relevante a efectos penales, según los requisitos anteriormente examinados a tenor de reiterada jurisprudencia.

En consecuencia debemos concluir que la acusada fue nombrada concejala delegada de Medio Ambiente por Decreto de la Alcaldía de 23-08-2011, por el que se le otorgan 'las más altas facultades de dirección interna y gestión de los respectivos servicios así como resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros y que la legislación atribuya al Alcalde' y que en consecuencia tenía las superiores funciones en este ámbito y la obligación de resolver actos administrativos que afectaran a terceros, pero no evidentemente su tramitación administrativa directa. Es cierto también que en fecha 11 de mayo de 2009 se aprobó la Ordenanza Municipal de Protección frente a la Contaminación Acústica - artículo 53.3 de dicha Ordenanza- y esta Ordenanza, en su artículo 57.1, dice ' Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de prevención y calidad acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección e informe de la Policía Local con el fin de comprobar la existencia de indicios sobre la veracidad de los hechos denunciados, y, en su caso, a la incoación, por el órgano competente, de un expediente sancionador a la persona responsable, notificándose a los y las denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso'.Pero no puede atribuirse responsabilidad criminal a esta acusada a la vista del resultado del refrendo probatorio analizado. Desde luego en absoluto la vulneración del precepto que expresamente cita en su escrito de calificación el Fiscal, como es el art. 28.2 c) de la Ley 37/2003 de 17 de noviembre (Ley del Ruido), que se refiere concretamente a un 'incumplimiento de las condiciones establecidas, en materia de contaminación acústica...cuando se haya producido un daño o deterioro grave para el medio ambiente o se haya puesto en peligro grave la seguridad o la salud de las personas'. Ese grave peligro para la salud de los denunciantes o cualesquiera otras personas afectadas no ha sido comprobado por cualquier medio probatorio en las actuaciones.

Cabe precisar ante todo que ningún esfuerzo ha realizado en el procedimiento la acusación para acreditar debidamente que la inactividad desplegada en este caso fuera equiparable como exige el Tribunal Supremo a una denegación presunta del derecho de los ciudadanos denunciantes, a modo del silencio administrativo que completa la comisión por omisión de este tipo de prevaricación del art. 404 CP.

No se advera en definitiva el necesario elemento subjetivo para que los hechos constituyan una prevaricación, no constando la voluntad de la acusada de imponer su voluntad personal sobre la legalidad aplicable al caso. Como se ha dicho, no consta propuesta siquiera testifical alguna para verificar, siquiera remotamente, que algún funcionario municipal se viera mediatizado por órdenes o instrucciones de aquella. Procede por todo ello dictar una sentencia absolutoria respecto a esta acusada al no adverarse ánimo alguno ni intencionalidad que permitan incardinar su conducta en el tipo de la prevaricación y tener así por acreditado el necesario elemento subjetivo que requiere dicha infracción criminal.

CUARTO. Responsabilidad del acusado Maximo.

Respecto al mismo, cabe apreciar que según el informe obrante a los folios 1855 y 1887-1897 de las actuaciones Don Maximo figuraba con 'n º puesto NUM021' y 'ostenta el cargo de Jefe de Sección de Gestión Administrativa de Medio Ambiente, desde la modificación de la RPT acordada en la Junta de Gobierno publicada en el BOP de fecha 30 de abril de 2008 (doc.8) con las funciones de gestión administrativa de actividades, licencias, uso, continuando con dichas funciones hasta la actualidad' y se añade claramente 'no consta en su expediente nombramiento de Instructor de Expedientes de ningún tipo'. Así figura pues en este informe fechado el 19 de enero de 2017. Y lo decíamos igualmente en nuestra anterior sentencia de 16 de julio de 2021 dictada en el PA 27/2018. Por lo demás en su declaración del plenario el acusado ratifica su declaración de la fase de instrucción sin que haya añadido ni rectificado nada esencial de la misma.

Decíamos expresamente en esta nuestra última resolución lo siguiente, aplicable al caso:

'Si comprobamos el contenido del informe emitido al folio 760 por Doña Paula, jefe de Sección de Personal del Ayuntamiento de Mérida, se le confiere las funciones de 'dirección, control, coordinación, programación y decisión de los diferentes trabajos de dicha Sección', la cual hemos recogido en nuestro apartado de hechos probados como igualmente se hacía en nuestra sentencia de 6 de febrero de 2019 (asunto 'Caramelo ). El caso es que en nuestra anterior referida sentencia de fecha 6 de febrero de 2019 , relativa a denuncias no atendidas por ruidos producidas entre los años 2011 a 2013, decíamos en el apartado de hechos probados lo siguiente sobre dicho acusado:

'El acusado Maximo es funcionario de dicho Ayuntamiento, siendo titular del puesto 'Técnico Medio de Gestión Administrativa' desde el día 30 de marzo de 2006, desempeñando, a la fecha de los hechos que nos ocupan, el puesto de Jefe de Sección de Gestión Administrativa, dentro de la Delegación de Medio Ambiente, siendo sus funciones las relativas a las actividades de licencias de uso, y como tal, tenía la funciones de dirección, control, coordinación, programación y decisión de los diferentes trabajos de dicha Sección.

No ha quedado acreditado que el acusado Maximo dirigiera la Concejalía de Medio Ambiente junto con Erica, ni que asumiera las competencias de don Adolfo tras el cese de éste como Jefe de Servicio de la Delegación de Medio Ambiente en fecha 10 de junio de 2011, ni que le fuera asignada función alguna en materia de impulso y tramitación de expedientes sancionadores en materia de ruido, función asumida hasta su cese por don Adolfo, cuyo puesto de trabajo fue amortizado, sin que nada se dispusiera respecto a qué persona asumía sus funciones, no constando ni nombramiento, ni designación a tal fin del acusado Maximo, por lo que el mismo no tenía obligación legal alguna de actuar ni como instructor, ni como impulsor, ni como tramitador de expedientes que debieran incoarse en materia de ruidos'.

Y posteriormente en el F.J Primero se recoge respecto al mismo lo siguiente.

'Este acusado afirma que él, que procedía de la antigua Gerencia de Urbanismo, tanto con la Corporación Municipal anterior como con la posterior a las elecciones de mayo de 2011, era Jefe de Sección de Gestión Administrativa de la Delegación de Medio Ambiente, siendo sus funciones, antes y después de las elecciones de 22 de mayo de 2011, las mismas, la gestión administrativa de las licencias de uso, que pese a la restructuración de la Delegación de Medio Ambiente y el cese del Jefe de Servicio, don Adolfo, cuyo puesto se amortizó, él siguió desempeñando el mismo trabajo, ni podía asumir más, pues eran solo dos funcionarios y las licencias empezaron a ser gratuitas, ni nadie le dijo que asumiera más, él no tenía encomendadas funciones en materia de ruidos y nadie le dio ninguna orden al respecto, amén que nunca le llegó denuncia alguna en materia de ruidos, y nunca le nombraron instructor de ningún expediente de ruidos, por lo que nada podía hacer al respecto.

A continuación, se recogía en dicha sentencia la prueba testifical que avalaba que esta persona no tenía ni había tenido competencia en materia de ruidos. Y se concluía sobre las reales funciones de este acusado en el ámbito del Departamento lo siguiente, que podemos aplicar al caso pues se trata de un periodo temporal en el que no constan cambios en sus competencias:

'De toda esta prueba, concluimos que ha resultado probado que el acusado Maximo es funcionario del Ayuntamiento de Mérida, siendo su puesto el de Técnico Medio de Gestión Administrativa, que, a la fecha de los hechos que nos ocupan, era Jefe de Sección de Gestión Administrativa, dentro de la Delegación de Medio Ambiente, siendo sus funciones las relativas a las actividades de licencias de uso, las mismas que desempeñaba con anterioridad al cambio del equipo de gobierno tras las elecciones de 2011, y sin competencias en materia de ruidos, y sin que tras la constitución de la nueva Corporación Municipal y el desmantelamiento del Servicio que llevaba Adolfo, su inmediato superior jerárquico hasta entonces, asumiera las funciones del mismo; y asimismo, ha quedado acreditado que este acusado no recibió nombramiento ni designación alguna ni como instructor, ni como tramitador de expedientes que debieran incoarse en materia de ruidos y contaminación acústica, por lo que no teniendo ninguna obligación legal de actuar al respecto no procede sino su absolución respecto de los delitos imputados.

En modo alguno puede aceptarse, como sostiene el Ministerio Fiscal, que como no había un mando intermedio entre este acusado y la Concejal Delegada de Medio Ambiente, Erica, y que, como se amortiza la plaza de Jefe de Servicio de Adolfo, las funciones y competencias del mismo recaen automáticamente en Maximo, quien tenía la obligación de asumirlas por ser el segundo de la Delegación de Medio Ambiente, y porello, era responsable por la no tramitación de las denuncias formuladas por vecinos...pero no tiene por qué asumirlas alguien a quien no se le ha ordenado desempeñarlas, solo porque los políticos correspondientes decidan amortizar unas plazas, desmantelar un Servicio, sin atribuir a nadie las funciones desempeñadas antes por el mismo y las personas a él adscritas, como dice la defensa de este acusado, no puede hacerse supuesto de la cuestión'.

En este supuesto ahora sometido a enjuiciamiento no cabe sino ratificar tal circunstancia con carácter general en cuanto a las funciones que desempeñaba en la Delegación este acusado, sin perjuicio de lo que a continuación examinemos sobre la concreta actuación de este acusado. En el punto tercero del referido informe de 19 de enero de 2017 se aclara que el puesto de jefe de Servicio de Medio Ambiente que ostentaba hasta el 10 de junio de 2011 Don Adolfo fue amortizado y nadie le sustituyó en la función de instrucción de expedientes sancionadores. Es más, consta el nombramiento como instructor de dichos expedientes en general a Millán con fecha 15 de noviembre de 2012 y de Doña Fidela con fecha 15 de abril de 2013. Posteriormente se nombró, a Doña Celsa instructora tras la baja de Don Millán en febrero de 2015.

Por lo que respecta a la actuación del mismo respecto al establecimiento Sala Faralaes, luego denominado Indiependent, consta la intervención de este acusado en el expediente de comunicación ambiental NUM015 (obrante a los folios 1125 a 1304 de la causa). Pues bien, respecto a dicho local existe al folio 1295 una propuesta de resolución elevada por Don Maximo previo informe favorable del técnico (folio 1288). En concreto al folio 499 figura con fecha 29 de octubre de 2013 comunicación del acusado haciendo saber a la comunidad vecinal de la CALLE004 n º NUM016 de Mérida que facilitara en el plazo de un mes la labor de los técnicos al realizar las mediciones de sonido. Presentado escrito por la comunidad el 25 de noviembre de 2013 solicitando un aplazamiento y consulta del expediente (folio 502) a lo que por el acusado se concede un nuevo plazo de 15 días para que presten la debida colaboración con apercibimiento de continuación del expediente. Se dio por decaído en su derecho a la comunidad y se realizan comprobaciones y visitas por el arquitecto técnico municipal emitiendo el acta de inspección ambiental antes referida. Consta emitido estudio sonométrico al folio 1226 de las actuaciones, entregado con fecha 11 de febrero de 2014. A los folios 1275 y 1276 figura la exigencia a la titular del establecimiento del estudio sonométrico por parte del técnico y el requerimiento a tal efecto de fecha 25 de febrero de 2014 por Don Maximo. El solicitante aporta nuevo estudio el 19 de marzo de 2014, folio 1283 y 1284. Aparece de facto la visita del arquitecto técnico el 1 de abril de 2014 y su informe favorable al folio 1288 sin que se haya practicado testifical o cualquier otra prueba de cargo a instancia de la acusación para demostrar que esta actuación no fuera lícita. Posteriormente consta al folio 1296 la concesión de la licencia de apertura al establecimiento por la concejala mediante resolución de fecha 15 de mayo de 2014. Figura al folio 1300 notificación a la Sra. Diana sin que conste interpuesto recurso ni el testimonio de esta en el plenario para desvirtuar esta actuación administrativa. Todo ello sin perjuicio de la incoación del expediente sancionador a que anteriormente noes referíamos al tratar la responsabilidad de la Sra. Erica, en el que no figuraba como instructor Don Maximo.

Por lo que se refiere a la sustracción del limitador de sonido aparecen igualmente documentadas en autos actuaciones concretas de este acusado. Así el 20 de noviembre de 2014 consta remisión de escrito a la titular del establecimiento advirtiéndose de que no se permitirá el funcionamiento de elementos con amplificación sonora hasta la sustitución del aparato por otro que realice las mismas funciones (folio 771) y consta escrito dirigido al Superintendente para que ponga 'especial atención' en el cumplimiento de la Ordenanza de ruidos (folio 775). Se certifica por Acustilabx la instalación el nuevo equipo el 27 de noviembre de 2014 (folios 783 y 786). Pero es que respecto a las denuncias formuladas durante este periodo en que no había limitador de sonido, figura la remisión el día 4 de diciembre de 2014 de las denuncias formuladas al instructor Sr. Millán siendo incorporadas al expediente antes citado NUM017 (folios 1553 a 1556). Existe posterior comunicación de Don Millán de 15 de enero de 2015 para que informe si Santo Domingo Hostelería Mérida S.L aportó la documentación requerida, a lo que responde el acusado (folio 830) proponiendo la apertura de expediente sancionador (1553 a 1556).

Por lo que se refiere al establecimiento denominado 'Karaoke La Voz'consta otro expediente administrativo como es el NUM019 a los folios 1576 a 1779. La propia Sra. Celsa certifica al folio 1576 que obra el certificado de aislamiento acústico y el certificado de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústicas. En dicho expediente consta de nuevo la visita con fecha 27 de mayo de 2014 del arquitecto técnico municipal tras comprobar el estudio sonométrico emitiendo el acta de inspección ambiental comunicación ambiental de fecha 27 de mayo de 2014 (folio 1769), lo que permite a Maximo emitir propuesta de resolución al día siguiente, 28 de mayo (folio 1770). Tras estos trámites figura concedida licencia de apertura del local con fecha 28 de mayo de 2014 por la concejala competente (folios 1771 ss.) que es notificada a los vecinos y la Sra. Diana (folio 1771), sin que dicha notificación se haya impugnado en autos, no constando formulación de recurso al respecto. En el apartado tercero de dicha resolución de concesión de licencia se dejaba a salvo sin embargo la incoación de un eventual expediente sancionador, con la realización previa de las visitas de inspección procedentes

No aparece acreditado en fin que este acusado hubiere mostrado una pasividad que careciera totalmente de justificación, que fuera arbitraria de forma grosera y que se haya en fin conducido con su expresa inactividad o pasividad a una denegación de derechos de los denunciantes, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la omisión en el delito de prevaricación, antes expuesta. Todo ello impide la calificación de los hechos como prevaricación administrativa. Resulta difícil pues atribuir a este acusado, aparte de que no figura expresamente como instructor en expedientes sancionadores, el haber dado lugar por omisión a una resolución arbitraria denegatoria de derechos, al no apreciarse ni arbitrariedad caprichosa que exige el tipo ni el necesario elemento intencional que asimismo requiere. En cuanto a la equiparación entre omisión y resolución denegatoria presunta con efectos de silencio, ninguna alegación ni probanza ha realizado tampoco la acusación, como decíamos anteriormente respecto a la actuación de la Sra. Erica

Procede por ello dictar también una sentencia absolutoria respecto a este acusado.

QUINTO. Responsabilidad del acusado Don Millán.

Este acusado consta como hemos dicho anteriormente, que fue nombrado (folio 1854) instructor de 'expedientes sancionadores' en general, referidos a las 'ordenanzas municipales' y relativos a denuncias formuladas tanto por 'particulares' como por agentes de la Policía Local según se contiene expresamente en la orden de nombramiento de 19 de noviembre de 2012 firmada por Doña Erica. En su descargo, ya en el escrito de defensa argumentaba este acusado que tras este nombramiento pasó físicamente al departamento de Disciplina Urbanística y que no se encargó en ningún momento de tramitar denuncias como las relativas a ruido, que llegaban a la Delegación de Medio Ambiente, sin que fuera nombrado instructor más que en expedientes en que figura expresamente su nombramiento. Además, mantiene haber tenido lugar una reunión con la concejala, en la que estuvo presente también la instructora Sra. Fidela, el Sr Nicolas y otras personas, en la que se puso de manifiesto que los instructores estaban desbordados por el número de denuncias remitidas. Sobre esta reunión nos pronunciábamos en nuestra reciente sentencia del 16 de julio de 2021 antes citada.

En su declaración del plenario el acusado ratifica su declaración de la fase de instrucción sin que haya añadido ni rectificado nada esencial de la misma.

Debemos excluir todo elemento subjetivo o intencional en este funcionario, que consta se dio de baja con fecha 5 de febrero de 2015 (documentos n º 3 y 4 de su escrito de defensa), como para considerarlo autor de un delito de prevaricación como el que es objeto de imputación. El art. 13.1 c) del R.D 1398/1993 de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora indica que en la resolución por la que se incoe ha de figurar el 'instructor y, en su caso, secretario del procedimiento, con expresa indicación del régimen de recusación de los mismos'.

Por lo que se refiere a su posible inactividad respecto a las denuncias, consta al folio 1553 informe de fecha 30 de diciembre de 2014 por el que el acusado hace constar que el día 4 de diciembre de ese año recibe las denuncias de fecha 13,14,15,20,21 y 22 de noviembre por ruidos en el local Indiependent. En fecha 18 de diciembre de 2014 denuncias de 11 de julio y 18 de agosto de 2014 sobre dicho local; denuncia de 29 de octubre, 4 de noviembre y 14 de noviembre referidas a ambos locales Indiependent y la Voz; y denuncia de 4 de diciembre de 2014 relativa al primero de dichos locales.

Figura en la documental obrante en autos asimismo que el acusado realizó actuaciones tras la constancia de la sustracción del limitador de sonido en el local Indiependent, solicitando con fecha 4 de diciembre de 2014 informe del arquitecto técnico municipal, constando al folio 804 informe de 5 de diciembre de 2014 de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado. En el informe aparece que debe aportar el titular conforme el art. 53 de la Ordenanza de Ruidos un informe. Y al folio 1358 se registra asimismo comunicación de fecha 17 de diciembre de 2014 de Don Millán al Superintendente requiriendo las actuaciones realizadas a raíz de las denuncias. Consta el informe de este último al folio 1012 sobre la veracidad de las denuncias y posterior petición de informe jurídico por la instructora Sra. Fidela siguiendo instrucciones de la concejala (folio 1568). Comprobamos la existencia de un nuevo escrito de fecha 15 de enero de 2015 de Don Millán interesando a Don Maximo si se había presentado la documentación anteriormente interesada (folio 546). Y posterior solicitud de instrucciones a dicho acusado de fecha 16 de enero de 2015 (folio 826). Tras recibir comunicación del 19 de enero de 2015 de Don Maximo (folio 508) el 20 de enero de 2015 recaba las denuncias formuladas del Superintendente (folio 833) y emite el 21 de enero de 2015 informe Don Millán solicitando documentación al gabinete jurídico (folio 834). Tras el citado informe jurídico de fecha 23 de enero de 2015 es cuando la concejala acusada ordena la incoación de expediente sancionador nombrando instructor a Don Millán (folio 845). Al mismo tiempo aparece aportado escrito de fecha 3 de febrero de 2015 (folio 1562) haciendo constar este acusado que no constaba con capacidad y conocimientos necesarios para esta función.

Por otra parte, consta en el informe de la Sra. Celsa de 9 de julio de 2015 (folios 1125 ss.) que las denuncias formuladas por la Sra. Pla en noviembre de 2013 se encuentran incorporadas en el expediente de comunicación ambiental NUM022.

En cuanto a las denuncias posteriores de la Sra. Diana del año 2014 figuran igualmente actuaciones realizadas por este acusado de la documental obrante en autos. Así por ejemplo respecto a la denuncia de 8 de enero de 2015 (folio 819) remitió comunicación a la denunciante informándole sobre el inicio de la comprobación de los hechos (folio 872) y requirió igualmente informe a Don Maximo (folio 870). En cuanto a la denuncia de fecha 24 de enero de 2015 se emite informe por el Superintendente el 27 de enero de 2015 (folio 845) solo unos días antes de la baja de este acusado. Siendo que respecto a las denuncias de 15 de febrero y posteriores ya se encontraba de baja el mismo.

Como ya dijimos igualmente en nuestra anterior sentencia de fecha 16 de julio de 2021 sobre supuesto similar al presente, su actuación no puede incardinarse jurídicamente como prevaricación a los efectos del art. 404 CP. No se ha practicado prueba de cargo alguna, ante la falta de declaración de testigos en el plenario que adveren su omisión, sobre que su conducta pueda equipararse al dictado de una resolución denegatoria presunta, identificable con una comisión por omisión que el precepto exige según nuestra doctrina jurisprudencial. Tampoco se aprecia el necesario elemento subjetivo que debe animar la tipicidad de este delito. Falta, a la vista de todas las circunstancias que se acaban de exponer, esa finalidad de anteponer la voluntad del sujeto activo sobre la legalidad por parte del funcionario Don Millán al tiempo de actuar, sin que pueda equipararse tal requisito con una simple forma pasiva y despreocupada en cuanto al control de la evolución del expediente. La irregularidad administrativa no puede conllevar necesariamente la arbitrariedad y calificación penal de los hechos que se propugna.

Por todo ello no procede sino dictar igualmente respecto a dicho acusado una sentencia absolutoria.

SEXTO. Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Erica, Maximo, Nicolas Y Millán de cuantos delitos venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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