Sentencia Penal Nº 72/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 61/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000061/2022

NIG: 3802343220190003393

Resolución:Sentencia 000072/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000050/2020-00

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERI FISCAL

Apelante: Higinio; Procurador: MARIA VIRGINIA FERNANDEZ NEGRIN

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 61/2022 de esta Sala, correspondiente al Sumario Ordinario nº 897/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Cristóbal de La Laguna, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 50/2020 se dictó sentencia de fecha 12 de abril de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Higinio, en quién no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penal y civilmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal en la persona de un menor de 16 años a las siguientes penas: a OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena (inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

Asimismo la de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de María Consuelo, de su domicilio, centro escolar o cualquier lugar frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por sí o persona interpuesta durante 10 años a cumplir en los términos descritos en el art. 57.1 párrafo segundo (ocho años coincidentes con la prisión y los dos restantes tras cumplir esa pena).

Igualmente procede imponerle, según lo regulado en el artículo 192 del texto punitivo, la medida de libertad vigilada por un tiempo de CINCO AÑOS, que se verificará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con prohibición durante ese período de establecer cualquier tipo de contacto con la menor y su padre (apartado f del artículo 106.1), de desarrollar actividades docentes o recreativas en que participen menores (apartado i) y la obligación de participar en programas de educación sexual (apartado j).

Asimismo deberá abonar las costas derivadas de este procedimiento.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 12 de abril de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'Probado y así se declara que: Higinio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,30 horas del día 20 de abril de 2019, estando en el domicilio de María Consuelo, quien por esa fecha contaba con 13 años de edad, al constar como nacida el NUM000 de 2019, sito en el NUM001, de la C/ DIRECCION001 del barrio DIRECCION000 de DIRECCION002, y al que había acudido bajo el pretexto de coger un sueter que días antes le había dejado, puesto que eran amigos, guiado por un ánimo, libidinoso, por encima de su ropa comenzó a tocarla por diversas partes de su cuerpo, incluido los pechos, diciéndole ella que la dejara, a lo que él hizo caso omiso, para acto seguido, llevándola a la cama del dormitorio de su padre, tirándola en ella, se le puso encima, lo que impedía que María Consuelo pudiese huir, y quitándole los pantalones y las bragas que llevaba puestos, la penetró vaginalmente con su pene sin usar preservativo.

A raíz de estos hechos, María Consuelo presento lesiones a nivel extragenital (área equimótica de antebrazo izquierdo) y también a nivel genital (laceración himeneal), las cuales precisaron para su curación una única asistencia facultativa, sin que conste los días en los que tardó en curar de ellas, presentando igualmente una sintomatología ansiosa y depresiva relevante.

El procesado ha sido diagnosticado de DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005 sin que su inteligencia o capacidad para conocer la realidad se encontraran anuladas o disminuidas y sin que su voluntad o habilidad para elegir entre distintas opciones se encontraran alteradas al tiempo de comisión de los hechos.

Luis María, renuncia a la responsabilidad civil que le corresponde a su hija menor.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado don Higinio, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 25 de mayo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 27 de mayo de 2022 se acordó señalar para el día 13 de julio de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificada posteriormente, pasando la misma al 27 de julio de 2022 a las 10:30 horas.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Higinio ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento Sumario Ordinario nº 50/2020 en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal en la persona de un menor de 16 años a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, y accesorias impropias.

El recurrente interpone el recurso, sin fundamentación ni sustantiva ni procesal alguna, limitándose a hacer una nueva narrativa de los hechos, de los que se desprende, según entiende esta Sala, que denuncia el error en la prueba practicada y la vulneración de la presunción de inocencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal procedió a impugnar el citado recurso.

SEGUNDO.- Reconoce el propio apelante, en primer lugar, que declaró ser cierto que acudió el sábado 20 de abril de 2019 a casa del padre de María Consuelo para recoger un suéter que él le había prestado a ésta. También reconoce que se dieron besos y caricias, pero niega que existieran tocamientos en los pechos ni cualquier tipo de acto sexual.

Señala que se han producido una serie de contradicciones que restan valor a la declaración de la menor, pues manifiesta el apelante que ha dicho que fue cogida por las manos y o por las muñecas; también que no coincide el lugar en el cual ocurrieron los hechos, o que la empujara o no, pues no siempre lo dice, así como el momento en que le pregunta si quería tener relaciones sexuales, por lo que afirma que la declaración de María Consuelo no fue persistente, ni firme, ni coherente y, en consecuencia, no puede considerarse prueba de cargo en el presente caso, ya que no concurren todos los requisitos necesarios para ello y, en concreto, el requisito de verosimilitud del testimonio.

Afirma, a continuación, que la prueba testifical del padre y de la tía de María Consuelo no permiten apuntalar la declaración de la menor en tanto que son testigos de referencia, no teniendo más conocimiento de los hechos que lo que la denunciante les pudo relatar. Así, y en cuanto a la declaración del padre, éste afirmó en el plenario que su hija no le dijo que hubiera penetración, pero que en el hospital le dijeron que sí la hubo. Y en lo que atañe a la declaración de la tía de la menor, doña Matilde, declaró que María Consuelo sí le dijo que hubo penetración.

En cuanto al resto de pruebas, del análisis de dichos informes no se desprende la conclusión alcanzada por la Sala de la Audiencia Provincial. En primer lugar porque las lesiones son mínimas, al consistir en una pequeña contusión en el antebrazo izquierdo y una laceración himeneal, sobre las cuales no ha quedado mínimamente acreditada su relación de causalidad con la supuesta penetración, habida cuenta que la laceración fue en el introito y no en el interior de la vagina, y que la contusión fue en el antebrazo y no en las muñecas, no habiéndose encontrado restos de ADN de Higinio.

TERCERO.- La argumentación desarrollada por el recurrente da a entender, puesto que no señala cuál o cuales sean los motivos en los que sustancia su recurso, que no solo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, sino que, a la vista de las objeciones que señala, denuncia también el error en la valoración de la prueba.

III.1.- Pues bien, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ahora bien, la revisión en apelación de la sentencia no puede suponer una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada.

En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la STS n.º 749/2018, de 20 de febrero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:524), siguiendo reiterada Jurisprudencia de la Sala Segunda, señala que 'El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre? 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre, así como SSTS 339/2007, de 30 de abril? 187/2012, de 20 de marzo? 688/2012, de 27 de septiembre? 788/2012, de 24 de octubre? 469/2013, de 5 de junio? 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo, entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

Lógicamente, como se ha expresado anteriormente y por las funciones propias que corresponden a cada órgano jurisdiccional, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez.

Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que esta Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial. Por ello, decíamos en nuestra sentencia 355/2015, de 28 de mayo, que "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones.

La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condicionada por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como dijimos en nuestra sentencia de 4 de febrero de 2015, "...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Y, en cuanto al alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:2200) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; por tanto, a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, de forma que el error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

III.2.- En aplicación de la jurisprudencia señalada, hemos de afirmar que el Tribunal sentenciador contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tal y como se recoge en el fundamento segundo de la resolución recurrida, que por su extraordinaria elocuencia permite traerlo a esta sentencia en cuanto que lo que parece que se está ventilando como motivo de apelación es la inexistencia de prueba suficiente para condenar al acusado. O más concretamente, se acusa de que solo existe una única prueba para amparar su condena, cual es la declaración de la menor.

Muy al contrario y aún cuando tal única prueba pudiera llevar a la condena del acusado, con el cumplimiento de los parámetros que la doctrina del Tribunal Supremo respecto de tal prueba precisa, en este caso, sin embargo, el Tribunal a quo ha dispuesto de más prueba, consistente en las testificales del padre de la menor y de la tía de la menor; la ratificación del informe pericial de las psicólogas forenses, de la médica forenses y de las doctoras del Hospital que atendieron a la menor, lo que lleva a la conclusión alcanzada por el mentado Tribunal de instancia, por cuanto que dicha prueba sigue las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y por lo tanto, no lleva a una conclusión irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

?Así, la sentencia recurrida expone a tal fin lo siguiente:

'?SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Higinio, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( Art. 27 y 28 C.P.), y si bien este, y como es legítimo en aras a preservar su derecho a la presunción de inocencia garantizado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, negó en el plenario los hechos que se le imputaban, aunque si admitió que ese día había ido a casa de María Consuelo a recoger un sueter que le había dejado a ella, e, incluso, que se llegaron a besar, sin embargo negó que la tocase y la llegara a penetrar vaginalmente.

Exposición la suya en esos términos que choca frontalmente con la de la víctima, quien reconociendo lo del beso e, incluso, que Higinio se lo había dado con su beneplácito, también adujo que este la había tocado por diversas partes de su cuerpo, incluidos los pechos, y penetrado vaginalmente a pesar de su oposición a tales actos.

Exposición la suya a la que esta Sala otorga plena credibilidad, no sólo por haber sido clara, firme y sin fisuras, más aún visto el estado de nerviosismo y ansiedad que la testigo presentaba cuando procedía a su narración en el plenario, hasta tal punto que tuvimos que interrumpirla temporalmente al no poder continuar con ella, sino también por concurrir en la misma los requisitos que la doctrina jurisprudencial ha señalado para que el testimonio de la víctima pueda ser tenido como prueba de cargo en aras a destruir la inicial presunción de inocencia de todo acusado en los supuestos, como aquí ocurre y por desgracia suele ser frecuente en las acciones delictivas de contenido sexual, aunque también en las de otra naturaleza, al buscar el agente normalmente la impunidad de su acción, donde la única fuente incriminatoria de la culpabilidad es la declaración de la perjudicada ( STS. de 17 de enero, 26 de abril del 2000, 21 de Noviembre de 2002 o la mas reciente de de 12 de febrero de 2019, nº 76/19, entre otras muchas), a saber:

a).-Ausencia de incredulidad subjetiva, o sea, descartar que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

b).- Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior sino también es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

c).- Persistencia en la incriminación, es decir, debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

En el supuesto enjuiciado, y como ya apuntamos, concurren cada uno de los referidos condicionamientos.

Ambos admitieron en la vista oral que se conocían y eran amigos, por lo que ninguna razón tenía Mónica para atribuirle unos hechos que no se correspondiesen con la realidad y más aún de la trascendencia y gravedad como los que le atribuye.

Y aunque es cierto que el letrado de la defensa trató de justificar su narración de lo acaecido en el miedo que María Consuelo tenía a su padre al enterarse este que Higinio había estado en su casa con ella, pues todo se descubrió, como así quedó adverado en la vista oral, a raíz de que su tía paterna, Matilde, llamase al progenitor de su sobrina y hermando suyo - Luis María-, al ver unas imágenes en DIRECCION006 donde María Consuelo y Higinio aparecían juntos en la casa, no lo es menos que eso no explica que queriendo perjudicarle, como decía el letrado, reconociese que lo del beso fue con su consentimiento cuando nada le impedía decir que también había sido en contra de su voluntad.

En segundo término, su descripción de lo sucedido viene adverado, por un lado, por el contenido de los diferentes partes médicos, incluido médico forense, que a nombre de la perjudicada obra en las actuaciones.

Efectivamente, el informe médico forense elaborado por la Dra. Bernarda, en el que se ratificó su autora en la vista oral, y que realizó el mismo día en el que la víctima acudió a la policía en compañía de su padre a presentar la denuncia, esto es, el 21 de abril de 2019, o sea, al día siguiente de ocurrir los hechos, le objetivó, en la exploración que de la zona extragenital de su cuerpo le hizo, un área de 1,5 cm de diámetro, con equimosis puntiforme, de coloración rojiza, en la cara anterior del antebrazo izquierdo, equimosis que era compatible, como manifestó la perito, con lo manifestado por la víctima que el acusado se le puso encima de rodillas sujetándola por el brazo, y, en la zona vaginal, una laceración reciente, a las 6 horas, que también era compatible con la penetración vaginal como ella había narrado.

Laceración que asimismo le fue apreciada en la exploración ginecológica que ese día se le hizo en el servicio de urgencias del DIRECCION007 por la ginecóloga de guardia, Sra. Catalina, tal como consta en la pagina 2 del informe de urgencias - laceración introito- (folio 19), y aunque no le apreció la equimosis en el brazo, como la Sra. Gema adujo en el juicio, eso no era de extrañar porque ella se limita a examinar las lesiones que pudiese tener en la zona vaginal y las del resto del cuerpo se examinan con mas detenimiento por el forense.

Por otro lado, tampoco nos puede pasar desapercibido el informe pericial que sobre la credibilidad del testimonio de la menor elaboraron las psicólogas forenses Sra. Gema y Sra. Lina y que obra a los folios 288 y ss de las actuaciones, en cuyo contenido también se ratificaron en el juicio, y en el que llegan a la conclusión, después de valorarla en persona y de realizarle las pruebas que a tales efectos creyeron pertinentes, que era 'probablemente creíble' o, como en él también reflejaron, en una escala de probabilidad de cinco grados, escala que va desde 'muy probablemente increíble' (grado 0) a 'muy probablemente creíble' (grado 4), le dieron un grado 3.

Psicólogas que asimismo detectaron en María Consuelo una sintomatología ansioso depresiva relevante, compatible, como dijeron en la vista oral, con el episodio traumático por ella narrado, aunque también había contribuido otros episodios que la menor había experimentado tiempo antes, como fue el fallecimiento de su madre.

Por último, no podemos dejar de hacer mención que si bien es cierto que en el informe elaborado por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en su Delegación en Canarias, el cual obra a los folios 58 y ss de las actuaciones, sobre las muestras vaginales que de la víctima se obtuvieron por la médico forense el día de su examen, no se encontró restos de semen ni células epitetales del perfil genético del acusado, ni tan siquiera masculino, eso tampoco es de extrañar porque no nos puede pasar desapercibido que, como la menor adujo en su exploración y volvió a repetir en el plenario, después de acaecer los hechos se bañó.

Y, en tercer lugar, la persistencia, firmeza y coherencia de su denuncia se puede constatar si observamos lo que declaró en su exploración en fase instructora, a las médicos cuando fue examinada, a las psicólogas forense cuando la citaron para realizar su informe y en el juicio oral a este Tribunal, donde sus dichos sobre lo acaecido, salvo en datos periféricos, en lo sustancial fueron coincidentes.

Así las cosas, consideramos las pruebas practicadas en la vista oral son suficientes en aras a tener por convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del enjuiciado y, en consecuencia, proceda dictar una sentencia condenatoria con relación a su persona'.

De lo expuesto por la Sala de instancia se aprecia que no ha existido vulneración alguna de la presunción de inocencia por cuanto que de la prueba practicada en el Plenario se demuestra la existencia del ilícito penal cometido por el acusado, sin que pueda ser admitido ninguno de los argumentos esgrimidos en su escrito de recurso.

CUARTO.- La parte apelante, sin señalar fudamentación legal alguna, sostiene que se ha producido una serie de contradicciones en las declaraciones, tanto de la menor, como entre el padre y la tía de ésta, que restan credibilidad a la declaración de la víctima, alegando además que dicha declaración es la única prueba de cargo contra su defendido.

IV.1.- Pues bien, respecto a las supuestas contradicciones y el valor real de las mismas, la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que 'Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

La STS a 165/2021 de 24 de febrero mantiene el mismo criterio y recoge lo siguiente: '(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente.'

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia y así también sostiene esta Magistrada, pues la misma no adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: 'Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos'. (La 'negrita' consta así en el texto original).

IV.2.- De forma concreta, y por lo que respecta a la declaración de la menor, la parte recurrente expone que existen contradicciones que restan valor a la declaración de la menor, pues manifiesta el apelante que ha dicho que fue cogida por las manos y o por las muñecas; también que no coincide el lugar en el cual ocurrieron los hechos, o que la empujara o no, pues no siempre lo dice (pero tampoco se lo preguntan, dado que los testigos contestan a las preguntas que se les formulan), así como el momento en que le pregunta si quería tener relaciones sexuales, (a la que la testigo en todo momento dijo que no), por lo que afirma que la declaración de María Consuelo no fue persistente, ni firme, ni coherente, por lo que no puede considerarse prueba de cargo en el presente caso, ya que no concurren todos los requisitos necesarios para ello y, en concreto, el requisito de verosimilitud del testimonio.

A) En cuanto a si la menor fue agarrada por las manos o por las muñecas o por el antebrazo, entiende esta Sala que se trata de un dato que no es sustancial ni determinante a la hora de estudiar la veracidad de la declaración de la menor y sí, en cambio, es sustancia y determinante la declaración de la doctora forense, doña Alicia (hora de la grabación 10:28 a 10:33) la cual afirmó que realizó una exploración integral de la menor y que ésta presentaba lesiones genitales y en los antebrazos, que no sabe por que motivo no lo recoge el informe de la médico del hospital; que las lesiones en el antebrazo son compatibles con una contusión o con que haya sido agarrada; que las lesiones ginecológicas son compatibles con el uso de la violencia en la penetración; a nivel psicológico (hora 10:30) lo que hay es una laceración, que es un pequeño desgarro que indica que en un intervalo reciente de tiempo, se ha producido una penetración con un objeto o con el pene; que recientemente significa en un espacio de 2 o 3 días, que mas tiempo no, porque habría cicatrizado y que son recientes porque no se ha producido una cicatriz; que la laceración ha producido que la elasticidad del himen se haya visto forzada hasta producir ese desgarro. En cuanto al significado del himen complaciente, explicó, a preguntas de la Defensa, que esto significa que se trata de un himen suficientemente elástico, es decir que es un himen que permite una penetración sin necesidad de romperse; que el himen no se había roto; que lo que se produjo fue una laceración; que el tipo de himen que la menor tiene era de las características de las que hubieran permitido una penetración sin llegar a romperse del todo.

Y en cuanto a la laceración y al daño en las muñecas que recoge el informe de las doctoras del Hospital doña Gema y doña Catalina, tal supuesta contradicción se ha visto aclarado en el Juicio oral cuando declararon que: fueron las que se encontraban en urgencias del citado centro hospitalario y que exploraron a la menor en compañía de la forense debido a que ellas no están capacitadas para valorar el daño corporal (hora 10:43 a 10:50). Que es cierto que ellas dijeron que no apreciaron lesiones y que en cambio la médico forenses dijo que habían lesiones a nivel intra y extragenital. A ello respondieron que sí que vio una pequeña laceración en un labio (Dra. Catalina ). Que en cuanto a las lesiones de las muñecas, que no las vio aún cuando la médico forense dice que sí, en el antebrazo izquierdo, pero que ella no recuerda haberlas visto cuando la exploró, añadiendo que la médico forense fue mas allá de lo que ella había hecho en la exploración de la menor. Que no puede confirmar cuanto fue mas allá de las muñecas. Que la menor estaba muy nerviosa y que se la veía claramente afectada. Aclaró igualmente que no puede ni descartar ni afirmar una pequeña laceración en la entrada porque además la paciente tenía la menstruación.

B) En cuanto al lugar en el cual ocurrieron los hechos, hemos de partir de una premisa básica, perfectamente recogida y reconocida por la jurisprudencia antes señalada, cual es que la menor ha tenido que efectuar innumerables declaraciones acerca del tema, (concretamente: ante la policía, en exploración en el hospital, con tres doctoras, en exploración judicial, ante S.Sª, ante las psicólogas forenses y en el plenario), en diferentes organismos y ante diferentes personas y con preguntas diferentes, por lo que pretender contextualizar todas ellas en una sola, no solo sería imposible, sino incluso, según las teorías psicológicas al respecto, poco fiable, pues significaría que la víctima tendría un guión aprendido, respondiendo exactamente igual a cualquier pregunta que le efectuaran. Con ello queremos resaltar que no existe contradicción cuando la menor ha explicado cómo se produjeron los hechos: Así, ésta relató en el plenario (hora 10:19 a 10:24 y luego tras un receso debido a la hiperventilación de la testigo, se continuó entre las 10:51 y las 11:05) que Higinio y ella en el momento de los hechos eran amigos, (lo cual descarta cualquier posible animadversión, ni siquiera alegada por la Defensa); que Higinio sabía que ella tenía 13 años porque ella se lo había dicho y porque lo conocía, él jugaba con su primo, y también sabía en que curso estaba. Que ella estaba en su casa y él vino a por su sueter y que estuvieron hablando, que no recuerda con exactitud como pasó todo, que él la empezó a tocar y que estaban solos en casa y que no recuerda donde estaban; que cuando le bajó el pantalón y las bragas estaban en el dormitorio; que con una mano le bajó el pantalón y con la otra le agarraba las manos; que ella estaba tumbada en la cama y que él estaba encima, como de rodillas; que cuando consiguió soltarse, lo empujó, entonces él cogió su ropa y se fue; que ella se quedó en la cama temblando y que cuando se recuperó, se metió en la ducha.

Efectivamente y como reconoce el propio recurrente, en todo momento María Consuelo señala donde ocurrieron los hechos, en el dormitorio, en la cama de su padre (folio 3 párrafos 2º y 3º de su escrito), en la denuncia del día 21 de abril, en la declaración del día 22 de abril, en la exploración del 17 de mayo, todas de 2019.

C) En cuanto a la pregunta si quería tener relaciones sexuales, la menor fue clara y contundente en su declaración pues declaró que el intentó bajarle el pantalón y ella se resistió en todo momento, que finalmente perdió las fuerzas intentándo que la dejara en paz, pero no podía, que ella le dijo que no quería, que ese día tenía la regla, que le dijo que no quería tener relaciones sexuales; que cuando la estaba penetrando ella intentó que la dejara en paz, empujándolo, pero no lo consiguió.

También tal afirmación es reconocida por el propio apelante cuando al folio 3 de su escrito de recurso (párrafo 4º) mantiene que también ante las psicólogas forenses les manifestó que le dijo a Higinio que no quería mantener relaciones sexuales, y que a una nueva pregunta de éste insistiéndole acerca de si estaba segura de ello, manifestó María Consuelo que sí, que estaba segura.

D) Por lo que atañe a si el padre conocía o no la existencia de los hechos, éste manifestó (hora de la declaración: 10:01 a 10:10) que no lo sabía, que su hija no le contó todo, que lo de la penetración se enteró en el hospital. Y, en cuanto a si hubo penetración, es la tía la que manifiesta que sí conocía el hecho. Sin embargo, no fue preguntada por ninguna de las partes, en qué momento supo de tal hecho, si el mismo día en que lo contó a sus padre y a ella, o en momentos posteriores al mismo.

Ninguna contradicción de peso se atisba en tal hechos, pues la declaración de la menor ha sido consistente y firme en todo momento, sin rasgos de manipulación, o como expresaron las psicólogas forenses, doña Gema y doña Lina (hora 10:34 a 10:42), sin que apreciaran la existencia de ninguna motivación externa que llevara a María Consuelo a realizar un declaración falsa. Añadieron que el relato central coincide y que las posibles contradicciones es lo que hace el relato mas creíble; que el relato central del abuso sí que es igual, que no existen contradicciones ni diferencias.

Y así lo entiende también nuestro Alto Tribunal en la sentencias 695/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10518/2020: ' La menor ha concretado cuanto ha podido los detalles de fechas, lugares y conductas concretas pero, como con razón indica la Sala sentenciadora, no es extraño que existan imprecisiones, lagunas, olvidos e incluso contradicciones o divergencia de matices o confusiones en algún punto concreto'.

Por lo que este caso se ha contado con prueba suficiente consistente en la declaración de María Consuelo y con otros elementos periféricos que afianzan su declaración, como la declaración del padre, don Luis María, de la hermana de éste y tía de la menor, doña Matilde, los informes médicos psicológicos forenses, pues 'el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios' ( ATS 394/2020 de 4 de junio (Rec. 4177/2019).

En consecuencia, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se efectúa imposición respecto de las costas en la presente instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Higinio, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 50/2020, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.