Sentencia Penal Nº 720/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 74/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Procedimiento Abreviado nº 74/16 I
Juzgado de Instrucción nº 32 Barcelona
Diligencias Previas nº 4065/12
SENTENCIA Nº
Magistrados:
D. Jose María Torras Coll
Dña. Maria Carmen Martínez Luna
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a dieciocho de septiembre de 2017.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 74/2016, dimanante de las Diligencias Previas 4065/12 del
Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona por un presunto delito de apropiación indebida y estafa, contra
Dña. Graciela , mayor de edad y carente de antecedentes penales, representada por el Procurador de los
Tribunales D. JUAN MANUEL BACH FERRE y defendida por la abogada Dña. ISABEL PLANA SOTO. Ejercita
la acusación pública el Ministerio Fiscal. Ha comparecido como acusación particular D. Vicente representado
por el Procurador de los Tribunales D. JORDI FONTQUERNI BAS, asistido por el letrado D. ALEX SINI
VARCHETTA, esta comparecido como responsable civil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. como
sucesor procesal de CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO
LOPEZ CHOCARRO y asistido por el letrado D. OSCAR CAROD I SEGARRA.
Ha sido magistrada ponente Maria Carmen Martínez Luna, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 28 de julio de 2016 tuvieron entrada en este Tribunal las Diligencias Previas 4065/12 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, por auto de fecha 18 de enero de 2017 se procedió a la admisión de prueba, señalándose el juicio por diligencia de 18 de enero para el día 8 de junio de 2017 a las 10 horas.

El día señalado se inició el acto del juicio, compareció la acusada, asistida de Letrado y el Ministerio Fiscal, también lo hizo la acusación particular y el responsable civil, se planteó como cuestión previa por la defensa la existencia de nulidad por concurrencia de excusa absolutoria interesando que se estimase la concurrencia de la misma siendo por ende innecesaria la celebración del juicio, y cuestión referida a la admisión de prueba documental, se resolvieron las cuestiones planteadas tal y como consta en la grabación del acto del juicio, en primer lugar desestimándose la petición de nulidad planteada por la defensa acordándose que la resolución de la existencia o no de la excusa absolutoria que peticiona se resolvería en sentencia.

Y en segundo lugar en relación a la aportación de documentos admitiéndose la prueba propuesta, admitiéndose los documentos aportados con el escrito de calificación de la defensa.

Se practicó la prueba propuesta y tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal retiró la acusación, la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, la letrada de la defensa modificó sus conclusiones provisionales, la responsable civil elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Le fue concedida la palabra a la acusada, quedando el juicio visto para sentencia Segundo.- En la tramitación de este juicio no se ha respetado el plazo para dictar sentencia, por la preferencia de causas urgentes.

HECHOS PROBADOS La acusada Graciela , mayor de edad, con DNI nº NUM000 carente de antecedentes penales, desde verano de 2005 a verano de 2011 trabajó para CATALUÑA CAIXA, después denominada CATALUNYA BANC, como gestora comercial, le fue comunicado el despido disciplinario por dicha entidad mediante carta de fecha 22 de agosto de 2011, con fecha de efectos, el de la carta de despido.

Manteniendo Graciela una relación sentimental con Vicente , la relación sentimental se inició aproximadamente en el año 2000 hasta diciembre de 2011. Convivieron juntos los últimos cuatro años.

En fecha 11 de diciembre de 2009 Graciela y Vicente otorgaron ante el Notario JORGE COLMEIRO DE LAS CUEVAS, escritura en la que manifestaron 'Que por convivir juntos de manera estable y permanente, desde hace aproximadamente unos DOS AÑOS, desean acreditarlo fehacientemente en escritura pública y expresan su voluntad de acogerse a los efectos previstos en la Ley 10/1998 de 15 de julio de la Generalitat de Catalunya sobre uniones estables de pareja, manifestando no estar incursos en ninguna causa legal que lo impidan'.

Vicente era titular en la entidad CATALUÑA CAIXA de la cuenta corriente NUM001 , una tarjeta de crédito NUM002 y una cuenta de ahorro 'Libreta Multiterminio' con número NUM003 y una tarjeta de crédito número NUM004 .

Graciela constaba como autorizada en las cuentas y dispuso de fondos de la cuenta corriente, de la cuenta de ahorro y efectuó disposiciones de las tarjetas de crédito asociadas a la cuenta corriente de la que era titular Vicente .

No ha resultado probado que Graciela hiciera suyas, en beneficio propio y con fines particulares, cantidades que le eran entregadas por Vicente , ni de las que dispuso de las cuentas de Vicente en que constaba como autorizada, ni tampoco que se quedase con cantidades de las que dispuso de las tarjetas de crédito de Vicente .

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal retiró la acusación, elevando las conclusiones provisionales a definitivas la Acusación Particular que estima que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.2º del código penal en su modalidad de la letra C) o alternativamente del 249 del Código Penal, por la extracción de fondos de su única tarjeta contratada NUM002 , con destinos desconocidos.

Por la apertura de un nuevo contrato de tarjeta de crédito cuya existencia dice el Sr. Vicente desconocía, con número NUM004 y la extracción de casi la totalidad de los fondos permitidos por la empresa, que se dice constituyen un delito de estafa en su subtipo agravado del artículo 250 1 6º o alternativamente del artículo 249 del código penal .

Estima la acusación que los hechos son constitutivo de un delito de apropiación indebida por apropiarse la Sra. Graciela de cantidades que el Sr. Vicente le entregaba en metálico o que le encargaba transferir a su cuenta de ahorros 'Multiterminio' NUM003 o le entregaba en metálico, que estima son subsumibles en un delito de apropiación indebida del artículo 252 en su modalidad agravada del artículo 250 1º 6, dado el aprovechamiento de la relación de la Sra. Graciela con el Sr. Vicente y de su cualidad de gestora de banca privada en la entidad Catalunya Banc.

Por último estima que el hecho de la elevación del límite de crédito de la única tarjeta que se dice contratada por el Sr. Vicente con número NUM002 mediante la falsificación de la solicitud de elevación de límite máximo de crédito disponible, así como la elaboración de posiciones globales con asientos manifiestamente falsos y la manipulación del documento oficial de la Libreta de ahorros 'Multitermino' y con número NUM003 es subsumible en el tipo delictivo de la falsedad documental del artículo 392 1º o en su caso la aplicación del artículo 395 del código penal .

Como tiene dicho esta Sala, es doctrina ya asentada, por consolidada, del TS que exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011), Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, 'el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo.

Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.' En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), 'lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En la misma línea hermenéutica la S.T.S. de 31 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3356/2011), Recurso: 2506/2010 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, señala a ese respecto que: 'Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa'.

No apreciamos, desde luego, que la conducta de la acusada reúna ninguno de los elementos configuradores de la estafa, no resultando acreditado el pretendido error bastante en el sujeto pasivo, ni tampoco acreditada maniobra engañosa alguna tendente a conseguir el acto de disposición ajeno, sin intención alguna de realizar la correspondiente contraprestación.

Y ello por cuanto, si bien la Acusación se refiere a que las disposiciones que realizaba la acusada, extracción de fondos de la tarjeta de crédito contratada por el Sr. Vicente se efectuaban por la Sra. Graciela sin conocimiento del Sr. Vicente , sin que el mismo las hubiese autorizado y en beneficio de la Sra. Graciela , dichas circunstancias no quedan acreditadas pese a las manifestaciones del Sr. Vicente , los hechos son negados por la acusada, siendo de resaltar en relación a las operaciones de extracción de fondos de la tarjeta, que siendo que pese a que la acusada era empleada de la entidad en la que el Sr. Vicente tenía la cuenta corriente, de ahorro y de crédito de la que se dice, era conocedor, lo cierto, es que el desconocimiento de los hechos que se dice por la acusación no se compadece con la información bancaria que obra en autos, en la que si bien en algunos extractos consta 'no enviar correspondencia' en otras sí que consta el domicilio del Sr.

Vicente , lo que permite inferir que se remitían a su domicilio, así son de ver los extractos mensuales de la tarjeta obrante al folio 75 a 100, en los que consta el domicilio para la remisión de los mismos al denunciante, es por ello que no cabe estimar atendible el desconocimiento de las disposiciones de la tarjeta que se dice, lo mismo cabe decir de la apertura de tarjeta cuya existencia se dice por la acusación que se desconocía, la NUM004 pues los documentos obrantes en autos permite suponer que los extractos bancarios se remitían al domicilio del Sr. Vicente , así es de ver al folio 77 a 88, siendo de resaltar que de las manifestaciones del Sr. Vicente , de la acusada, de los testigos, Director de la Entidad y Auditor de la Entidad y documental obrante en autos, no permite alcanzar otra conclusión, así de la íntegra prueba practicada no queda acreditado que la Sra. Graciela hiciese un uso para beneficio propio de las sumas de las que dispuso. Y ello por cuanto, no es atendible, pese a las manifestaciones del Sr. Vicente que alega un total desconocimiento de su operativa bancaria hasta finales del año 2011, dicha manifestación no se compadece con la situación que el Sr. Vicente alega, de permitir a una persona con la que dice que no mantiene relación sentimental que se erija en absoluta controladora e informante de los movimientos y situación bancaria del Sr. Vicente , y que éste nunca consultase ni se informase de forma directa del estado de cuentas y movimientos bancarios y estado de tarjeta de crédito, a lo anterior hay que añadir el hecho de que se alegan unos ingresos, por el Sr. Vicente derivados del trabajo o de aportaciones familiares con los que el mismo sostiene mantenía una situación de bonanza económica que le permitía un ahorro y a su vez llevar a cabo viajes en diversos momentos, estudios, y demás, circunstancias que introducen un elemento de incertidumbre y que permiten que este Tribunal no pueda alcanzar la convicción de que las disposiciones que constan no fuesen destinadas a sufragar los gastos del propio Sr. Vicente . Es por ello que procede la absolución de la acusada de los delitos de estafa que se le imputan.

Segundo.- Y por lo que hace al delito de apropiación indebida es de significar que la STS de 28 de abril de 2014 , con remisión a la sentencia 1274/2000, de 10 de julio explica que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida , en lo que concierne a su modalidad clásica, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto reciba uno de los objetos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio; d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En suma, la apropiación significa incorporar al patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en el ilícito de enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Abundando, el tipo subjetivo ha sido considerado como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable ( dolo eventual).

Así es de resaltar que este Tribunal no puede con el bagaje probatorio del que ha dispuesto poder afirmar de manera inequívoca y con absoluta convicción de certeza que la acusada se haya quedado con dinero del Sr.

Vicente sin conocimiento de este y en perjuicio del mismo, y ello por cuanto no queda acreditadas ni fechas, ni cuantías que presuntamente le había entregado el Sr. Vicente a la Sra. Graciela y la concreta finalidad, tampoco no consta acreditada la procedencia del dinero, máxime cuando tampoco no consta mínimamente acreditado que el mismo pudiese disponer de fondos con holgura, en atención a los periodos que dijo haber trabajado y los emolumentos que percibía, y tampoco consta cual ha sido el destino de ese dinero. En este punto son de interés las manifestaciones de los testigos, Director de la Entidad y Auditor de ésta.

Los hechos enjuiciados no son legal ni penalmente constitutivos de delito de estafa ni de apropiación indebida por el que se formula la acusación y como consecuencia de lo anterior, procede la absolución de la acusada.

Tercero.- En relación al delito de falsedad, en relación al primero de los hechos por el que se formula acusación que se contrae a la elevación del límite máximo de la tarjeta con número NUM002 , mediante la que se dice falsificación de la solicitud del límite máximo, el propio Sr. Vicente mantiene que nunca apareció dicha solicitud, en todo caso al no existir el soporte documental en el que constatar la existencia de alteraciones en el documento no queda acreditada la comisión del ilícito ante la inexistencia del soporte documental, siendo además que la no intervención y consentimiento, en la realización del documento y elevación del límite por parte del Sr. Vicente es negada por la acusada.

Se le acusa a la Sra. Graciela de elaborar documento que contenía posiciones globales con asientos manifiestamente falsos, folio 147, lo cierto es que el documento esta datado en fecha 26 de septiembre de 2011, cuando la Sra. Graciela ya no trabajaba en la entidad, así es de ver el documento obrante al folio 291 a 294, y el propio Sr. Vicente reconoció que le constaba que en esa fecha la Sra. Graciela estaba en excedencia, es decir que no acudía a su trabajo, lo que hace difícilmente atendible y este Tribunal alberga serias dudas de la procedencia y origen del documento y si el mismo fue entregado o no por la Sra. Graciela al Sr. Vicente cuando éste reconoció ser sabedor que en esas fechas la Sra. Graciela no trabajaba en la entidad.

En relación a la manipulación del documento oficial de la Libreta de ahorros 'Multiterminio', obrante a los folios 149 y 150 de las actuaciones, en este punto son de resaltar las manifestaciones del testigo, Auditor de la entidad al serle exhibida la libreta obrante a los folios 149 y 150, sin poder dotar de fiabilidad al documento.

La acusada asimismo refirió que no podía asegurar que la documentación que le fue exhibida obrante en los folios dichos se correspondiente con operaciones de la misma libreta.

Así en relación a la segunda de las actuaciones que se dice constitutiva del delito de falsedad documental, tampoco cabe estimarla, no consta que la acusada le facilitase al Sr. Vicente los documentos que se dicen manipulados, obrantes a los folios 147 a 150 de las actuaciones, siendo en este punto de interés traer a colación la Sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 1498/2003, de 10 de noviembre, Recurso 384/2002 . Ponente: D. Diego Ramos Gancedo. dice que no existirá falsedad en documento mercantil cuando los documentos utilizados para estafar son soportes auténticos, '... los documentos confeccionados por el acusado se realizaron 'sobre unos soportes auténticos de la entidad', lo que excluye la posibilidad de la modalidad típica consistente en la simulación del soporte material del documento, porque, en el ámbito del subtipo aplicado, debe subrayarse que lo que se simuló por el acusado no fueron los documentos bancarios, sino la operación que éstos reflejaban mediante la omisión por aquél de dejar constancia contable de dichas operaciones en la contabilidad de Caja Madrid, puesto que, siendo auténticos y verdaderos el resguardo de depósito como la Libreta de Ahorro a Plazo, el contenido de estos documentos respondía a la realidad del acuerdo de inversión con los clientes luego perjudicados, y las cantidades en ellos anotadas se corresponden con las cantidades detraídas de la Libreta de Ahorro ordinaria de los clientes defraudados, de manera que, en último extremo, únicamente podría decirse que al no haberse trasladado a la contabilidad del Banco los ingresos que los documentos indicaban, no se habría procedido a la 'efectividad' o 'ejecutividad' de tales ingresos previamente dispuestos por los clientes, razón por la cual podríamos estar ante un supuesto de faltar a la verdad en ese concreto extremo, incardinable en el apartado cuarto del art. 390 y, por consiguiente, atípico de no ser cometido por funcionario público, según el art. 392 C.P . Tiene reiteradamente declarado esta Sala que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ...'.

En atención a lo anterior, y a la vista de la íntegra prueba practicada procede la absolución de la acusada por el delito de falsedad.

Cuarto.- Pese a la absolución de los ilícitos que han sido objeto de acusación, en orden a resolver sobre la excusa absolutoria alegada, cabe decir, como ya tiene dicho esta Sala, el artículo 268.1 del Código Penal establecía, en su redacción al momento de los hechos, que 'Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'.

Debe señalarse que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo considera que la relación estable de pareja es asimilable a la matrimonial a los efectos de la aplicación de dicha excusa absolutoria .

Así, en el auto de 8 de julio de 2010 de dicho Tribunal se expresa lo siguiente: 'Por su parte respecto al artículo 268 del Código Penal , la doctrina de esta Sala ha establecido que el fundamento de la excusa absolutoria inserta en él hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado - STS 91/2005 de 11 de Abril -.

Así la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal. Ahora bien, esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, en que se acordó lo siguiente: 'a los efectos del artículo 268 del Código Penal , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.' Y en la sentencia de 22 de marzo de 2010 se expresa: 'La redacción originaria y actual del precepto (se refiere al art. 268 del Código Penal ) no integró a personas unidas por análogos vínculos de afectividad, que puedan ser homologados a diversos efectos al matrimonio. La omisión es llamativa ya que el Código Penal, al regular la circunstancia mixta de parentesco equipara los cónyuges a las personas que estén o hayan estado ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad ( artículo 23 del Código Penal ). Asimismo concede relevancia jurídica a los vínculos de afectividad de hecho cuando se presentan en el curso de delitos de cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios y de los abusos en el ejercicio de su función, así como en el ahora delito autónomo de encubrimiento en el que siempre han jugado un papel de exención de la responsabilidad los vínculos conyugales a los que el Código actual (artículo 454) incorpora la persona ligada por otro vínculo estable o análoga relación de afectividad.

A la vista de la desconexión y posible incongruencia de la posición del legislador en relación con los vínculos afectivos o las llamadas uniones de hecho era necesario realizar una interpretación analógica en beneficio del culpable, por lo que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 1 de Marzo de 2005, decidió que, a los efectos de activar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , en los delitos contra el patrimonio, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial, lo que llena con una interpretación sistemática y lógica el vacío observado, extendiendo sus efectos a estos últimos casos. Aplica dicha excusa y absuelve al acusado del delito de daños.' Así las cosas, de la prueba practicada resulta que la relación sentimental establecida entre el Sr. Vicente y la Sra. Graciela gozó de estabilidad, si bien es cierto éste en sus manifestaciones vertidas en el acto del juicio, pretende dotar a dicha de relación de un carácter volátil, lo cierto, es que en el escrito de querella y de calificación se refiere a la relación sentimental y se refiere a la acusada como expareja, si bien dichas aseveraciones del escrito de querella y conclusiones provisionales fueron tamizadas en las manifestaciones vertidas por el Sr. Vicente en el acto del juicio, negando la existencia de convivencia, justificando la existencia del acta notarial por conveniencia económica de la acusada, reconoció que algunos fines de semana los pasaban juntos y la acusada dormía en su domicilio, por contra la acusada dio razón de la relación sentimental que sostiene mantuvo con el Sr. Vicente , de que hubo un periodo de convivencia de los últimos cuatro años y de que se truncó la relación en el mes de diciembre de 2011, todo ello aunado al hecho de que ambos otorgaron acta notarial el 11 de diciembre de 2009, permite colegir la existencia de un proyecto de vida en común, aun siendo con convivencia entre ambos los fines de semana, que permitiría la absolución por aplicación de la excusa absolutoria. Y ello por cuanto la vinculación sentimental se compadece con la confianza que el Sr.

Vicente depositó en la Sra. Graciela al ponerla como persona autorizada en sus cuentas y con el margen de operatividad bancaria que le concedió.

La aplicación de la excusa absolutoria a los delitos patrimoniales, conllevaría la obligación de resolver sobre la responsabilidad civil, en este caso no es procedente, en atención al hecho de que no se estima la existencia de los ilícitos por los razonamientos contenidos en los anteriores fundamentos.

Quinto.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que en este caso sea procedente la condena en costas a ninguna de las partes al no existir razón que lo justifique.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada, Dña. Graciela libremente, y, con toda clase de pronunciamientos favorables del delito de estafa, apropiación indebida y estafa por los que venía siendo acusada por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme que esa esta sentencia, álcense y déjense sin efecto cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubiesen adoptado en esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.