Sentencia Penal Nº 721/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 869/2017 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 L

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2015/0020048

Procedimiento Abreviado 869/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 2279/2015

S E N T E N C I A nº 721/2019

Ilmos/as Sres/as de la Sección Decimoquinta

MAGISTRADO: D CARLOS FRAILE COLOMA

MAGISTRADA: D ANA REVUELTA IGLESIAS

MAGISTRADA: Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 25 de noviembre de 2019

VISTA en juicio oral y público, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida al núm. 2279/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, por un delito contra la salud pública contra Romulo, Pura, Saturnino, Reyes, Severiano, Teodosio y Tomás, con asistencia de la Fiscal doña Rosa Calvo.

Ha actuado como ponente la Magistrada Dña. Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado formularon el escrito conjunto de calificación al amparo del art 784.3 de la LECRIM entendiendo que los hechos son constitutivos de:

A) Respecto de Romulo, Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en concurso real con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter. 1. b) del CP.

B) Respecto de Teodosio de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP.

SEGUNDO.-En el acto del juicio oral, los acusados se ratificaron en la asunción de la acusación formulada conjuntamente, reconociendo los hechos y asumiendo las penas solicitadas.

TERCERO.-Solicitada por las defensas de los acusados la posible suspensión de la pena, el Ministerio Fiscal no se opuso a los acusados sometidos a tratamiento de deshabituación.

Los acusados Romulo, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1959, sin antecedentes penales; su mujer Pura con DNI NUM002, nacida el día NUM003 de 1968, sin antecedentes penales, las hijas de ésta Saturnino, con DNI NUM004, nacida el día NUM005 de 1988, sin antecedentes penales y Reyes, con DNI NUM006, nacida el día NUM007 de 1987, sin antecedentes penales, Severiano, con NIE NUM008, con NIE NUM008, nacido el día NUM009 de 1980 en Colombia, en situación regular en España conforme al certificado de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de 31 de marzo de 2017, sin antecedentes penales y Tomás, con DNI NUM010, nacido el día NUM011 de 1979, sin antecedentes penales, al menos, entre los meses de noviembre de 2015 a mayo de 2016, realizaron con permanencia y concierto para ello, actividades de venta de sustancias estupefacientes a terceros, especialmente cocaína, obteniendo así un beneficio patrimonial ilícito, efectuándose la gran parte de las transacciones en el domicilio común de los cinco primeros acusados sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM012 del municipio de DIRECCION000 así como en las proximidades del local de nombre XCLUSHIRT regentado por el acusado Tomás sito en la C/ DIRECCION002 NUM013, local NUM014 de la localidad de DIRECCION000.

El acusado Romulo suministraba sustancia estupefaciente al también acusado Teodosio, con DNI NUM015, nacido el día NUM016 de 1986, con antecedentes penales no relevantes en la presente causa a efectos de reincidencia, el cual a su vez distribuía a terceros la sustancia adquirida, obteniendo con ello una ganancia económica ilícita. En concreto el día 18 de febrero de 2016 sobre las 12 horas de la mañana, el acusado Teodosio acudió al domicilio de Romulo a bordo del vehículo de la marca SEAT, modelo CÓRDOBA de color gris con matrícula G-....-NZ a adquirir a éste cocaína, siendo interceptado a la salida del domicilio sito en la C/ DIRECCION001 n° NUM012 por Agentes de la Guardia Civil de DIRECCION000 con TIP NUM017 y NUM018, los cuales intervinieron al acusado una bolsita de color verde conteniendo en su interior una sustancia en roca de color blanquecina, el peso de unos 15,4 gramos y la cantidad de 1855 Euros en billetes fraccionados (uno de 100€, treinta y uno de 50€, tres de 20€, catorce de 10€ y 1 de 5€). Tras la oportuna prueba pericial de la Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses la sustancias intervenida el día 18 de febrero de 2016 resultó ser 14,970 gr de cocaína con una pureza del 89,4% y 2,306 gr de fenacetina, que habría adquirido un precio en el mercado de 1977,97 euros.

El día 1 de febrero de 2016, en torno a las 18:50 horas, el acusado Romulo vendió en el interior de su domicilio cocaína al Sr. Jose Enrique ( NUM019), el cual fue interceptado por Agentes de la Policía Local, siéndole incautado la sustancia estupefaciente, la cual, tras la oportuna prueba pericial de la Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses resultó ser 0,324 gr de cocaína con una pureza del 39,8 % con cafeína, Fenacetina, levamisol, lidocaína y procaína, que habría adquirido en el mercado un valor de 19,02 euros.

En fecha 9 de mayo de 2016 se practicaron una serie de entradas y registros previamente autorizadas por la oportuna resolución judicial (Auto de 8 mayo de 2016 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción N° 2 de DIRECCION000) en los domicilios de los acusados con el siguiente resultado:

En la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM012 del municipio de DIRECCION000 domicilio habitual de os acusados Romulo , Pura, Saturnino, Saturnino, Severiano, presentes los mismos XXX, por los Agentes de la Guardia Civil de DIRECCION000 con TIP NUM020 y NUM021, en la que se halló:

* En el dormitorio de Severiano y Fidel (hijo menor de Romulo y Pura), en una maleta se encuentran 1 billete de 50 €, 5 billetes de 20€, 4 billetes de 10€ y un billete de 5.

* En el dormitorio de Saturnino, en una cartera hay 15 billetes de 50 €, 1 billete de 10 € y 1 billete de 5€ euros y una bolsita verde atada con un alambre verde que contiene polvo blanco.

* En el dormitorio de Romulo y Pura, un teléfono marca Huawei con funda azul con número de abonado NUM022.-Teléfono marca Samsung Galaxy

número de abonado NUM023, una libreta de bankia a nombre de Pura

Noemi, un teléfono marca Samsung de color gris con funda marrón con número de abonado NUM024, una libreta naranja de

espigas con flor amarrilla con anotaciones manuscritas, en una mesilla dentro

de un cajón 19 billetes de 20.000 pesos colombianos, 7 de 50.000, 5 de 20.000 , 3 de 2000 y 1 de 1000, en la cómoda en una bolsa de color marrón conteniendo

33 billetes de 50 €, 61 billetes de 20 € y 13 billetes de 10, una carta relativa a la

compra de una panadería, en el bolsillo de una cazadora de Romulo 13 billetes de 500 €, 8 billetes de 200 € y 52 billetes de 100, en un chaquetón de un

armario hay 3 billetes de 20 €,1 de 10 € y uno de 5 euros, dos llaves de coches de la marca mercedes y opel astra y en una balda de una habitación 151 billetes de 50 €, 21 billetes de 20 € y 1 billete de 10.

* En el dormitorio de Reyes se recogieron en la mesilla unas llaves de un vehículo Volkswagen.

* En el garaje del domicilio, una balanza plateada sin marca con inscripción made in china que contiene restos de sustancia blanca y dentro de una caja verde marca adidas un bote con sustancia blanca en diferentes paquetes.

* En la cocina del domicilio encima de la nevera y dentro de una bolsa negra con asas se encuentra una sustancia blanca en roca dentro de una bolsa.

* En el hall una llave de otro coche marca Astra.

* En el salón una pistola negra con la inscripción DIRECCION003 en la empuñadura y numeración NUM025, que se encontraba encima de la mesa

* Tras la oportuna prueba pericial de la Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses las sustancias intervenidas resultaron ser: 8,705 gr de cafeína, 26,900 gr de cafeína, 224,570 gr de fenatecina, 37,733 de cafeína y procaina, 20,694 gr de fenacetina, 43,474 gr de lidocaina, 101,190 gr de fenacetina, 219,210 gr de procaina, 14,200 gr de acido bórico, 26,190 gr de cafeína, 60,390 gr de lidocaina y procaina, 397,800 gr de cocaina con una pureza del 87,2%, 3,299 gr de cocaina con una pureza del 84,3%, 4,191 gr de cocaina con una pureza del 74,9 %, 22,597

* gr de cocaina con una puerza del 85,4%, 156,150 de cocaina con una pureza del 43,4%, con cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína y procaina; 26,240 gramo de

* resina de canabis con una puerza del 35,5%, 11,308 gr de resina de canabis con una pureza del 26,5%, 4,607 gr de resina de canabis con una pureza de 36,2% y 0,789 gr de cocaina con una pureza del 85,7%.

* La totalidad del dinero intervenido en la vivienda ascendió a 787.000 pesos colombianos y 25.645 euros.

* El valor total que la sustancia intervenida hubiera adquirido en el mercado un valor de 67.383,97 euros (255,86 euros la resina de hachis y 67.128,11 euros la cocaína).

* > En la vivienda sita en laC/ DIRECCION004 n° NUM026 Finca las DIRECCION005 Sector B puesta 6 del municipio de DIRECCION000, domicilio habitual del acusado Tomás, en su presencia, los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM027, NUM028 y NUM029, hallaron un teléfono móvil de la marca Samsung con numero de IMEI NUM030, unas llaves del Vehículo Citróen Jumpy matrícula ....YGF, una caja de metal en cuyo interior hay una tarjeta del día, picos de bolsas y elementos para su cierre, un cargador Samsung blanco, un cargador Samsung blanco, un teléfono móvil de la marca Samsung con numero de IMEI NUM031 y una balanza electrónica de precisión de la marca Revlon de color negro. Y en el local comercial de nombre XCLUSHIRT sito en la DIRECCION002 NUM013, local NUM014 de la localidad de DIRECCION000 un teléfono móvil de la marca Samsung con numero de IMEI NUM032, Tara de color negro Bue Neon Black Light, G-150, cargador del teléfono móvil reseñado y un sobre con una bolsita en cuyo interior hay una sustancia blanca.

* Tras la oportuna prueba pericial del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses la sustancia intervenida resultó ser 1,982 gr de cocaína con una pureza del 58,8% con cafeína y levamisol, con un valor en el mercado de 172,25 euros.

* En la vivienda sita en la C/ DIRECCION006 n° NUM033 de la localidad de DIRECCION007, domicilio habitual del acusado Teodosio, en presencia del mismo, los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM034, NUM035 y NUM036, hallaron un teléfono móvil de la marca Samsung modelo GT- I9195 con número de imei NUM037, un teléfono móvil de la marca Samsung modelo GT 18190 con número de imei NUM038, un cargador teléfono móvil, un juego de llaves del domicilio, de la caja de seguridad y del trastero, una lupa para examinar cogollos, 40 euros en billete, las llaves del vehículo VW Passat matrícula D....DG, una caja de seguridad en cuyo interior hay una caja que contiene una prensa para manipular o aplastar hachís, en el interior de esta 290 euros, así mismo hay una bolsa blanca conteniendo supuesta cocaína pesando 2,61 gramos y llave repuesto de la misma. Igualmente hallaron una cajita de madera en el interior con arroz y una bolsa con una sustancia blanca supuesta cocaína cuyo peso es 10,54 gramos (pesaje en báscula intervenida), 120 euros en billete, una báscula de hasta 5 kg. Marca LAICA, una báscula de precisión marca PRITECH, una libreta pequeña marca PLUS PAPEL, con una de las hojas escrita por las dos caras con nombres y anotaciones así como un paquete de bolsas de cierre hermético halladas en armario de la habitación.

Tras la oportuna prueba pericial de la Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses la sustancias intervenida resultó ser 9,478 gr de cocaina con una pureza del 86,5% y 2,306 gr de fenacetina, adquiriendo la cocaína un valor en el mercado de 1.211,80 euros

* .

* Según los resultados obtenidos a través de las muestras de cabello del acusado Teodosio, el mismo presentaba una dependencia al cannabis, un consumo perjudicial de cocaína y alcohol, constándole un consumo repetido de cocaína en los meses anteriores a los hechos.

* Los demás acusados han presentado documentación que acredita su situación de drogodependencia, excepto Romulo .

* El acusado Romulo, Pura, Severiano y Teodosio fueron privados de libertad desde el día 9 de mayo de 2016, habiéndose acordado su prisión provisional comunicada y sin fianza por el Juzgado de Instrucción N° 2 de DIRECCION000 en Auto de 11 de mayo de 2016.

* La Audiencia Provincial de Madrid acordó la libertad de Teodosio el día 29 de junio de 2016.

* El Juzgado de Instrucción N° 2 de DIRECCION000 en Auto de 22 de diciembre de 2016 acordó por razón de enfermedad grave e irreversible, la libertad de Romulo.

* La Audiencia Provincial de Madrid acordó la libertad de Pura, el día 22 de marzo de 2017.

* La causa ha estado paralizada por causas no imputables a los acusados desde el Auto de aperture de Juicio Oral en mayo de 2017 hasta el señalamiento para el Juicio Oral el 25 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

A) Respecto de Romulo, Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en concurso real con el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter. 1. b) del CP.

B) Respecto de Teodosio de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP.

En el caso enjuiciado, los acusados reconocieron los hechos.

SEGUNDO.- De los delitos previstos en el apartado A), son responsables en concepto de coautores, artículos 27 y 28 del CP, los acusados Romulo, Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás.

Del delito previsto en el apartado B) es responsable en concepto de autor, artículos 27 y 28 del CP, el acusado Teodosio

TERCERO.- Concurren las circunstancias atenuantes de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 en el delito contra la salud pública, respecto de loa acusados Pura, Saturnino y Reyes, Severiano, Teodosio y Tomás y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP respecto de todos los acusados y de ambos delitos.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer:

A) Por el delito contra la salud pública, al acusado Romulo la pena de 3 años de prisión y a los acusados Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás una pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y por el delito de pertenencia a grupo criminal, una pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

B) Al acusado Teodosio por el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del CP, una pena de prisión de 2 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de 1.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 12 días.

Conforme al artículo 127 y 374.1 del CP procede acordar el decomiso de la sustancia intervenida y el dinero incautado.

QUINTO.-El artículo 80. 5 del Código Penal establece que: 'aun cuando no concurran las circunstancias 1ª y 2ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el Juez o Tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral segundo del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por Centro o Servicio Público o Privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El Juez o Tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos'.

Como puede apreciarse, el legislador considera la concesión de la suspensión de la pena privativa de libertad una facultad discrecional del Juez y no un beneficio que opera por ministerio de la ley, ya que siempre utiliza la palabra 'podrá', y qué duda cabe que, en el ejercicio de esta facultad, el juzgador no debe atender a otros criterios que los que inspiran el propio beneficio, es decir, el que, por las circunstancias del hecho, las personales del autor y el pronóstico de que no cometerá futuros delitos, se considere innecesario el cumplimiento de la pena, ya que encuentra su fundamento último en el principio de prohibición del exceso y en la proscripción de imponer penas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la prevención general y especial como funciones propias de la sanción penal.

En el presente caso, los acusados Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás y Teodosio, en las fechas de comisión de los delitos por los que se les está enjuiciando, actuaron afectados por su grave adicción a diversas sustancias estupefacientes, y, según consta acreditado documentalmente, en la actualidad todos ellos se encuentran sometidos a tratamiento de deshabituación, por lo que procede acordar la suspensión de la ejecución de la pena durante un periodo de CUATRO AÑOS.

Respecto al acusado Romulo, toda vez que el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la concesión de este beneficio en el acto del juicio, se procederá a resolver en resolución aparte.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim procede imponer las costas procesales, como responsables penalmente a los acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

A) Por el delito contra la salud pública, al acusado Romulo la pena de 3 años de prisión y a los acusados Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás una pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días y por el delito de pertenencia a grupo criminal, una pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

B) Al acusado Teodosio por el delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del CP, una pena de prisión de 2 años y 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de multa de 1.600 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 12 días.

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena respecto de los acusados Pura, Saturnino, Reyes, Severiano y Tomás y Teodosio por un periodo de CUATRO AÑOS.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda la devolución del pasaporte y el cese de las medidas acordadas durante la instrucción de la causa, en concreto, las comparecencias apud acta.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y el dinero intervenidos.

Las costas se abonaran por los acusados de conformidad con su respectiva participación en los delitos que se determinará en ejecución de sentencia

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe recurso recurso de casacion ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyo recurso deberá interponerse, en su caso, en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.