Sentencia Penal Nº 721/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10367/2021 de 24 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 721/2021

Fecha de sentencia: 24/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10367/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: HPP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10367/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 721/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 24 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10367/2021, interpuesto por D. Rogelio y D. Romulorepresentados por la Procuradora Dª Susana de la Peña Gutiérrez bajo la dirección letrada de Dª Ana Isabel Madera Campos contra la sentencia núm. 122/2021 dictada en el Recurso Ley Jurado núm. 91/21 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de abril de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 635/2020 del Tribunal del Jurado núm. 58/2020 dictada el 10 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª.

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida Dª Tatiana y Dª Tomasa representadas por la Procuradora Dª Cristina Gramage López bajo la dirección letrada de Dª Carlota Garrido Andrés.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num.16 de Madrid instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 760/2018 por supuestos delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas, falsedad documento oficial, lesiones y amenazas contra D. Rogelio, D. Romulo y D. Jose Ignacio, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm.58/2020) dictó sentencia nº 635/2020 en fecha 10 de diciembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declara expresa y terminantemente probado que:

Sobre las 16.24 horas del día 6 de abril de 2018, el acusado Rogelio -persona mayor de edad, nacido el día NUM000 1973, titular del DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia actuando conjuntamente con Romulo -persona igualmente mayor de edad, nacido el NUM002 1977, titular del DNI NUM003, persona que habría de carecer de antecedentes penales- se dirigieron a la c/ DIRECCION001 de esta villa de Madrid donde esperaron que, sobre las 18.24 horas, aproximadamente, Pedro Enrique saliese del interior del bar DIRECCION002 de tal modo que, portando cada uno de ellos un arma de fuego, en perfectas condiciones para disparar, se acercaron de forma sorpresiva e impidiendo cualquier posibilidad de defensa y con la intención de acabar con su vida, le dispararon cada uno de ellos en, al menos, una ocasión.

Pedro Enrique sufrió, a consecuencia de los disparos, una herida por arma de fuego en la región suborbitaria izquierda que, en su trayectoria, afectó a esqueleto facial sin alcanzar a la base del cráneo ni a órganos vitales y otra herida por arma de fuego en la región posteroexterna de hombro izquierdo atravesando el proyectil en su trayectoria la pared costal lateral izquierda a la altura del tercer arco costal, al pulmón izquierdo, cayado aórtico y tráquea, pulmón derecho y porción lateral de pared costal derecha a la altura del cuarto arco costal, lo que le produjo un hemotórax izquierdo masivo que le provocó la muerte de forma inmediata por shock hemorrágico y posterior parada cardio-respiratoria.

Rogelio y Romulo carecían de la preceptiva licencia para la tenencia de armas de fuego.

No consta la intervención en el hecho descrito de Jose Ignacio.

No consta que Rogelio, Romulo y Jose Ignacio manipularan el número de bastidor del coche empleado para la comisión del hecho expresado con anterioridad.

No consta que Rogelio y Romulo se de dirigieran, seguidamente, a Tomasa y le agredieran con las armas que portaban.

No consta que Romulo se dirigiera a su hermana Tatiana y le amedrentase haciendo la afirmación '...que sepas que el próximo va a ser tu hijo...'

Pedro Enrique, en el momento de su muerte, el día 6 de abril de 2018, contaba con treinta años de edad -había nacido el día NUM004 de 1987- y vivía con Tatiana, de veintinueve años de edad, y con los hijos menores de ambos, Aureliano, nacido el NUM005 de 2009, y Felicidad, nacida el NUM006 de 2011'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Rogelio y a Romulo como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato en grado de consumación, concurriendo el mismo la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de veinte años y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, siéndoles de abono en todo caso, en cuanto a la pena privativa de libertad, el tiempo que, por razón de esta causa, han estado privados de libertad. Se impone a Rogelio y a Romulo la prohibición de aproximarse a menos de 500 m de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre y comunicarse por cualquier medio con Tatiana, con sus hijos, con Donato y con Tomasa por tiempo de veinte años y un día.

Que debo condenar y condeno a Rogelio y Romulo como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas en su tipo básico, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Rogelio y a Romulo de manera conjunta y solidaria a indemnizar a Tatiana en la cantidad de 150.000 € y en la cantidad de 120.000 € a cada uno de los hijos de ésta y a indemnizar a Donato y Tomasa en la cantidad de 80.000 € a cada uno de ellos.

Que debo condenar y condeno a Rogelio y a Romulo al pago de cuatro onceavas partes de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, incluyendo en las mismas las generadas por razón de la actuación llevada a cabo por la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Ignacio del delito de asesinato con la circunstancia agravante de disfraz por la que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debo absolver y absuelvo a Rogelio, a Romulo y a Jose Ignacio del delito de falsedad en documento oficial por el que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debo absolver y absuelvo a Rogelio y a Romulo del delito de lesiones por el que venían siendo acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debo absolver y absuelvo a Romulo del delito de amenazas por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debo declarar de oficio el resto de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación y por alguno de los motivos expresados en artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta sentencia a los acusados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Romulo, D. Rogelio, Dª Tatiana y Dª Tomasa, dictándose sentencia núm. 122/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 7 de abril de 2021, en el Recurso Ley Jurado núm. 91/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

'DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Romulo y D. Rogelio, de un lado, y de Dª. Tatiana y Dª. Tomasa, de otro, contra la Sentencia no 635/2020, de 10 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, designado en la Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa nº 58/2020, procedente del Juzgado de Instrucción no 16 de Madrid (procedimiento del Tribunal del Jurado nº 760/2018), Sentencia que confirmamos. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados, D. Rogelio y D. Romulo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.-Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley y doctrina legal, por infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, y el derecho a un proceso con todas las garantías del veredicto, que llevan a la condena sin la suficiencia probatoria necesaria para romper la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Al amparo procesal del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia apelada ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. El juicio de inferencia efectuado por el Jurado, respecto de la alevosía, excede de las reglas de la lógica, de la experiencia y de la razonabilidad, porque los hechos de los que deducen la concurrencia de esta circunstancia agravatoria de la responsabilidad podrían llevar a otras conclusiones o inferencias igualmente posibles y razonables.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Dª Tatiana y Dª Tomasa presentaron escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal manifestó 'Que procede la INADMISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 885.1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN, de todos los motivos del recurso', en su escrito de fecha 28 de junio de 2021; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de septiembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Rogelio y de Romulo recurre la sentencia de apelación que confirma la dictada por la Audiencia Provincial en formación de jurado, donde se les condena como autores de un delito de asesinato cualificado por alevosía con agravante de disfraz y también como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, siendo la víctima Pedro Enrique, compañero de su hermana Tatiana, con la que tenía dos hijos, nacidos en 2009 y 2011.

1. El primer motivo que formulan, lo enuncian 'amparados en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley y doctrina legal, por infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación, y el derecho a un proceso con todas las garantías del veredicto, que llevan a la condena sin la suficiencia probatoria necesaria para romper la presunción de inocencia'.

Con ello, en definitiva, indica la parte recurrente, como exterioriza en el resumen que encabezan sus alegaciones, que los hechos declarados probados en su día por el Jurado, y asumidos por el Tribunal Superior, no son suficientes desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia de los acusados.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia...).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Además, cuando se trata como en autos, del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (o en aquellos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación), la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

3. Señala el recurrente, que el veredicto y las sentencias que en el mismo se basan y que recoge de manera literal, se decide la culpabilidad de Rogelio y Romulo básicamente derivado de entender que las declaraciones de Tatiana, hermana de los mismos y los reconocimientos tanto fotográficos como posteriormente en rueda, efectuados por dos testigos protegidos son plenamente válidos; y se queja de los jurados copiaron y pegaron el informe del Ministerio Fiscal, como se puede comprobar a través de la lectura del veredicto y del visionado del referido informe, sin comprobar las alegaciones, mezclándolas con otras por lo que contiene errores garrafales, en inclusive cuestiones que no son ciertas.

Reprocha que en las actuaciones se tomó como referencia por la Policía la declaración de Tatiana, para la única línea de investigación que se siguió; declaró en una prueba testifical preconstituida pero no compareció en el plenario, señala que porque Tatiana no quiso acudir, porque con anterioridad había sido condenada como cómplice por el asesinato de su padre a pena de 10 años y 4 meses de prisión y requerida para su cumplimiento no compareció, habiéndose decretado su busca y captura e ingreso en prisión.

Cuestiona su credibilidad y la verdad de su relato sintetizado en que reconoció como autores a sus hermanos Romulo y Rogelio; así tilda de mentiras las manifestaciones de aquella acerca de que Romulo le acercó el arma, quemándole la espalda y la ropa, amenazándola; que se volvió y arañó a Romulo con las dos manos en ambos lados de la cara, rompiéndose dos uñas; que con el coche en marcha y en el asiento del conductor estaba su hermano Jose Ignacio; y que un poco más arriba de la calle, se encontraba también su madre Josefa.

Del mismo modo, cuestiona la idoneidad y validez como prueba de cargo de los reconocimientos llevados a cabo por dos testigos protegidos, alegando la existencia de contradicciones en sus declaraciones; minimiza la relevancia del testimonio de los agentes de policía; y afirma que la motivación del veredicto que se recoge en la sentencia tiene errores patentes en cuanto al contenido de las declaraciones de los testigos protegidos, cuya calificación como errores de transcripción, resulta impropia.

A la vez enfatiza, el resultado de la prueba practicada a su instancia, sobre la posible altura de los sospechosos, a partir de una grabación de vídeo tomado por una cámara desde la tienda Mundo Natural y el testimonio de Amador y de su esposa Lucía.

4. El contenido argumentativo del recurso deviene sustancialmente coincidente con el expresado al formular apelación, de modo que obtuvo ya respuesta por parte del Tribunal Superior; y ante cuya reiteración, prácticamente basta con remitirnos al propio contenido de la sentencia de apelación. Pues al margen de integrar esencialmente el recurso, una mera discrepancia valorativa, donde ninguna irracionalidad se muestra, por más que así lo denomine, lo que integra cuestión allende de los límites de la fiscalización casacional en motivo por quebranto de la presunción de inocencia, sucede, que la exhaustiva y racional desestimación que contiene la sentencia recurrida, evidencia la suficiencia de la prueba de cargo sobre la culpabilidad de los recurrentes.

4.1. Así destaca la detallada motivación del Jurado, de insólita extensión, añade; hasta el extremo de que el Magistrado-Presidente la asume al pie de la letra, en torno al hecho nuclear enjuiciado, cual es que los acusados dispararon sobre Pedro Enrique causándole la muerte; sustentado en prueba de cargo suficiente, con aptitud incriminatoria, siendo además valorada por el Jurado de un modo acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia; extendiéndose tanto en la prueba practicada a instancia de la acusación como la celebrada a instancia de la defensa; mientras que en el recurso meramente se oponen alegatos que o bien denuncian imprecisiones de la motivación que no obstan a la realidad de lo declarado y lo identificado por el testigo o testigos a que se refiere el Jurado, o bien entrañan, una mera discrepancia con la valoración de la prueba, pretendiendo sustituir la efectuada por el Jurado; discrepancia valorativa, se añade que 'se traduce en una ponderación parcial y sesgada de la prueba, porque no repara en el conjunto del acervo probatorio tenido en cuenta por el Jurado, considerado como un todo unitario, que le lleva a la convicción racional de la autoría por los acusados de la agresión que causa la muerte de Pedro Enrique'.

4.2. Tatiana, declara que reconoce a los autores de los disparos, sus propios hermanos Rogelio y Romulo; y lo hizo de forma contradictoria en instrucción como prueba testifical anticipada; manifestó que al notar golpes por detrás en la espalda, se dio la vuelta y pudo ver a su hermano Romulo, al que en el forcejeo agarró y arañó la cara pudiendo verle perfectamente. Romulo le tira al suelo y entonces sus hermanos salen corriendo; que vio a su hermano Rogelio portando un arma muy pequeña en el lugar de los hechos al lado de su marido; que habían sido sus hermanos, aunque se pusieran una cresta azul, los reconocería...

4.3. El recurrente no cuestiona la validez de la prueba anticipada, pero indica que la testigo que no acudió a la vista y carecía de justificación para no comparecer en el plenario y que el contenido de su manifestación fue inveraz, pues no sufrió quemadura por el arma de fuego de su hermano Romulo tocante en la espalda, como afirmó; ni se rompió las uñas al arañarle como igualmente señaló; y que además existen razones suficientes para impugnar su testimonio por causas de incredibilidad subjetiva (la relación de enemistad y enfrentamiento previo con sus hermanos por el asesinato previo del padre de estos).

4.4. El criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

En autos, sin embargo, no sólo se ha practicado contradictoriamente ese testimonio, es decir, la defensa ha tenido efectiva oportunidad de interrogar a la testigo, sino que además, se ha llevado a cabo su lectura, dando ocasión a la defensa para rebatirlo.

No obstante, efectivamente, en cuanto integra la prueba decisiva de la condena, hemos de añadir, algunas consideraciones sobre su viabilidad como prueba de cargo.

En cuanto a la falta de comparecencia, de la testigo, es obvio que no se debe a inactividad del tribunal, sino a las prevenciones de la propia testigo, por una parte pendiente de cumplimiento de una pena de diez años de prisión y de otra, indica su representación, por el miedo a represalias. El TEDH explica en Schatschaschwili c. Alemania, de 15 de diciembre de 2015 , §119, qué motivos o 'buenas razones' resultan justificativos de que el tribunal admita como prueba una declaración en un momento previo a la vista, incluso en el caso de que no hubiera sido contradictoria, tanto más, cuando tal exigencia ha sido observada; indica que pueden ser fácticos o jurídicos; y ejemplifica que puede explicarse por el miedo o la muerte del interesado ( Al-Khawaja y Taheryc. Reino Unido, §§ 120-125), por motivos de salud (por ejemplo, Bobes c. Rumania, §§ 39-40, 9 de julio de 2013, Vronchenko c. Estonia, § 58, 18 de julio de 2013, y Matytsina, c. Rusia, § 163), e incluso la imposibilidad de entrar en contacto con el testigo.

En autos, la existencia de condena pendiente de cumplir por parte de Tatiana, es admitida por el recurrente; de hecho, se ha decretado su busca y captura e ingreso en prisión; y el riesgo para su persona, no resta en mera manifestación de parte, sino que su declaración se hubo de realizar como prueba anticipada, porque fue solicitado por la inspectora jefe del grupo V de homicidios de la Brigada Provincial de Policía Judicial, con carnet núm. NUM007, que desgrana en cuatro folios los motivos que aconsejan su práctica, en esencia, que una vez detenidos los acusados, los agentes pudieron oír como decían ambos que su hermana era una 'chivata' y del contexto y antecedentes resultaba que la vida o la integridad física de Tatiana, podía encontrarse en peligro, además del riesgo de que pudiera ser coaccionada.

4.5. En cuanto a la fiabilidad de su testimonio, hemos de recordar con la STS núm. 103/2021, de 8 de febrero que la atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales -vid. STC 75/2013-.

En autos, Tatiana reconoce como autores a sus propios hermanos Rogelio y Romulo; y es obvio y patente que dada esa relación, la identificación conlleva un pleno grado de seguridad; aunque ciertamente por contra, los recurrentes le atribuyen un ánimo espurio, en virtud de la enemistad familiar derivada de la imputación y/o condena a quien aquí resultó tiroteado y asesinado, su compañero, al padre de éste y a la propia Tatiana como cómplice, en la muerte del propio padre de los hermanos Romulo Rogelio Jose Ignacio Tatiana. Desde esas dos circunstancias de signo antagónico, en la medida que la declaración de Tatiana cuente con corroboraciones efectivas de su testimonio, la existencia de animadversión -previa- entre hermanos, dejará de tener incidencia valorativa, mientras que la recobrará en la medida que las corroboraciones sean débiles y devengan inveraces alguno de los apartados de su testimonio.

La práctica de prueba que corrobore la declaración no contradictoria, nos dice la jurisprudencia del TEDH en la citada Schatschaschwili c. Alemania, de 15 de diciembre de 2015 , § 128, constituye otra garantía de gran peso (ver, entre otros, Sica c. Rumania, §§ 76-77, 9 de julio de 2013, Brzuszczynskic. Polonia, § 87, y Prajina c. Rumanía, precitado, §§ 58 y 60).

Entre estas corroboraciones, la propia jurisprudencia del TEDH cita las declaraciones hechas por personas a las cuales el testigo ausente había narrado los hechos inmediatamente de haber sucedido (Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido,§ 156, así como las decisiones McGlynnc. Reino Unido, § 24, D.T. c. Países Bajos, § 50, y González Nájera c. España, decisión precitada, § 55); y así en esta última resolución, indica: El Tribunal observa además que los tribunales nacionales también utilizaron como prueba las declaraciones de algunos padres y de los tutores de los niños a los que las víctimas menores de edad habían relatado los hechos en cuestión. Estos testigos fueron oídos en el juicio y el demandante pudo aportar su propia versión de los hechos y señalar cualquier discrepancia o incoherencia en dichas declaraciones.

4.6. Pues bien, en autos, indica la resolución recurrida, no sólo existen elementos de absoluta corroboración sino otras pruebas incriminatorias; y así, la declaración del testigo protegido 3; la sentencia recurrida narra que Rogelio portaba un arma; escuchó varias explosiones, y reconociendo a Rogelio, sin ningún género de duda, como el autor material del disparo, el cual, es ejecutado por la espalda según la declaración del testigo el día 06/11/2020 siguiendo en línea con la rueda de reconocimiento que consta en la página 453 de las actuaciones. Reconoce a Rogelio sin ningún género de duda, se argumenta, porque cuando se produce el forcejeo, Tomasa le baja la braga bufanda y le ve la cara y es en ese momento cuando le ve haciendo un último disparo ya a cara descubierta y por eso le reconoce.

El testigo protegido nº NUM008 pues, identifica a Rogelio en el lugar de los hechos portando un arma y disparando sobre Pedro Enrique, tal y como declara en el juicio en sintonía con la rueda de reconocimiento, explicando que reconoce a Rogelio sin ningún género de duda porque cuando se produce el forcejeo Tomasa (la madre de la Tatiana, la compañera de la víctima) le baja la braga bufanda y le ve la cara, y es en ese momento cuando le ve haciendo un último disparo ya a cara descubierta y por eso le reconoce. Nada relevante opone el recurso a esta motivación: no lo es, desde luego, que en el reconocimiento fotográfico en sede policial -no fuente de prueba per se, y no utilizado para condenar- el testigo identificase también a Romulo; como, por cierto, también hace en su declaración ante el Instructor. Ese reconocimiento de Romulo, en las condiciones descritas integra un acontecer fáctico, al margen de su utilidad como prueba; innecesario en todo caso, en la valoración que de su corroboración pondera la sentencia recurrida.

También se cuenta con el testimonio de la testigo protegida NUM009 que refiere oye varias explosiones, que Romulo portaba un arma; reconoció a Romulo en rueda, lo que ratifica en el plenario; circunstancia que el Jurado valora expresamente señalando cómo en el acto del juicio la testigo se refirió a la rueda de reconocimiento en que había identificado a una persona con un elevado grado de seguridad, si bien no a la otra.

La testigo no presencia un hecho estático sino dinámico; por ello advierte la sentencia que uno de los disparos alcanza a la víctima probadamente en la región suborbitaria izquierda afectando, en su trayectoria, a esqueleto facial; de donde el dato de que no se acierte a precisar la zona del impacto cuando sí ve que se dispara por detrás no priva de credibilidad, en pura lógica, a lo que declara; como tampoco lo hace el que perciba que salen de una tienda que en realidad es un bar y que relate que salen juntos: lo que no es incompatible con que primero salga el fallecido y que, más o menos inmediatamente, con alguna aunque escasa solución de continuidad, salgan su mujer y sus padres, aunque solo sea por la alarma que les suscitan los disparos.

Incluso el propio recurrente, no desmiente esos reconocimientos, únicamente reprocha que argumentara el jurado el reconocimiento por parte del testigo protegido núm. NUM008, además de a Rogelio, también a Romulo como su acompañante; pero como indica la sentencia recurrida, en modo alguno reviste eficacia que desvirtúe la racionalidad del juicio de hecho que motiva el Jurado, entre otras consideraciones, porque tal aserto se hace a la hora de motivar la participación de Rogelio en los hechos enjuiciados -ésta incuestionada-, no la de Romulo, al que se refiere el hecho primero.2 del objeto del veredicto, con su correlativa motivación.

En modo alguno se trata de la configuración de un relato resultante de la mezcla de las diversas y contradictorias versiones, sino como acertadamente señala la sentencia recurrida, la corroboración de la manifestación de Tatiana a través de las manifestaciones de los testigos protegidos, correlativa a la dinámica temporal del episodio y el fragmento que observaron de su ubicación espacial en racional y complementaria integración.

También obra el testimonio del agente NUM010, que indica que se entrevistó en lugar de los hechos con Tomasa (madre del fallecido) y con Tatiana (compañera del fallecido); que la madre le había indicado que habían sido Romulo y Rogelio ' Millonario' que iban tapados pero que le había conseguido quitar la braga tipo bufanda por lo que pudo identificar a uno de los acusados, presentado ésta heridas visibles del forcejeo con los acusados; e indicándole Tatiana que habían sido sus hermanos.

Heridas inciso contusas en la cabeza de Tomasa, que son informadas por la doctora forense en la vista.

Como el testimonio del policía nacional NUM011 que manifestó que los familiares de los fallecidos contaron que dos varones les habían atacado con armas de fuego y les habían disparado. Que se había entrevistado con Tomasa y ella les dijo que había forcejeado con los agresores y les había logrado destapar la cara y por tanto reconocerles; y el policía nacional NUM012 manifestaba haber hablado con Tomasa y reconoció sin ningún género de dudas a Rogelio y Romulo.

Además el testigo Andrés dijo que escuchó a Tomasa decir 'Han matado a mi hijo. Han sido Millonario' lo cual debe ser enlazado con la declaración del policía nacional NUM010 que manifestó haber hecho una investigación contactando con otros grupos de inteligencia policial y resultó que a los hermanos Romulo Rogelio Jose Ignacio Tatiana se les conoce con ese apodo.

Unido a que las imágenes de las cámaras de seguridad tanto del Herbolario Mundo Natural de Madrid como en las cámaras del autobús n° 61 así como las imágenes grabadas en DIRECCION003 (donde sale el mismo coche utilizado en la huida y tiene la misma matrícula que el que vieron las personas que llamaron al 112 y también coincide con las imágenes grabadas desde el autobús), permiten visionar a dos sujetos, con características físicas similares a los acusados se bajan desde la parte trasera y delantera del vehículo y tras el delito, se montan en la parte del conductor y copiloto dándose a la fuga.

El PN NUM013 manifestó que si bien dichas imágenes no eran aptas para llevar a cabo un reconocimiento fisionómico porque carecían de calidad eso no quiere decir que si alguien los conociera no pudiera reconocerlos en esas imágenes y que tienen un gran parecido con los acusados Rogelio y Romulo

4.7 El recurrente, cuestiona este parecido con el resultado de una prueba pericial, a partir del análisis de la altura del parquímetro de DIRECCION003 con respecto a la de Rogelio y Romulo, para descartar que las personas que aparecen en la fotografía corriendo al pasar a la altura de dicho parquímetro sean los hoy apelantes. El Jurado ha descartado motivadamente conferir credibilidad a la conclusión expresada en esa pericia por cuatro razones, recogidas en la motivación del veredicto.

Hemos de añadir, que basta una mera vista a la fotografía con las paralelas trazadas para calcular su altura, para comprender que (además del hecho admitido por el recurso y no ponderado por la pericia sobre la flexión de las rodillas de los fotografiados, al ir corriendo), la inclinación de esas líneas paralelas, carecen de precisión y justificación científica, para concretar diferencias angulares que posibiliten una precisión de más o menos 10 centímetros (algo así como un 6% de la altura de los corredores), que queda reducido más o menos a la mitad con la ponderación de la flexión por la carrera.

4.8. También refuta la sentencia de apelación la alusión del recurso a la declaración ante el Instructor del testigo de la defensa Amador, categóricamente exculpatoria -situaría a los acusados en su casa de DIRECCION000 sobre las cinco o cinco y algo de la tarde del día de autos-, e invoca su sustancial mismidad con lo declarado en el juicio, en sintonía con el testimonio de su mujer, Lucía. Se queja, de nuevo, de que el Jurado haya negado credibilidad a Amador sobre la base de una apreciación equivocada: entender que tenía un interés económico en la causa, pues los acusados eran sus principales clientes y de quienes más factura; extremo desmentido por el matrimonio declarante y por la documental que acompañan a la causa: 10 facturas, no impugnadas, por un total de 4902 euros en seis meses -ff. 707 a 716-.

Sin embargo en la declaración de Amador, para explicar por qué les lleva un vehículo reparado a su casa, afirma que lo hace 'porque son buenos clientes'-v.gr., al f. 839-. El Jurado aprecia varias contradicciones entre lo declarado por Amador y lo aseverado por su mujer, así como entre lo declarado por aquel sobre la supuesta normalidad del comportamiento de Rogelio y Romulo con posterioridad a los hechos -15 o 20 visitas a su taller- y lo manifestado al respecto por la Policía que los vigilaba.

4.9. Pero además, los extremos inveraces que se afirman de determinadas circunstancias del testimonio de Tatiana, no resultan tales; así: i) en relación con la quemadura ocasionada al apoyar su hermano el arma en su espalda, del que se indica que no fue detectada en la revisión médica, ni en la grabación del autobús, donde se ve su chaqueta fucsia sin quemadura alguna; sucede como recuerda la acusación, que el Secretario de las diligencias, el PN con carnet NUM010 vio la lesión cuando Tatiana fue a declarar; y por otra parte la doctora Forense Piedad, en el acto de Juicio Oral reconoció haber valorado a Doña Tatiana meses después y haber visto una marca en su espalda que pudiere responder a la quemadura ocasionada por el cañón tocante de un arma en la fecha de los hechos, si bien no pudo constatar el hecho por la simple razón de que la Sra. Tatiana no fue valorada por dichas lesiones in situ por el SAMUR el día en que tuvo lugar el asesinato de su marido, siendo únicamente reconocida y asistida por los psicólogos que se desplazaron al lugar; y en cuanto a la rotura de uñas consecuencia del arañazo en la cara, para cuya acreditación se muestra una foto cuya finalidad es la constatación de la frotación con una torunda a fin de encontrar vestigios de ADN, lo cierto es que no se aprecian fracturas, pero carece de nitidez para distinguir la escisiones, astillamientos o roturas más habituales, que lógicamente derivada de un arañazo no debería ser muy significativa; mientras que la falta de grabación de la presencia de Jose Ignacio y de su madre, no deriva la conclusión directa de que no estuvieran; ni integran razones para cuestionar la fiabilidad de la testigo, como tampoco que el resultado de la torunda aplicada nada indicase.

En definitiva, ningún parámetro de infiabilidad resulta evidenciado, mientras que el acervo probatorio deviene con una suficiencia incriminatoria de cargo sobre la autoría de Rogelio y Romulo, que corrobora plena e inequívocamente el testimonio de Tatiana de que fueron sus hermanos Rogelio y Romulo quien dispararon contra su compañero, causándole la muerte.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula literalmente 'al amparo procesal del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia apelada ha vulnerado el principio de presunción de inocencia'.

1. Alude a que el juicio de inferencia efectuado por el Jurado, respecto de la alevosía, excede de las reglas de la lógica, de la experiencia y de la razonabilidad, porque los hechos de los que deducen la concurrencia de esta circunstancia agravatoria de la responsabilidad podrían llevar a otras conclusiones o inferencias igualmente posibles y razonables.

Argumenta que:

i) dado que el finado Pedro Enrique, su esposa, la testigo Tatiana, y sus suegros, que no han reconocido a nadie, prepararon durante más de un año el asesinato del padre de los recurrentes, vid STS nº 163/2020 de 19 de Mayo, ratificaba la Sentencia del TSJ de Madrid, en el sentido de condenar a los 3 testigos como autor y cómplices del asesinato del padre de os recurrentes. En la Sentencia se recoge la existencia de, al menos 4 armas de fuego, por lo que sería bastante normal que llevara algún tipo de arma, teniendo en cuenta que se encontraban a las puertas del anterior juicio, cualquiera de ellos, incluida su esposa que ya tenía antecedentes por tenencia ilícita de armas como costa acreditado en el presente procedimiento antes de la llegada de la Policía pudiera haber hecho desaparecer el arma, igual que el móvil; y

ii) dado que el fallecido tenía las lesiones en la cara que nada tenían que ver con los disparos, la hipótesis de que no hubo agresión anterior, y que el ataque fue sorpresivo, no es más que una hipótesis entre otras varias.

No niega que sea infundada la inferencia del Jurado que concluye que los acusados esperaron que Pedro Enrique saliese del interior del bar DIRECCION002 de tal modo que, portando cada uno de ellos un arma de fuego, en perfectas condiciones para disparar, se acercaron de forma sorpresiva e impidiendo cualquier posibilidad de defensa y con la intención de acabar con su vida, le dispararon cada uno de ellos en, al menos, una ocasión; pero señala que media la posibilidad de otras hipótesis.

Valga recordar ahora la doctrina expuesta en la misma sentencia de esta Sala 162/2020, de 19 de mayo, que examinaba el recurso de casación donde se dirimía la responsabilidad por el asesinato del padre de los hermanos Romulo Rogelio Jose Ignacio Tatiana, donde con cita a su vez de las SSTS 208/2012, de 16 de marzo; y 531/2013, de 5 de junio) recordaba que 'es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad que traslucen los datos indiciarios incriminatorios'.

No obstante en autos, sucede además, por una parte que no estamos ante prueba indiciaria, sino prueba directa; y de otra, que la hipótesis alternativa resulta absolutamente carente de hechos base sobre los que sustentar tal inferencia.

2. Cabe recordar además, que para concluir que no concurre alevosía, habrá que atender a la existencia de un posibilidad material de defensa efectiva; como expresa la STS 814/2020, de 5 de mayo, 'la existencia de signos de defensa dejados por la víctima durante el episodio de la agresión no conduce, siempre y en todo caso, a neutralizar la aplicación de la agravante de alevosía. Y es que el mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de la víctima, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida (cfr. STS 363/2016, 27 de abril).

En la misma línea, hemos dicho que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 51/2016 de 3 de febrero; 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).

De igual modo en la STS 408/2019 de 19 septiembre, indica que 'la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación'.

En cuya consecuencia, acreditado plenamente por pacífica testifical que los disparos sobre la víctima se produjeron cuando salía de un bar; acreditado a través del informe pericial de los médicos forenses, que el disparo que ocasionó la muerte a Pedro Enrique fue realizado de manera tangencial, producido por tanto por la espalda y por ende evitando cualquier posibilidad de defensa de la víctima, aunque reaccionase al escuchar disparos y avanzase escasos metros como acto reflejo; sin que exista indicio alguno que víctima y agresores tuvieron contacto o interacción alguna al momento previo de los disparos; y acreditado a su vez por múltiples testigos, que la víctima no portaba ningún tipo de arma, mientras que los condenados Rogelio y Romulo llevaban ambos armas de fuego; así como el decurso de la trayectoria de autores y víctimas desde puntos diversos, la necesaria inferencia es la inexistencia de una mínima posibilidad material de defensa efectiva por parte de la víctima.

El motivo se desestima.

TERCERO.- De conformidad con el art. 901LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas procesales se impondrán la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Rogelio y D. Romulocontra la sentencia núm. 122/2021 dictada en el procedimiento Ley Jurado núm. 91/21 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 7 de abril de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 635/2020 del Tribunal del Jurado núm. 58/2020 dictada el 10 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª; ello, con expresa imposición de las costas causadas, a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián