Sentencia Penal Nº 722/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 142/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN Núm. 142/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Núm. 118/2011

JUZGADO DE LO PENAL Núm. 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de julio de 2011.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 142/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 118/2011, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Barcelona , seguido por delito continuado de robo en casa habitada y delito de allanamiento de morada contra Adriano y Clemente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Concha Cuyas Henche, en nombre de Adriano y por la Procuradora Adriana Flores Romeu en nombre y representación de Clemente contra la sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2011, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiéndose opuesto a la estimación de dicho recurso el Ministerio Fiscal por medio de escrito presentado en fecha 16 de junio de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Adriano , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en el artículo 237, 238.1 y 2, 241 y 74 del Cp, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas en un tercio.

Y debo condenar y condeno a Clemente , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en el artículo 237, 238.1 y 2, 241 y 74 del Cp, y de un delito de allanamiento de morada, previsto y penado en el art. 202.1 Cp , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del primer delito, a las penas de: por el primer delito, 5 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante sin el tiempo de la condena; y por el segundo, 6 MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas en dos tercios."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de los acusados recurso de apelación, el que se fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, y tramitado el mismo conforme a derecho, se señaló para deliberación el día de ayer, 25 de julio de 2011.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO GIL HEREDIA.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos probados declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, y

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de D. Adriano , descansa el recurso interpuesto en las siguientes alegaciones: a) error sobre la apreciación de las pruebas, b) infracción de norma respecto de la vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 74 Cp en cuanto a la continuidad delictiva. En el recurso de Clemente se pueden concretar en los siguientes: a) error en la apreciación de las pruebas e infracción de normas, en cuanto a la indebida aplicación del tipo de robo b) error en la apreciación de las pruebas, tanto en cuanto a la posibilidad de apreciación de la consumación en gado de tentativa e inaplicación de circunstancia eximente; c) finalmente, error en aplicación de las penas conforme a las reglas del art. 66 Cp .

Por todo lo cual solicitan la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la cual se decrete la libre absolución de los recurrentes o, en su caso, admitiendo alguno de los argumentos atenuatorios de la pena.

SEGUNDO.- En primer lugar, en los recursos se alega error en la valoración de la prueba al basarse esta tan solo en indicios equívocos y, por tanto, se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al interpretarlos contra reo, si bien seguidamente se reconoce que la prueba referida se trata de testifical incorrecta o sesgadamente interpretada, como así las alegaciones de uno de los coacusados, Clemente , dirigidas a exculpar de todos los hechos a Adriano , del que dijo efectivamente en el acto de juicio, que no participó de los mismos y que accedió al balcón bajando desde la azotea por los balcones, siendo negado que treparan hasta el NUM001 piso. Por otro lado se alega que resulta contradictorio que apareciera fracturada, en una de las viviendas, el cristal de una de las ventanas de la parte interior, esto es, por las que se podía acceder desde el patio de luces y no trepando por la fachada, como se contiene en los hechos probados. Apunta dos datos que entiende cruciales, como es que nadie vio romper ventana alguna y que habían alquilado el piso NUM001 NUM002 al acusado Adriano del inmueble donde ocurrieron parte de los hechos ( CALLE000 NUM000 de Barcelona) motivo por el que Adriano estaba en el balcón de aquel piso y en el único lugar donde fue visto en una actitud de vigilancia, según se dice en el recurso, incorrectamente atribuida, ya que tan siquiera sabía que Clemente estaba en el edificio, porque nunca coincidieron.

Indica también que la testifical de una de las propietarias, Sra. Concepción , descalifica la interpretación de la juzgadora a quo, ya que corrobora que existen más objetos faltos de la vivienda, que no les fueron ocupados a ninguno de los acusados, pero que el piso estuvo cerrado durante unos 5 meses, ya que reside habitualmente en La Coruña, lo que entiende que explicita más incongruencias sobre el robo.

Los recurrentes coinciden en el dato de que, reconocido tan solo el intento de robo en una de las viviendas, por el acusado Clemente , no cabe hablar de autoría de Adriano , ni de continuidad delictiva y, en todo caso, de tentativa de un solo robo con fuerza en casa habitada reconocido por Clemente .

En concreto, el recurso presentado por la representación procesal de Clemente incide en la indebida aplicación de la interpretación de la prueba, a la vez que, como desarrollan ambos recursos, en la falta de aplicación del in dubio pro reo, en cuanto a que la sentencia condenatoria ofrece parte de su fundamento en el reconocimiento de uno de los robos por parte de dicho acusado, pero no le favorece otorgándole la misma credibilidad cuando niega la comisión del otro. Por otro lado, por lo que respecta a este último hecho por el que se le condena, en concreto el ocurrido en el piso NUM001 NUM002 del edificio en cuestión, se argumenta que no fue encontrado en poder del acusado ningún efecto de dicha vivienda. Y también en las contradicciones, que considera relevantes, respecto de la distancia en que se encontraba el edificio desde que el cual uno de los agentes pudo ver a los acusados.

Por lo que respecta al delito de allanamiento se argumenta por la defensa que tan solo accedió a otra vivienda, en su huida y con la única intención de escapar, pasando desde el balcón rápidamente hacia la salida, por lo que estima que dicha entrada en la vivienda ajena no reviste la intención de allanarla, esto, es, de permanecer en ella. Finalmente interesa la aplicación de eximente/atenuante que ha excluido la juzgadora, con la consiguiente corrección de la pena por dicho motivo y el relativo a la escasa peligrosidad o dañosidad de los hechos para la aplicación de la misma, en contra de los que la sentencia fundamenta su motivación penológica.

TERCERO.- El motivo esgrimido por los apelantes para cuestionar el sentido condenatorio de la resolución de instancia, una errónea valoración de la prueba practicada en el plenario cometida por el Juez a quo, obliga a reiterar, de modo genérico, lo que es conocida doctrina en el sentido de que sin que se obvien la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por razón de su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que debe resolverlo en aras de una recta realización de la justicia, y sin olvidar tampoco que mediante la interposición del mismo se juzga de nuevo la cuestión sometida a debate, tal extensión no puede sustituir a la ligera y sin motivos de peso el criterio valorativo del Juez de instancia en relación a la prueba a su presencia practicada, sustitución que no ha de producirse ni en relación al Tribunal ad quem ni en referencia al parecer u opinión del propio apelante, autorizándose sólo en el caso que se alegue y justifique que existió error notorio en la apreciación de algún elemento de prueba, procediendo solo entonces la revisión de la valoración inicialmente efectuada, sin que la concurrencia de esas circunstancias sean apreciadas en el caso de autos.

Se alega la falta de proporcionalidad otorgada respecto de la credibilidad de los acusados, incluso reconociendo uno de ellos parte de los hechos, a favor de la de los testigos, obviando que estos últimos vienen obligados legalmente a decir verdad, lo que no ocurre en los primeros, bajo los correspondientes apercibimientos legales, que deben aplicarse sin titubeo en el caso de detectar el Tribunal dicha evidencia falta de verdad o, en su caso, cuando existan motivos espurios respecto de los intereses del testito en la condena del acusado, o al menos en la medida de la visión de los hechos que dicho testigo, concretamente, pueda deponer.

En dicho contexto, la jurisprudencia de la Sala II del TS exige que el testigo sea directo, imparcial y su relato exento de contradicciones relevantes. Si además de ello, es plural y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las funciones propias de su cargo, deberán merecer "a priori" la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar a los acusados.

Analizando nuevamente el contenido de las mismas, apuntada por las defensas la trascendencia de la versión ofrecida en interrogatorio en juicio oral por cada uno de los acusados, como es de ver en el registro DVD, el acusado Adriano dice que tenía alquilada la vivienda sita en CALLE000 número NUM000 , si bien no coincide con la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a que fuera de del piso NUM001 NUM002 , donde fue visto en el balcón, sino que era la del NUM001 NUM003 . Asegura que el contrato de alquier era verbal, concertado por Internet con un tal Alberto del que no conoce más datos, sin contrato alguno (si bien no explica como se realizó la necesaria entrega de las llaves). Dice que estaba solo, que no estaba con Clemente , que no lo vio hasta que coincidieron en el vehículo de los MMEE cuando fueron detenidos. Que el juego de llaves que tenía era del piso donde estaba, el que había alquilado. Niega concierto alguno con Clemente .

Por su parte Clemente inicialmente indica a preguntas de la juzgadora que sí está de acuerdo con la acusación vertida por el Ministerio Fiscal, pero no con la pena que se solicita. Reconoce haber discutido con una persona de etnia oriental, con motivo de haber entrado por un piso distinto a fin de huir por él al darse cuenta, si bien por sí mismo, que le había visto la policía. Dice que no entró en el piso NUM001 NUM002 del número NUM000 , pero sí en el NUM004 NUM003 del número NUM005 . Fue aquí donde metió en su mochila varios pequeños electrodomésticos, recordando sobre todo haber cogido unas cámaras digitales. Explica que entró desde la azotea de balcón en balcón, hasta dicho balcón del NUM004 NUM003 , negando que fuera posible que le vieran saltar de balcón en balcón (a pesar de que el piso de dicha aquel vecino está situado en una planta superior) pero que es cierto que discutió con dicha persona por recriminarle entrar en su casa. También que es sólo casualidad que Adriano , conocido suyo, estuviera en el mismo inmueble de los hechos.

Por lo que respecta a la testifical son hasta cuatro agentes de los MMEE, números NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 los que participaron en las actuaciones, relatando que fueron avisados por vecinos del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 que habían visto a dos individuos saltando por los balcones del mismo y que al llegar vieron claramente que uno de ellos, el identificado posteriormente como Adriano , se hallaba en el balcón correspondiente al piso NUM001 NUM002 de CALLE000 NUM000 , en actitud vigilante, mirando de un lado a otro de la calle. Si acudimos al atestado, a fin de determinar la forma en la que se produjo la efectiva intervención, folios 9 y ss de la causa, se constata el efectivo aviso de los vecinos de otro inmueble viendo la escena y como los agentes se dirigen a la azotea de otros edificios próximos a fin de observar lo que estaba ocurriendo, ante la evidencia de que el aviso describía que se trataba de dos individuos y que uno de ellos estaba en actitud vigilante, con el fin de no ser vistos.

Tanto dicho extremo del atestado como el resto relatado por los agentes coincide con lo indicado por estos en el acto de juicio. Los agentes perciben claramente como Adriano observaba, en actitud vigilante, a un lado y otro de la calle, pero, además, como se percata de la presencia policial cuando estaba en el balcón del piso correspondiente al numerado NUM001 NUM002 (del número NUM000 de la CALLE000 ) y como, cuando Clemente sale del balcón situado en el edificio contiguo, el correspondiente al numerado como NUM004 NUM002 (en el número NUM005 de la misma calle) hablan entre ellos y ven como Clemente se encarama por las tuberías del edificio, lo que describe el agente de paisano nº NUM009 apostado en una vivienda del edificio que se halla frente a los descritos.

La testifical deshace los argumentos de la defensa en cuanto a la casual situación de Adriano en el piso NUM001 NUM002 en el que se hallaba, como así la supuesta posesión legítima del inmueble, mediante contrato de arrendamiento, del NUM001 NUM002 , descartándose las dudas introducidas por la evidente intención exculpatoria de su interrogatorio, en cuanto a que las llaves que tenía Adriano eran del NUM001 NUM003 . Y esto es así por cuanto, de forma inmediata al avistamiento policial, Adriano intenta salir del inmueble, lo que ya había sido previsto por dos de los agentes antes nombrados, y fue interceptado a la salida del mismo, en el portal. Además, como es de ver en dicho registro DVD, los agentes coinciden en que Adriano les explica otro motivo por el cual estaba en la vivienda; que era de su abuelo, y les entrega las llaves para que puedan entrar por sí mismos: pero las llaves del NUM001 NUM002 , en cuyo balcón había sido visto en actitud vigilante.

Explica en testifical la Sra. María Rosario , propietaria del piso NUM004 NUM003 de CALLE000 NUM005 , , que le avisaron de la policía que habían entrado en su casa, le faltaban efectos, pequeños electrodomésticos y dinero en moneda comunitaria y extranjera, recuperándolo todo. Observó daños en la ventana del comedor por donde cree que accedieron.

A la propietaria del NUM001 NUM002 del número NUM000 , le avisaron por teléfono que le habían robado en casa y pudo observar por sí misma que habían pernoctado allí, estaba sucio, habían comido, pero no sabe como entraron. Le sustrajeron ropa de cama un aparato exprimidor y un juego de llaves y una libreta bancaria, siendo devueltas estos dos últimos efectos por la policía, pero sin recuperar los primeros, a pesar de no reclamar por ellos.

Finalmente Edemiro , vecino de la vivienda superior al NUM010 NUM003 de CALLE000 , testigo del los hechos, dice que el señor cruzó por su casa. Si bien su versión es algo contradictoria, indicando finalmente que el acusado Clemente entró por la puerta (la cual se hallaba cerrada) en lugar de por la ventana, lugar de acceso en la inercia de huída explicada por el propio acusado, lo cierto es que indica que este cruzó toda su vivienda para huir, indicando algo al respecto de que lo retuvo para entregarlo a la policía, si bien este extremo tampoco queda muy clarificado.

Si atendemos a las testificales de los MMEE, de los que se denuncian significativas contradicciones, todos coinciden en que fueron avisados por vecinos de la calle Ali Bey, que había personas saltando por balcones y como los agentes se apostaron en una azotea de calle Roger de Flor desde donde se podía avistar la fachada. Lo primero que vieron es un señor en un balcón y luego otro que salía y el primero le avisaba. En la calle, a la salida del inmueble, dieron con el que avisaba ( Adriano ) que previamente estaba en el piso NUM001 NUM002 del número NUM000 , extremo este hartamente corroborado ya que entran en la vivienda con las llaves que el propio acusado les facilita. Mientras Clemente es ubicado por todos los agentes saliendo por el balcón del nº NUM005 . Adriano les dijo que venía de casa de su abuelo y tenia sus llaves, del NUM001 NUM002 , que podían entrar, lo hicieron y vieron que ventana desencajada y marcas de pisadas en la puerta y reconoció que entró por la ventana y que cogió las llaves para poder salir.

Y donde encontraron una cartilla de ahorro de los titulares, por lo que pudieron identificar inmediatamente a la propietaria. Ello desmiente la confusión introducida por el acusado en cuanto a que donde estaba era el NUM001 NUM003 , ya que las llaves con la que entra la policía, y todos coinciden, es del NUM001 NUM002 , no existe contrato alguno ni resulta, aun generosamente interpretada, creíble la explicación del mismo a fin de justificar a presencia en el inmueble.

El MMEE NUM011 también estuvo apostado en Roger de Flor, en una azotea donde puede ver la clara actitud de uno de los acusados efectuando tareas de vigilancia y luego como el otro sale al balcón del edificio colindante y se avisan entre ellos. Una vez en el portal interceptaron a Adriano saliendo del edificio. Clemente es detenido con una mochila llena de efectos propiedad de la vecina del NUM004 NUM003 del número NUM005 de la tan nombrada calle y tras salir de la vivienda del NUM012 NUM003 en la que entró y atravesó con el fin de huir de la acción policial.

Con todo no halla el Tribunal error en la valoración de la prueba ni interpretaciones erróneas a sustituir del órgano a quo en la interpretación efectuada de la misma, sobradamente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al no advertirse justificación alguna para variar aquella interpretación, sino clara y palmaria en cuanto a la autoría concertada de ambos acusados, tanto en la entrada del inmueble, del que el acusado Adriano pudo aprovechar haber encontrado un juego de llaves, que luego entregó a la policía, para salir de la vivienda con pretendida impunidad, añadidos a los efectos de dicha vivienda jamás recuperados y los pertenecientes a la del NUM004 NUM003 del número NUM005 , en la mochila de Clemente , lo que delata que ambos actuaban de común acuerdo en los términos recogidos en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Determinada la perpetración de ambos delitos de robo con fuerza en casa habitada, resulta claramente consumado uno de ellos, con evidente disponibilidad de la cosa y siendo discutible incluso la tentativa de la que se habla por el órgano a quo, en cuanto a los efectos recuperados de la mochila de Clemente , toda vez que puede resultar discutible que los autores no tuvieren disponibilidad de la cosa (no podemos olvidar la huida de Clemente con la mochila y los efectos a través de otra vivienda y su interceptación posterior). No obstante, la sentencia, de forma mas favorable habla de uno de los actos depredatorios en grado de tentativa, sin duda refiriéndose a este último.

En base a ello el recurso de Clemente discute la aplicabilidad efectuada por la juzgadora a quo de la continuidad delictiva, conforme a las reglas del art. 74 Cp para los delitos patrimoniales.

Cierto es que nuestro Supremo, STS 12/3/2004 , ha venido tratando el delito continuado en cuanto a la no necesariedad de partir de la mitad superior para los delitos patrimoniales ( STS 1404/1999 ):.

"Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general, se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1º) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados.".

"La nueva jurisprudencia antes citada ( Ss. de 23-12-98 y 17-3-99 ) ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando, por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior."

No obstante los argumentos de la juzgador a quo en cuanto a la peligrosidad de los hechos cometidos, atendiendo a la gravedad de los mismos, evidencia que "per se" ya reviste el delito de robo con fuerza en casa habitada, debe entenderse que el legislador ya ha incluido dicha gravedad en el desvalor impreso en al pena para el robo en casa habitada, debiéndose valorar para calibrarla con motivo de la continuidad delictiva, el perjuicio total causado, de una entidad no reclamada por las perjudicadas, y sin que afecte a una pluralidad de personas, ex art. 74. 2 Cp ni acontezcan datos de notoria gravedad, más allá de los integrados en la propia mitad superior de la pena, esto es, 3 años 6 meses y 1 día, conforme al art. 241.1 Cp al tratarse de un delito continuado. Lógicamente, para el caso de Clemente debe elevarse a la pena, si bien se estima acorde con las reglas del art. 66 , al concurrir la agravante de reincidencia, motivo por el cual, es parecer del Tribunal, la aplicación de 4 años y 3 meses de prisión, por lo que la sentencia debe ser rectificada en cuanto a las penas por el delito de robo con fuerza en casa habitada continuado, siendo para Adriano la pena de de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y para Clemente la de 4 años y 3 meses de prisión.

Es correcta la inaplicación de atenuante alguna en este último. De la pericial forense practicada se desprende ciertamente que el acusado era consumidor de cocaína en la época de los hechos, pero que la misma no afecta a la capacidad volitiva ni cognoscitiva para los hechos protagonizados por el mismo que, dicho sea de paso, constituyen una notable capacidad de equilibrio y pericia para pasar de un balcón a otro, desde un quinto piso, incluso de diferentes edificios, como así trepar hasta un sexto para intentar escapar entrando a otra vivienda, por lo que la afectación en la capacidad no ha sido acreditada mínimamente por la defensa que la alega.

QUINTO.- Finalmente, por lo que respecta al delito de allanamiento, se alega por la defensa que no existió voluntad de permanencia en el piso por el que efectivamente entró el acusado Clemente por la ventana, para recorrerlo en toda su extensión y salir por la puerta. No se considera por la parte que su morador estaba allí e incluso llegó a hablar o tener algún encuentro con el habida cuenta que fue descubierto inmediatamente por el testigo, Ignacio . No obstante, deben atenderse a los elementos objetivos y subjetivos del tipo de allanamiento. Debemos partir de que el tipo se dirige a proteger la inviolabilidad del domicilio reconocida por el art. 18.2 de la Constitución y protegida por el tipo penal del allanamiento de morada.

Ya en la Sentencia dictada por esta Sección, de fecha 28/5/2010 , Ponente José María Pijuan Canadell, se indicaba que como tiene declarado el Tribunal Supremo en su STS de 17 de noviembre de 2000 , el delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio, tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, debiéndose entender por morada "el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar", señalando la STS de 5 de diciembre de 2005 que "el valor constitucional de la intimidad personal y familiar que, como decimos, explica el mayor rigor punitivo con que se protege en el CP vigente la inviolabilidad del domicilio de las personas físicas, sugiere que debe ser el derecho de éstas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el art. 202 CP , de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse «puesto» siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exige el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo especifico: es suficiente con que se «ponga» el tipo objetivo con conciencia de que entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización, pues dicha conciencia necesariamente comporta la de que se invada el espacio en que otras personas viven sin sujeción a los usos y convenciones sociales y ejerciendo su más intima libertad ( STS 14.6.2000 EDJ ) añadiendo que "la conducta positiva de entrar o permanecer en morada ajena ha de realizarse contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta; no es necesario que sea expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho de otros antecedentes, y que sólo solo se exigirá el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto ( STS 17.11.2000 EDJ 2000/37124 ) bastando con la conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción", y en el mismo sentido la STS antes citada de 17 de noviembre de 2000 ". La cual resulta manifiesta ante la confesada voluntad del acusado en entrar en la vivienda ajena, por la ventana, y atravesarla para huir, por sin importarle las consecuencias o la voluntad de sus moradores, sin ser amparable que dicha actitud sea impune.

Sentado todo lo anterior las penas individualizadas quedarán como se ha indicando en el fundamento anterior, sin variar el resto relativo a la calificación jurídica efectuada por cada uno de los delitos por la juez a quo, ni tampoco variando la pena impuesta por el allanamiento a Clemente , tratándose del mínimo legal.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de los acusados contra la sentencia de fecha 21 de abril de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 118/2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, tan solo en el sentido de modificar la pena impuesta a cada uno de ellos, por el delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, y corresponder por ello la pena por dicho delito a imponer a Adriano la de tres años, seis meses y un día de prisión, y a Clemente por dicho delito, la pena de cuatro años y tres meses de prisión, manteniéndose la resolución en sus demás pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.

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