Sentencia Penal Nº 722/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 1/12

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 6231/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 37 DE MADRID

MAGISTRADOS:

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ramiro Ventura Faci

D.Mª Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 722/12

En Madrid, a 23 de mayo de 2012

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra don Darío , nacido en Pontevedra, el día NUM000 de 1951, hijo de Ignacio y de Edelmira, con domicilio en RUA000 , NUM001 , NUM002 (Pontevedra) y con D.N.I. nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Águeda Mª Meseguer Guillén. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Jesús Coronado Buitrago, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y, reputando como responsable del mismo, al acusado Darío , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y, para el caso de condena, sería de aplicación la atenuante del art. 21.7ª en relación con el art. 21.1 ª y 20.5º del CP (en cuanto al estado de necesidad). Por ello, atendiendo por un lado a la existencia de dicha atenuante y, por otro, a la pureza y a la cantidad de la droga incautada, la pena a imponer sería la de tres (3) años de prisión.

TERCERO .- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

Hechos

UNICO.- Darío , español, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1951 y sin antecedentes penales, sobre las 14:00 del día 6 de octubre de 2011 salió del Hostal Nuria sito en la Calle Fuencarral n° 52 de Madrid con el fin de tomar en el aeropuerto un vuelo con destino a Malta, transportando 49 bolas con cocaína en dos alojamientos cosidos en el interior del forro del chaleco que vestía, así como 39 bolas con cocaína que llevaba, tras su ingestión, en el interior de su organismo, siendo detenido cuando avisaba a un taxi.

En concreto, se intervinieron en el chaleco 49 cilindros conteniendo todos ellos cocaína, según el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología, con una pureza del 20,4 % y con el siguiente peso neto:

-un cilindro de 9886,00 mg

-un cilindro de 9588,00 mg

-un cilindro de 9916,00 mg

-un cilindro de 9706,00 mg

-un cilindro de 9532,00 mg

-un cilindro de 9869,00 mg

-un cilindro de 9862,00 mg

-un cilindro de 9499,00 mg

-un cilindro de 9816,00 mg

-un cilindro de 9540,00 mg

-un cilindro de 9816,00 mg

-un cilindro de 9885,00 mg

-un cilindro de 9478,00 mg

-un cilindro de 9977,00 mg

-un cilindro de 9716,00 mg

-un cilindro de 9929,00 mg

-un cilindro de 9601,00 mg

-un cilindro de 9922,00 mg

-un cilindro de 9935,00 mg

-treinta cilindros de 292851,00 mg

Esta sustancia habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 13.760, 83 euros en su venta por gramos y 26.329, 10 euros en su venta por dosis.

En el interior de su organismo transportaba 39 cilindros conteniendo todos ellos cocaína, según el análisis realizado por el Instituto Nacional de Toxicología tras su expulsión, con una pureza del 19,4 % y con el siguiente peso neto:

-un cilindro de 9959,00 mg

-un cilindro de 9996,00 mg

-un cilindro de 9594,00 mg

-un cilindro de 9901,00 mg

-un cilindro de 9842,00 mg

-un cilindro de 9805,00 mg

-un cilindro de 9399,00 mg

-un cilindro de 9889,00 mg

-un cilindro de 9952,00 mg

-un cilindro de 9853,00 mg

-un cilindro de 9608,00 mg

-un cilindro de 9759,00 mg

-un cilindro de 9670,00 mg

-un cilindro de 9895,00 mg

-un cilindro de 9805,00 mg

-un cilindro de 9957,00 mg

-un cilindro de 9782,00 mg

-un cilindro de 9884,00 mg

-veintiún cilindros de 204996,00 mg

Esta sustancia habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 10.438, 57 euros en su venta por gramos y 19.972, 49 euros en su venta por dosis.

A Darío le fueron intervenidos 160 euros en el momento de su detención. Y se encuentra en prisión provisional por los hechos narrados con anterioridad desde el 8 de octubre de 2011.

Darío es diabético y en el mes de junio de 2010 había sufrido un infarto de miocardio, tenía cuando se produjeron los hechos a su cargo dos nietos de corta edad, encontrándose jubilado desde hacía un año por lo que percibía el subsidio de unos 600 euros mensuales de jubilación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 párrafos primero y segundo del Código Penal del que es autor Darío .

A. Concurren en este caso los elementos típicos del delito descrito en el artículo 368 del Código Penal . Y así 1, a), el objeto de la conducta típica que viene delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. En este caso en concreto se trata de cocaína, tal y como se desprende del informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra en los folios 52 a 54 de las actuaciones que no fue impugnado por ninguna de las partes en el que se hace constar la cantidad y la calidad de la sustancia intervenida.

La cocaína aparece insertada en las Listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidad de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias, entre otras, de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 .

Y b), la descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este fin. En este caso se trataría de posesión de la sustancia para su ulterior distribución a terceros.

2. El elemento subjetivo que es necesario para la tipificación completa del delito consiste en el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, y del ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros.

La constatación de este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. En este que se enjuicia el acusado reconoció en su declaración en la vista oral la autoría de los hechos que se le imputaban y así que conocía que transportaba bolas de cocaína en un chaleco que le dieron ya preparado y en el interior de su organismo porque previamente las había ingerido. Que le iban a pagar 3.000 euros en Malta que era a donde se dirigía.

B. Concurren también determinadas circunstancias personales en el acusado y en el hecho cometido por las que no superaba de la escasa entidad que justifica la minoridad de la responsabilidad del acusado.

Manifestó éste en la vista oral que tenía 60 años y que estaba jubilado y que después de trabajar desde los 14 años hasta los 59 le había quedado una pensión de 600 euros. Que vivía en Marín, Pontevedra, y había sido marinero y una vez jubilado, dada la escasa cantidad de dinero que recibía y la necesidad de mantener a sus dos nietos que dependían de él, de los que tenia la guarda y custodia sin recibir ningún tipo de ayuda económica, al haberse quedado su mujer sin trabajo y sin ninguna prestación, había intentado realizar actividades relacionadas con la pesca sin lograrlo, por lo que estaba desesperado por que había días que no tenía nada para dar de comer a sus nietos, siendo ese el motivo por el que accedió a llevar la cocaína al barco para los tripulantes, ya que como marinero que ha sido conoce que es habitual que las tripulaciones que pasan 8 y 9 meses en el mar consuman ese tipo de sustancias, por lo que esa era la razón de viajar a Malta.

Añadió que había tenido un infarto en el año 2010 y que era diabético, pero que aun así era tanta la presión que sintió que se avino a hacer el viaje con la droga como recurso para lograr dinero y poder atender a sus nietos, que eran hijos de sus hijos y se los habían dejado para que los atendiese por que aquellos no se hacían cargo de los niños, añadiendo que ni siquiera sabía dónde podía encontrar a su hijos.

El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal introducido en el texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Como señala la STS 354/2011, de 26.1 , Ponente Manuel Marchena Gómez, la facultad de la aplicación del apartado 2º del artículo 368 tiene carácter reglado, en la medida que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro subjetivo, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo.

En el presente caso no hay duda de que concurren unas circunstancias excepcionales en el acusado que el mismo narró con vehemencia y sentimiento en la vista oral, y que resultaron corroboradas mediante la prueba documental que se encuentra unida a la causa. Así en el informe de alta del Hospital Universitario Jiménez Díaz donde el mismo fue trasladado inmediatamente después de su detención para la expulsión de las bolas ingeridas en cuyo interior se comprobó que había cocaína, se constata que el paciente había sufrido un infarto de miocardio en junio de 2010, con colocación de stent recubierto, así como su condición de diabético con tratamiento oral y subcutáneo.

Consta en las actuaciones por haberse incorporado a la pieza de situación personal del acusado certificado de empadronamiento en el domicilio de la calle RUA001 nº NUM004 de Marín, Pontevedra, en donde aparecen empadronados el acusado y Melisa , así como Jose Augusto e Carlos Francisco nacido en el año 2009 y de Salome nacida en el año 2002 que confirman la convivencia de dos menores en el domicilio del acusado y su esposa.

E igualmente nota informativa de la Seguridad Social, en la que si bien no aparece nombre de persona a quien va dirigida, aparece un cálculo de pensión mínima de jubilación mensual y anual para el año 2010 que se situaban en 679,70 euros mensuales en caso de contar con cónyuge a su cargo y 519,50 sin cónyuge a su cargo.

Todo ello justifica que la presión que el acusado invocó sufrir a consecuencia de su estado de ánimo y por las circunstancias en las que se encontraban, fue la desencadenante para decidir hacer el viaje con la droga, y que por ello ingirió la sustancia tóxica lo que comportando un grave riesgo para cualquier persona sin duda era todavía mayor en su caso al tratarse de un individuo con antecedentes de patología cardiaca, diabético y con 60 años de edad.

Pero es que además el transporte de la droga revestiría en este caso un hecho de escasa entidad delictiva. Ciertamente no puede desconocerse que la totalidad de la cocaína incautada casi alcanzaba los 120 gramos de cocaína pura, en diferentes dosis y que sin duda iba destinada al consumo de terceros, pero las circunstancias que rodean el caso hacen que aquel hecho pueda valorarse como de una menor entidad delictiva que justifique la menor punición..

El acusado declaro que había sido marinero y que iba a viajar a Malta para entregar la droga a una tripulación de marineros que iban a llevar a cabo una travesía larga. De ahí que la sustancia no fuese a ser destinada a un comercio indiscriminado sino que contaba con una finalidad muy concreta, por lo que más allá de la operación de tráfico que realizaba el acusado en cuanto que iba a percibir un dinero por su viaje y entrega de la cocaína, no iba a existir ningún otro trafico ulterior dada la asunción del consumo por los propios destinatarios de la sustancia, lo que si bien podía constituir un daño para la salud de los receptores de la droga, no hay duda de que minimizaba el alcance asocial de la conducta en cuanto que se trataba de un mero transportista en una operación concreta y cerrada de compra de la droga para el consumo propio de los que lo encargaban, por lo que esta circunstancia junto con las razones personales antes aludidas justifican que se proceda a adecuar la respuesta penal, máxime cuando, además, el acusado carece de antecedentes penales, lo que permite incardinar la conducta desplegada en un hecho aislado.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en cuanto que el estado de necesidad invocado por la defensa del acusado no puede ser apreciado como eximente incompleta dada la doctrina que dimana de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y así sentencias, entre otras, 366/2001, de 6.3 y 2165/2002, de 11.2 que señalan que el trafico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que fuese, por lo que no cabe su apreciación ni como eximente plena ni como eximente incompleta, lo que no elude la posibilidad de que sean apreciadas las especiales condiciones en las que se encontraba el acusado cuando se produjeron los hechos a través de la posibilidad que confiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal que confiere la facultad a los jueces y tribunales, con criterio de proporcionalidad, imponer, excepcionalmente en este tipo de delito que cuenta con penas tan exacerbadas, la pena adecuada a las circunstancias del caso y del culpable.

Procede en consecuencia imponer a Darío en reproche por su conducta como autor responsable del delito contra la salud pública en aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal la pena de dos años de prisión, dado que siendo la pena prevista en el primero de los párrafos del articulo la pena de tres a seis años de prisión, el grado inferior alcanzaría del año y medio a los tres años de prisión, si bien la cantidad incautada aconseja no imponer el límite inferior de la pena sino dos años de prisión, así como la accesoria la accesoria prevista en el artículo 56.1 , 2 del Código Penal de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa proporcional de 25.000 euros con el arresto sustitutorio de veinticinco días de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa, en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 53 del Código Penal , si bien será de aplicación a la multa la cantidad intervenida al acusado cuando fue detenido.

TERCERO.- Procede el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida, debiendo imponerse al acusado las costas del proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Darío como autor responsable de un delito contra la salud Pública de sustancia de las que causan grave daño a la salud a la pena de dos años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 25.000 euros con el arresto sustitutorio de veinticinco días en caso de impago de la pena de multa a la que se destinaran los 160 euros intervenidos al acusado y al abono de las costas procesales.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.