Sentencia Penal Nº 722/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 296/2013 de 09 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 296/2013

(Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 395/2010 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid)

SENTENCIA Nº 722/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN

En nombre del Rey

En Madrid, a nueve de diciembre de 2013.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 296/2013 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Candida , quién ejerce la Acusación Particular, representada por la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo, bajo la dirección letrada de D. Alberto Martín García, contra la sentencia nº 40/2013 de fecha 30.01.2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , siendo Ponente la Magistrada Suplente de la Sección, Sra. Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 40/2013 el 30.01.13 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' El presente juicio se siguió contra la acusada, Estefanía , mayor de edad, y con antecedentes penales, por los siguientes hechos:

Según el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular: 'la acusada conoció a Candida por ser cliente de la peluquería donde Candida trabajaba, manifestándole falsamente que era abogada y asesora fiscal y laboral, aconsejándole diversos trámites, relativos a la peluquería donde trabajaba. Con posterioridad, Candida abrió su propia peluquería en la calle Tembleque nº 146 de Madrid, encargando a la acusada diversas gestiones en material de personal porque la acusada trabajaba con su madre en una gestoría de la calle General Ricardos nº 35 de Madrid.

De esta forma, Candida entregó a la acusada al menos las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: en el año 2001, 1.340,30 euros por los resolver los trámites de una supuesta infracción municipal que había cometido Candida . El 30/01/2001, 1009,74 euros por una licencia de apertura de una peluquería. El 17/11/2001, 168,29 euros por IVA. En noviembre de 2001, 9015,18 euros por trámites en el juzgado de lo social relativos a una supuesta reclamación de una empleada de Candida . El 14/06/2002, 600 euros de provisión de fondos a Procurador, el 1/1/2004, 3.000 euros por la firma de un contrato de arras, el 24/11/2003, 7.900 euros por inspección policial, el 15/09/2006, 700 euros de fondos a procurador y el 18/09/2006, 140 euros por igual motivo sumando un total de 23.873,51 euros, cantidad de la que se apoderó en su propio beneficio con el alegado motivo de gestiones de carácter legal y administrativo que nunca realizó.

Estos hechos no han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio '.

En la parte dispositiva de la sentenciase establece: 'ABSUELVO a Estefanía del delito continuado de estafa y de la petición subsidiaria de condena por un delito continuado de apropiación indebida, por los que fue acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas procesales '.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Candida , Acusación Particular, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la acusada.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 4 de los corrientes para la deliberación y fallo.

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia nº 40/2013 de fecha 30 de enero, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , por la que se absuelve a la acusada de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 249 en relación con el art. 74.1 todos del CP , y del delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 y 74 todos del CP por el que subsidiariamente se formuló acusación, se interpone recurso de apelación por la Acusación Particular, Dª Candida , fundado, exclusivamente, en el error en la valoración de la prueba, argumentando que a su entender existe suficiente prueba indiciaria para dictar una sentencia condenatoria, derivada de las contradicciones en las que incurre la acusada comparando su declaración en el plenario con las obrantes en las actuaciones; del hecho de haber sido condenada por hechos similares por la Sección nº 23 de esta Audiencia, en la que se describe su 'modus operandi' consistente en hacerse pasar por abogada y asesora fiscal, ganándose la confianza de la víctima, en base a la cual le hace disposiciones de diversas cantidades dinero sin exigir recibo alguno; y de las declaraciones de la víctima y de los testigos de cargo.

El recurso no puede prosperar.

Se encuentra este Tribunal con la problemática de tener que hacer frente a un recurso interpuesto contra una sentencia de primera instancia, absolutoria, con el que se pretende una condena, por entender que la juez a quo, a la hora de valorar la prueba, ha incurrido en un error.

El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez -ad quem- se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ). En consecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 , para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- ( STC 198/2002 y 230/2002 ).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal .

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma 'se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él'.

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007 , 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal .

Esta elaborada doctrina constitucional había sido cuestionada cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión, al señalar de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevasdiligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

SEGUNDO.-Aplicando lo expuesto al supuesto de autos, y dado que nos hallamos ante una sentencia absolutoria basada en apreciación de la prueba fundamentalmente testifical, siendo así que tal prueba ha sido practicada de forma directa ante el Juez a quo que dictó la resolución que nos ocupa, bajo el principio de inmediación, y que tras analizar el material probatorio llevado a cabo en el acto del juicio oral, concluye en la imposibilidad de imputar a la acusada cada uno de los hechos en los que se fundaba la acusación contra ella formulada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, en concreto que se hiciera pasar por abogada y asesora fiscal y laboral, pues se parte de esa base sin haber practicado prueba eficiente, ni durante la instrucción de la causa, ni en el acto del juicio oral, teniendo en cuenta la declaración de ésta de que trabajaba como asesora fiscal y laboral en la asesoría de su madre.

Analiza la sentencia la ausencia total de prueba acreditativa de que se hayan producido las entregas de dinero que afirma la denunciante, ni tampoco en cuanto a las cantidades que se dice y que son importantes, ni las supuestas fechas que dice se prolongan desde 2001 al 2006 (cuando la denuncia se interpone en 2008), y que siempre son referidas como aproximadas. La sentencia pone en duda que durante este dilatado espacio de tiempo la denunciante haya ido haciendo entrega de cantidades elevadas de dinero a la acusada, con el fin de que ésta realizara gestiones, y no solo no le exigiera recibo alguno sino que tampoco pusiera el más mínimo interés en el buen fin de las gestiones encomendadas, cuando según los testigos alertaron a la denunciante y pese a ello mantiene que entregó un papel firmado en blanco y su propia documentación personal, no formulando denuncia hasta 2008. Pero como razona la Juez a quo, es de fácil acreditación, mediante la aportación de los extractos bancarios así como la documentación relativa a los préstamos personales que refiere se vio obligada a solicitar; y aunque hubo dos testigos que refirieron haber hecho entrega de dinero a la acusado por orden de la denunciante, ninguno manifestó conocer ni la cuantía ni el motivo de dicha entrega, además de valorar la Juez a quo la relación de dependencia de uno de los testigos (Sr. Alberto ), ni la falta de adveración de la declaración de la directora de la sucursal bancaria donde tenía la cuenta la denunciante, pues no recordaba ni fecha ni cantidad, cuando con una mínima diligencia se pudo aportar el extracto relativo a tal operación, y sobre todo, las dudas que surgen del proceder de la testigo, como resalta, directora de una sucursal, que ante la petición vía telefónica de una clienta, saca todo el dinero de su cuenta y se traslada con él desde Alcorcón hasta Madrid.

Razonamientos que la Juez a quo va explicando motivadamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia, y que le llevan concluir que no existe prueba de las entregas de dinero por parte de la denunciante a la acusada, por lo que no puede sostenerse una acusación ni por delito de estafa ni por delito de apropiación indebida, lo que es compartido por esta Sala, y que conllevan el dictado de la sentencia absolutoria, y, como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, en estos casos en los que la percepción de la prueba le conduce a una sentencia absolutoria es una prueba personal, (en este caso testifical), practicada directamente en el juicio en primera instancia, le está constitucionalmente vedado al Tribunal revisor, dictar otra sentencia que no sea la confirmatoria de la resolución de primera instancia, so pena de vulnerar principios constitucionales, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Candida , contra la sentencia nº 40/2013 de 30 de enero, dictada por el Juzgado Penal nº 9 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 395/2010, confirmando la mencionada resolución, sin hacer imposición de las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.