Sentencia Penal Nº 722/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 249/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación núm. 249/2018-Z
Procedimiento Abreviado núm. 251/2017
Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona
SENTENCIA nº 722 /2018
Ilmos. Sres Magistrados:
Don Pablo Diez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 23 de noviembre de 2018
Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona,
el presente rollo penal 249/2018-Z, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado núm. 251/2017 seguido por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa frente
a D. Roque , representado por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roset y asistido por el Letrado D. Lluís Orri
Riba; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida
por Catalana Occidente representada por la Procuradora Dña. Teresa Marti Amigo y asistida por el Letrado
D. Ernest Hernández Gutiérrez. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo condenar y condeno Roque como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.2 , 241.1 segundo párrafo del CP en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales.

Roque deberá indemnizar a Catalana Occidente en la suma de 805,68 euros, cantidad que devengará los intereses legales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección el 24 de octubre de 2018, señalando para la deliberación y fallo el 16 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, salvo en lo referente a los antecedentes penales del acusado Sr. Roque que deben considerarse cancelados.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia alegando como único motivo indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, por entender que el antecedente penal tenido en cuenta en la sentencia impugnada para la aplicación de dicha circunstancia agravante, se encontraba cancelado al tiempo de cometer los presentes hechos delictivos conforme dispone el art. 136 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El motivo del recurso debe ser estimado. El art. 22.8 del Código Penal establece que la reincidencia como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, entendiendo que 'hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.' El art. 136.1 del Código Penal condiciona el derecho del pendo a obtener la cancelación de los antecedentes penales a que haya transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las penas que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudente; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco para las penas graves. Por su parte, el apartado segundo de dicho precepto penal establece que estos plazos 'se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión'.

En el presente caso, la sentencia de instancia aplica la circunstancia agravante de reincidencia teniendo en cuenta que en la hoja histórico penal del recurrente consta que fue condenado por sentencia firme de 15 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona como autor de un delito intentado de robo con fuerza a la pena de 6 meses. Pues bien, tal como indica el recurrente, dicho antecedente debe entenderse cancelado. Consta en la hoja histórico penal que la ejecución de dicha pena le fue suspendida por auto de fecha 20 de enero de 2012 -notificado el 16 de julio de 2014-, habiéndose dictado auto de remisión definitiva de la pena de fecha 16 de julio de 2016 por no haber cometido delito alguno durante el plazo de suspensión. Tal como indica el art. 136.2 del Código Penal , para determinar los plazos de cancelación en los casos de remisión condicional y una vez obtenida la remisión definitiva, como es el caso, deberán computarse retrotrayéndolo al día siguiente de aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado de tal beneficio, tomando como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión. Siguiendo estas reglas, y habiéndose concedido la suspensión por auto de fecha 20 de enero de 2012, con independencia de la fecha en que el mismo fue notificado al penado, la pena de 6 meses de prisión, debe contarse desde el día siguiente, esto es, el 21 de enero de 2012 hasta el 21 de julio de 2012. A partir de dicha fecha es cuando deben tenerse en cuenta los dos años previstos en el art.

136.1 b), lo que nos lleva al 21 de julio de 2014. Cometido el delito de robo con fuerza en grado de tentativa enjuiciado en las presentes actuaciones el 19 de agosto de 2016, en esta fecha el antecedente penal referido en la sentencia impugnada ya estaba cancelado, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y revocar parcialmente la resolución recurrida.

Por tanto, no apreciando la circunstancia agravante de reincidencia, tratándose de un delito cometido en grado de tentativa, tal como recoge la Magistrada de instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 62 del Código penal , procede imponer la pena inferior en un grado, teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado, los actos de fuerza ya se habían producido y se había entrado en la tienda; rebaja de un grado que determina la imposición de la pena de 6 meses y 1 día a un año. Atendiendo a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las circunstancias expuestas por la Magistrada de instancia, procede imponer la pena mínima de 6 meses de prisión.



TERCERO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Marta Navarro Roset, en nombre y representación del acusado D. Roque contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 251/2017, y consecuentemente la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el único sentido de dejar sin efecto la agravante de reincidencia, y que por ello, procede la imposición de la pena de 6 meses de prisión, manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia condenatoria no afectados por la presente resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE