Sentencia Penal Nº 722/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10222/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 722/2021

Fecha de sentencia: 29/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10222/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10222/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 722/2021

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 29 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado D. Juan Luis, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declaró no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación del anterior acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, de fecha 1 de octubre de 2020, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Mª Concepción Bueno García y bajo la dirección Letrada de D. Juan José Carranza Casillas, y la recurrida Acusación Particular Leocadia representada por el Procurador D. Miguel Montero Reiter y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Vergara Marín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrasa instruyó sumario con el nº 1/2018 contra Juan Luis, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, que con fecha 1 de octubre de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Los hechos que a continuación se relatan tuvieron lugar en las plantas inferiores, destinadas a aparcamiento, de edificios de viviendas, como tales ocupados, teniendo comunicación directa las plantas de aparcamiento con las plantas superiores, de viviendas. Quien realizó los hechos era hombre y, para evitar su identificación, utilizó pasamontañas o tapabocas, de modo que de la cabeza sólo la zona de los ojos quedaba al descubierto. Con excepción de los hechos que se relatarán en penúltimo (5) y en último (6) lugar, los demás los realizó Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa. 1) Sobre las 01:10 horas del día 30 de junio de 2017, Leocadia estacionó el automóvil matrícula ....XKR en el aparcamiento del edificio núm. NUM000 de la AVENIDA000, de Terrassa, en cuyo aparcamiento parecía no haber nadie, y se apeó del coche. De súbito, Leocadia se encontró con Juan Luis, quien, además de pasamontañas, cubría sus manos con guantes de látex y esgrimía lo que parecía una pistola, el cual le exigió la entrega de todo el dinero que llevara, obteniendo de esta manera la entrega de 6 euros. Seguidamente, y manteniendo esgrimido el objeto que parecía una pistola, el hombre exigió a la mujer que volviera a abrir vehículo, reclinara el asiento del conductor y se sentara en él, cosa que la mujer, atemorizada, hizo. A continuación también entró, bloqueó las puertas y ordenó a la mujer que se quitara la camiseta y el sujetador, y cuando ésta lo hubo hecho le tocó los pechos desnudos. Luego mandó a la mujer quitarse los pantalones y las bragas, lo que la misma hizo igualmente por miedo al varón que tal le exigía, y éste, una vez aquélla desnuda, le tocó la zona genital externa, la vulva, para, seguidamente, introducirle dedos en la vagina, al tiempo que le preguntaba si le gustaba o pensaba que eso era una violación. Cuando dio por acabada su actuación, el hombre abandonó el lugar llevándose el dinero que había obtenido de la mujer. A consecuencia de esos hechos, Leocadia sufrió trastorno por estrés postraumático y trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo. 2) Sobre las 07:45 horas del día 19 de julio de 2017, en el momento en que Teresa se disponía a subir al automóvil matrícula ....QWQ, estacionado en el aparcamiento del edificio núm. NUM001 de la CALLE000, de Terrassa, fue abordada por Juan Luis, quien, además de tapabocas que le cubría el rostro, llevaba tapadas las manos con guantes y esgrimía lo que parecía una pistola, el cual le exigió la entrega del dinero que tuviere encima, obteniendo de esta manera los 2 euros que la mujer llevaba, con los que el hornbre se fue. 3) Sobre las 03:00 horas del día 24 de septiembre de 2017, María Teresa estacionó el automóvil matrícula ....WXQ en la planta - NUM001 del aparcamiento del inmueble donde residía, sito en la CALLE001, núm. NUM002, de Terrassa, y en el momento en que se apeó fue abordada por Juan Luis, quien llevaba la cara tapada con un pasamontañas, el cual primero la inmovilizó sujetándola por los brazos y después la introdujo en el vehículo, haciéndola sentar en el asiento del conductor para, a continuación, él ocupar asiento en la parle posterior. Seguidamente, el hombre exigió dinero a la mujer y ésta, temerosa, le entregó 15 euros, lo que no satisfizo a aquél, quien preguntó la mujer cuánto dinero tenía en sus cuentas bancarias, y al contestarle ella que menos de 100 euros exigió a la misma que abriera en su teléfono móvil las aplicaciones bancarias que tuviera instaladas para comprobar esa información. Como quiera que en la planta -2 del aparcamiento no había cobertura de telefonía, de modo que la mujer no podía acceder a las aplicaciones, le exigió que condujera hasta la planta -1 para allí volver a intentar la conexión, y como tampoco en esta otra planta se disponía de cobertura, la hizo continuar la marcha hasta el exterior del edificio, donde sí había cobertura y pudo comprobar la información que le había dado la mujer. Hecha esta comprobación, el hombre ordenó a la mujer volver al aparcamiento, donde dijo a ésta que no contara a nadie lo sucedido, y a continuación se marchó llevándose el dinero. 4) Sobre las 05:00 horas del día 7 de octubre de 2017, cuando Gabriela bajó del automóvil matrícula ....DGQ, que acababa de estacionar en el aparcamiento del edificio núm. NUM001 de la CALLE000, de Terrassa, fue abordada por Juan Luis, quien llevaba la cara tapada con un pasamontañas, el cual le exigió que volviera a entrar en el vehiculo, a lo que la mujer se negó, al tiempo que, confundida, preguntó a aquél qué era que quería, contestándole el hombre que el dinero que tuviera, pero no allí. La mujer se negó repetidamente a entrar en el vehículo e intentó marcharse del lugar, impidiéndoselo Juan Luis, interponiendo su cuerpo bloqueando la salida de la mujer, si bien, y ante la persistente negativa de ésta a introducirse en el vehículo, el hombre se fue sin conseguir su propósito. 5) Sobre las 23:00 horas del día 4 de julio de 2017, cuando Milagros se apeó del automóvil matrícula ....WGK, que acababa de estacionar en el aparcamiento del edificio núm. NUM003 de la CALLE002, de Terrassa, se le acercó a la carrera un hombre con la cara tapada con una braga y la cabeza cubierta con gorro, el cual le dijo que si hacía lo que le ordenaba, no le haría ningún daño, y le exigió la entrega del dinero que llevaba, consiguiendo así que la mujer, temerosa de lo que pudiera sucederle, le diera 20 euros. 6) Sobre las 22:30 horas del día 21 de diciembre de 2017, Remedios estacionó el automóvil matrícula ....WFF en la planta - NUM001 del aparcamiento del inmueble donde residía, sito en la CALLE001, núm. NUM002, de Terrassa, se apeó y se dirigió a la escalera, donde se le abalanzó un hombre con la cabeza cubierta con la capucha de una sudadera y un tapabocas, el cual le exigió la entrega del dinero de su pensión, consiguiendo así que la mujer, asustada y que en efecto era pensionista, le entregara 20 euros. Seguidamente, exigió a la mujer que entrara en el vehículo, a lo que ésta se negó repetidamente, aunque aprovechó un descuido del hombre para introducirse y encerrarse en el coche, ante lo cual el hombre se marchó con el dinero obtenido'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'1. Absolvemos libremente a Juan Luis de dos de los delitos de robo con intimidación en dependencia de casa habitada, y del delito intentado de robo con intimidación en dependencia de casa habitada, de los que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal. 2. Condenamos a Juan Luis, como autor responsable de un delito de un delito de agresión sexual con introducción vaginal de miembro corporal, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a las penas de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena y libertad vigilada por un período de siete años y seis meses, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión. 3. Le condenamos, como autor responsable de tres delitos de robo con intimidación en dependencia de casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz, a las penas, por cada uno de .tales delitos, de cuatro años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 4. Le condenamos a indemnizar a Leocadia en la cantidad de doce mil (12.000) euros, y a María Teresa en la de ciento sesenta y cinco (165) euros. 5. De las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las derivadas de la acusación particular, imponemos a Juan Luis el pago de las cuatro séptimas partes, y declaramos de oficio las restantes tres séptimas partes. Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación a resolver por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de diez días siguientes al de la última notificación'.

La anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, fue recurrida ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 26 de enero de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Esther Ribote Cantos, en nombre y representación de Juan Luis, contra la sentencia de fecha 1 de octubre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), la cual confirmamos íntegramente. Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada. Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constituiconal, por la representación del acusado D. Juan Luis, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Luis, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Se articula este motivo, por el cauce especial del art. 5, 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y se denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo imputado en una causa criminal, sin que pueda ser condenado sin la existencia de pruebas concluyentes e indubitadas que demuestren la realización del delito.

Segundo.- Por infracción de ley, al amapro del art. 849.2L.E.Cr. Con fundamento en al apartado 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestren la equivocación del Juzgador.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851L.E.Cr. Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del mismo, dándose aismismo por instruida la representación de la Acusación Particular que impugnó el recurso.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 28 de septiembre de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el promovido por la representación de Juan Luis, contra la sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en apelación el día 26 de enero de 2021.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que 'si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones 'per saltum', que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección'.

SEGUNDO.-1.- Al amparo del art. 5.4LOPJ en relación con el art. 24.1 CE.

Señala, así, el recurrente que 'se le condena por un delito de agresión sexual y tres delitos de robo con intimidación en dependencia de casa habitada; y para condenar por tales delitos se basa la Sentencia en las versiones de las víctimas, que en uno de los casos es a la vez la testigo principal de los hechos enjuiciados, además de haberse personado como Acusación Particular, lo que ya de por si implica un interés claro'.

Pues bien, conforme hemos precisado en el FD nº 1 en la exigencia previa del análisis del proceso de análisis del TSJ de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia, apuntar que, examinado ello, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas.

Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Así, el recurrente enfoca este motivo por la vía de la presunción de inocencia, pero ya hemos reiterado tras la reforma del acceso casacional tras sentencia de un TSJ que este motivo tiene sus matices y sus límites cuando ya ha habido dos tribunales que han analizado la prueba, y, sobre todo, el TSJ en virtud de la apelación.

Por ello, el TSJ es el que ha comprobado la concurrencia del siguiente test valorativo de análisis del tribunal de instancia, a saber:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

El recurrente formula su alegato impugnativo conforme a los siguientes pilares:

'Respecto del segundo y tercero de los delitos, de robo con intimidación en dependencia de casa habitada, y a pesar del reconocimiento de los mismos efectuado por el acusado en fase de instrucción, sigue, existiendo una duda razonable sobre si se refiere a los mismos hechos o a otros, por que no se precisó en su reconocimiento ni la fecha exacta, ni la persona que sufrió el robo, ni la hora, y dado que las víctimas tuvieron dudas sobre la participación de mi representado u otra persona en ellos, éste debe verse amparado por el principio de presunción de inocencia'.

Pues bien, señala el TSJ en su valoración sobre el proceso de racionalidad de la valoración llevada a cabo por la Audiencia Provincial que: 'Se condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del código penal y tres delitos de robo con intimidación en casa habitada de los artículos 237 y 242.1 y dos del código penal'.

Señala el TSJ en su sentencia que 'los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el interior de un parking en el que solo se encontraban el acusado y las diferentes víctimas, por lo que la declaración de esta se convierte en prueba fundamental y prácticamente única, si bien el tribunal también hace referencia a elementos que las corroboran, como son la declaración del acusado que también analiza, el lugar en el que fue detenido, uno de los parkings en el que ya había actuado, y los efectos que le fueron intervenidos, pistola buffs, pasamontañas y guantes de látex entre otros en un momento en el que no había pandemia y por lo tanto su tenencia carece de cualquier connotación de protección vírica. Por tanto el tribunal expone los elementos probatorios en los que ha formado su convicción condenatoria realizando una valoración probatoria que podemos calificar de lógica y racional.'

Recoge el TSJ respecto a los hechos acaecidos los días 19 de julio y 7 de octubre en los que reconoció su autoría que la razón de reconocer el lugar en el que intentó en dos ocasiones asaltar a estas personas fue la presión de la detención y de las circunstancias, pero que no recordó fecha, hora, ni nombre de las denunciantes. Sobre ello el tribunal rechaza estas manifestaciones como también lo hizo el tribunal de instancia y recuerda la declaración sumarial de fecha 29 de enero de 2019 ante el juez de instrucción en donde se hace constar que el acusado fue informado de todos los hechos que se le imputaban relatados pormenorizadamente en el acta de declaración que consta a los folios 197 y 199, y constaba lo sucedido en el aparcamiento del inmueble número NUM001 en la CALLE000 de Terrassa los días 19 de julio y 7 de octubre de 2017; por ello, el tribunal destaca que el acusado conociendo claramente los hechos y el lugar cuando es preguntado sobre si era el autor de los mismos respondió que todos no, que solamente de los de la CALLE000 de fecha 19 de julio al 7 de octubre como consta en el folio 199, lo que posteriormente ratifica en su declaración indagatoria ante el jugado instrucción número cuatro de Tarrasa el día 6 de febrero de 2018 al folio 321. También declaró ante el juez instrucción uno de Tarrasa manifestando que se ha afirmado y ratificado a la declaración que prestó ante el juez de instrucción número dos en fecha 29 de enero de 2018 a los folios 576 de 577. Más tarde en fecha 18 de septiembre de 2018 se dictó auto de ampliación de procesamiento en el que se recogen todos y cada uno de los robos que se imputan al acusado correspondiendo los hechos tres y cinco a los robos sufridos por las señoras Teresa y Gabriela.

Respecto de la variación en su declaración posterior señala el TSJ que sorprende que el acusado espere a la segunda declaración de fecha 1 de octubre de 2018 para cambiar las características de las víctimas cuando anteriormente había reconocido los hechos de forma plena.

De ello entiende el tribunal que la inferencia realizada por la Audiencia Provincial rechazando que se trate de otras víctimas y vehículos es racional y se comparte por el TSJ por el hecho de que no existen más denuncias de robos cometidos en el citado parking en las fechas de autos.

Por ello, la inferencia a la que llega el TSJ es concorde con el desarrollo expositivo llevado a cabo por la Audiencia en orden a que sí hubo un expreso reconocimiento de lugar y de fechas, por lo que es de acuerdo con las expuestas con las víctimas y por los delitos por los que ha sido condenado. Nótese que la Audiencia Provincial, ante la existencia de varias denuncias ha absuelto en aquellos casos en los que ha entendido que no había prueba bastante para condenar, pero ha condenado en los que la prueba era suficiente y de cargo para llevarlo a cabo, que es lo que valida la sentencia del TSJ.

Así consta en los hechos probados respecto de los ocurridos los días 19 de Julio y 7 de Octubre que:

'1.- Sobre las 07:45 horas del día 19 de julio de 2017, en el momento en que Teresa se disponía a subir al automóvil matrícula ....QWQ, estacionado en el aparcamiento del edificio núm. NUM001 de la CALLE000, de Terrassa, fue abordada por Juan Luis, quien, además de tapabocas que le cubría el rostro, llevaba tapadas las manos con guantes y esgrimía lo que parecía una pistola, el cual le exigió la entrega del dinero que tuviere encima, obteniendo de esta manera los 2 euros que la mujer llevaba, con los que el hombre se fue.

2.- Sobre las 05:00 horas del día 7 de octubre de 2017,cuando Gabriela bajó del automóvil matrícula ....DGQ, que acababa de estacionar en el aparcamiento del edificio núm. NUM001 de la CALLE000, de Terrassa, fue abordada por Juan Luis, quien llevaba la cara tapada con un pasamontañas, el cual le exigió que volviera a entrar en el vehiculo, a lo que la mujer se negó, al tiempo que, confundida, preguntó a aquél qué era que quería, contestándole el hombre que el dinero que tuviera, pero no allí. La mujer se negó repetidamente a entrar en el vehículo e intentó marcharse del lugar, impidiéndoselo Juan Luis, interponiendo su cuerpo bloqueando la salida de la mujer, si bien, y ante la persistente negativa de ésta a introducirse en el' vehículo, el hombre se fue Sin conseguir su propósito'.

Respecto a las declaraciones de las víctimas señala el Tribunal de instancia en relación a los reconocimientos que 'ninguna de las testigos víctimas conocía a quien las atacó, de manera que mal puede predicarse que su testimonio estuviera viciado de resentimiento o cualquiera otro propósito atávico contra el atacante desconocido; la versión dada por todas y cada una de ellas es verosímil, y en su conjunto presentan una operativa con amplias similitudes (lugar y circunstancias del ataque inicial y del atacante), que descarta la fabulación y corrobora la correcta percepción sensorial de las testigos, así como la correspondencia con la realidad del recuerdo manifestado; y, finalmente, las testigos víctimas han mantenido en el tiempo la versión que de los respectivos hechos dieron en un principio, sin modificaciones substanciales, ni de menor intensidad que no puedan atribuirse precisamente al paso del tiempo y al mayor o menor estrés sufrido en la práctica de cada diligencia, o incluso a la redacción de quienes plasmaron las declaraciones recogidas por escrito. En definitiva, a juicio de los miembros del Tribunal no existen razones, ni objetivas ni subjetivas, que invaliden las afirmaciones de las testigos o nos hagan surgir una duda mínimamente razonable sobre la correspondencia con la realidad de esas afirmaciones'.

El recurrente se queja de no hay prueba de cargo, pero concurre y existe la misma en grado de 'suficiencia' constituido por la versión de las víctimas en hechos llevados a cabo con el mismo modus operandi en la ejecución del robo en el parking, y el propio reconocimiento de los hechos llevado a cabo en sede sumarial elevada al plenario como prueba como es factible, al contrastarla con su posterior negativa. Todo ello cuando había reconocido lugares y fechas.

En este sentido, el proceso de inferencia llevado a cabo por el Tribunal de instancia y validado por el TSJ es suficiente desde el punto de vista de la exigente prueba mínima de cargo para la condena, ya que de la misma manera que, como hemos afirmado, en los casos en los que existían dudas el Tribunal ha absuelto de los hechos por los que había acusación, respecto de los que la prueba de cargo es suficiente existe condena, pese a la queja del recurrente que cuestiona que con la declaración de las víctimas se dicte condena, olvidando que, además, él reconoce los hechos en lugar y fechas ante el juez de instrucción.

No puede admitirse que a una víctima que se constituya como acusación particular se le tenga que dar menor valor a su versión inculpatoria que a las que no se personan como acusación particular.

No puede señalarse, además, que la víctima sea parcial en su declaración por el hecho de ser acusación particular, ya que no puede entenderse en el terreno de la valoración probatoria que las víctimas que se constituyen en acusación particular tienen un menor crédito de comprobación de la veracidad de su declaración que aquellas víctimas que no se personan y que podrían tener más credibilidad. En modo alguno. Porque no puede minusvalorarse a la víctima que es acusación particular frente a la que no lo es. Se trata de la comprobación por el TSJ del proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, pero no de comprobar si la víctima es acusación particular, o no, para graduar en su demérito en el primer caso, su credibilidad, lo que no puede ser admitido en materia de valoración probatoria.

No puede predicarse, pues, que las víctimas/acusación particular lo son por tener un interés espurio en que se dicte una condena, aunque sea injusta. No existe, ni puede existir esa correlación de salida, ya que todo el proceso se centra en la valoración que haga el juez penal o la Audiencia Provincial de su declaración, pero abstracción hecha de que quien declara es acusación particular, o no lo es. Esa no es la clave en el proceso de valoración de la declaración de la víctima.

Hay, además, varios elementos claves en este terreno, a saber:

1.- La corroboración periférica consistente en la ocupación al acusado en el momento de la detención, de guantes de látex, pasamontañas, pistola y buffs.

2.- Respecto de los dos primeros hechos, el acusado reconoció su participación, no resultando digna de crédito su última versión en la que manifestó haber efectuado el reconocimiento presionado por la detención.

3.- En el Juzgado de Instrucción fue debidamente informado de todos sus derechos y pese a ello, efectuó el reconocimiento que ratificó ante dos Juzgados de Instrucción, precisando que solo reconocía la autoría respecto de esos dos hechos, negándola respecto de los otros, lo que evidenciaba que no estaba sometido a presión alguna.

4.- Añade el TSJ que consta a los folios 1607 y 1608 que el móvil del acusado aparece conectado al repetidor que daba cobertura al parking de la CALLE000 entre las 6:21 y las 7:46 por lo que a las 7:45 hora aproximada del robo se encontraba registrado al repetidor que daba cobertura al citado parking.

5.- La víctima Sra. Teresa reconoció en dependencias policiales el buff negro y la pistola.

6.- Insiste el TSJ en que no podemos olvidar que el acusado reconoció los hechos, sin que pueda ser aceptada la alegación de la defensa de que podría tratarse de otra víctima ya que cuando reconoció los hechos tenía perfecto conocimiento y detalle que había sido informado de los hechos por los que la ha preguntado y aquí no habían otros robos en el mismo lugar y fecha. Se incide en que los hechos tuvieron lugar el día 19 de julio de 2017 y el acusado se encontraron fotos de esa misma fecha y del mismo aparcamiento en concreto 23 fotografías al folio 16.

7.- Lo mismo destaca el TSJ respecto del hecho del día 24 de Septiembre de 2017 y la validez de la prueba existente para la condena reconociendo la víctima el buff negro y la gorra, así como los guantes de latex. Y también en este caso se procedió a ratificarse en la rueda de reconocimiento, afirmando que reconocía la acusada por los ojos la zona de los ojos, y que al igual que en otros supuestos, lo tenía en el subconsciente, ya que se destaca que estuvo bastante rato con el acusado, ya que como no conseguía conectarse a la banca móvil por falta de cobertura le obliga a salir con el coche fuera del parking para que lo hiciera y que los hechos duraron unos 40 minutos, con lo cual es tiempo suficiente para fijarse en determinados rasgos que luego posteriormente fueran positivos a la hora del reconocimiento.

Añade otro dato relevante y es que el 7 de octubre de 2017, después de cometido el hecho, el acusado realizó una búsqueda en Internet respecto al nombre de la víctima del día 24 de septiembre y tenía en su terminal una foto del vehículo de la denunciante en el interior del aparcamiento fotografiado el día 24 de julio de 2017 y el 1 de agosto de 2017, es decir, que ello permite deducir, incluso, que ha habido un seguimiento de las víctimas para tomar la decisión de actuar, dónde actuar y con respecto a quién hacerlo.

8.- Respecto a la víctima Sra. Gabriela del hecho ocurrido el día 7 de Octubre de 2017 señalar que el TSJ destaca que se cuenta con el reconocimiento del acusado, pero es que, además, los teléfonos de víctima y acusado aparecen conectados al mismo repetidor, y el teléfono del acusado aparece conectado en cuatro ocasiones entre las 4:16 y las 5:36 y la víctima en dos ocasiones con inicio las dos a las 4:57, reconociendo la señora Gabriela los guantes y el buff oscuro.

En cuanto a la prueba de la autoría en el robo y la agresión sexual cuya víctima era la testigo Sra. Leocadia destaca el TSJ los siguientes puntos:

1.- Que tanto el móvil del acusado como el de la víctima aparecen registrados al tiempo de los hechos en el mismo repetidor.

2.- Que durante el momento en el que se sitúan los hechos, el acusado no envió mensaje alguno.

3.- Que el testigo que habló con la denunciante inmediatamente después de los hechos, relató que ésta lloraba y no quería denunciar por tener mucho miedo y decía que el asaltante la iba a matar.

4.- En el mismo sentido se manifestó el médico forense que la atendió en cuanto relató que narró los hechos sin fisuras tal cual habían ocurrido.

5.- Respecto a la ausencia de lesiones (Fj12), se refiere que su ausencia no excluye la agresión sexual sobre todo cuando consiste en la introducción de dedos utilizando guantes de látex etc. Y se añade que ella accedió voluntariamente ante las exigencias intimidantes del autor. Resultó evidente y palpable que el acto no fue consentido y que hubo una intimidación suficiente descrita en los hechos probados donde consta queesgrimía lo que parecía una pistola, el cual le exigió la entrega de todo el dinero que llevara, obteniendo de esta manera la entrega de 6 euros. Seguidamente, y manteniendo esgrimido el objeto que parecía una pistola, el hombre exigió a la mujer que volviera a abrir vehículo, reclinara el asiento del conductor y se sentara en él,Se añade en los hechos probados lo que la mujer, atemorizada, hizo,es decir, entrar en el vehículo y acceder a lo que le decía el recurrente. Hay agresión sexual y prueba de la autoría reflejada en la sentencia.

6.- Que en la inspección ocular del vehículo de la víctima, se comprobó que ambos asientos estaban reclinados tal como ella había relatado, la víctima reconoció la pistola, el pasamontañas y unos guantes de látex. (punto 14 de la sentencia y que es relevante a los efectos probatorios). Se encontró un guante de latex en la puerta donde reside la denunciante.

7.- Que es normal que no aparecieran pelos del acusado en el interior del coche puesto que llevaba la cabeza cubierta.

8.- Que la ausencia de reconocimiento fotográfico no quita valor al reconocimiento en rueda (contundente y sin ninguna duda). Se recoge en la sentencia del TSJ un dato relevante como es que la víctima tuvo al autor muy cerca durante un lapso de tiempo significativo y que en la rueda de reconocimiento fue contundente y que se fijó en sus ojos.

En consecuencia, podemos concluir que la valoración que lleva a cabo el TSJ del proceso de valoración de la prueba practicada y tenida en cuenta para la condena es acertado en razón a la suficiencia de su análisis valorativo, teniendo en cuenta datos concluyentes y relevantes, a saber:

a.- Además de la declaración de las víctimas hay datos relevantes que determinan que no existe ningún móvil espurio.

b.- Ninguna de las víctimas conocía con anterioridad al recurrente.

c.- No existen datos que permitan inferir que la denunciante señora Leocadia haya actuado movida por un dato distinto que el reconocer quien perpetró el delito.

d.- No se aprecia ninguna contradicción de interés respecto al núcleo central de los hechos justificando algunas variaciones por el transcurso del tiempo.

e.- Existe un mismo modus operandi en todos los hechos.

f.- El recurrente ha reconocido los hechos de los días 19 de julio 7 de octubre.

g.- Existe, además, certeza del tribunal acerca de la fiabilidad de los reconocimientos realizados por las víctimas, así como la multitud de objetos que fueron intervenidos al recurrente el momento de su detención.

h.- Respecto al reconocimiento señala al TSJ que las víctimas pudieron ver suficientemente la zona de los ojos del recurrente incluso algunas durante más tiempo que otras y además se relata que los hechos tuvieron lugar en el interior de los vehículos que se iluminan con la puerta abierta.

i.- Existe un arsenal de efectos intervenidos al recurrente antes citados que fueron reconocidos por las víctimas.

j.- El recurrente tenía multitud de fotos y anotaciones de vehículos que estacionaban en diferentes parkings con anotaciones manuscritas sobre las personas que los conducían, concretamente si era hombre o mujer y respecto de estas si era rubia, lo que denota una labor de vigilancia, teniendo fotos de vehículos de dos de las víctimas y que busco en Internet información sobre una de las mismas y fue detenido escondido en un parking en el que anteriormente ya había saltado a una de las víctimas.

Resulta evidente el proceso de análisis y estudio de las víctimas y la identidad y similitud de la forma de cometer los hechos, pese a lo cual el Tribunal de instancia absuelve respecto de aquellos hechos que no quedan debida y suficientemente probados, lo que evidencia una exquisitez en la exigencia lógica de que se cuente con prueba de cargo suficiente, lo que lleva a descartar la queja casacional del recurrente que refiere la falta de prueba de cargo, que queda descartado por la abundante prueba ya referida y su validez en orden a clarificar la existencia de elementos probatorios que van más allá de la mera declaración de la víctima, sino por una corroboración periférica suficiente y debidamente valorada por el Tribunal ante quien se practicó la prueba y revisada y analizado ello por el TSJ.

Todo ello determina que exista prueba suficiente y además elementos colaboradores de las versiones ofrecidas por las víctimas.

El motivo se desestima

TERCERO.-2.- Al amparo del Art. 849.2LECrim., error en la valoración de la prueba.

Hace mención el recurrente en este motivo a las declaraciones de las víctimas sin hacer mención a ningún documento, lo que está vedado en la vía actual del art. 849.2 LECRIM.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6).

Ello determina la desestimación del motivo al no poder admitirse esta referencia a declaraciones de las víctimas en la vía escueta y tasada del art. 849.2 LECRIM.

El motivo se desestima

CUARTO.-3.- Al amparo del art. 851LECrim., quebrantamiento de forma.

Se alega que 'se formuló por la defensa de mi representado en las presente diligencias, la oportuna protesta por la inadmisión de determinadas pruebas, que propuestas en tiempo y forma, no fueron consideradas admisibles por la Audiencia Provincial de Barcelona.'

Debe rechazarse de salida el motivo por la razón de su carácter ex novo, pero, además, por cuanto no se expone la razón de 'necesidad' y 'pertinencia' de la denegación de prueba, habida cuenta de que no toda o cualquier prueba puede y debe admitirse, sino aquella que sea pertinente y necesaria y sobre la que exista un canon de relación con los hechos y relevancia en su práctica cuya omisión determine una indefensión material y haga relevante y trascendente su inadmisión, de ahí que ante una queja de inadmisión debe destacarse y explicarse la 'trascendencia de su inadmisión' y el por qué de su necesidad y pertinencia en su aspecto relacional con los hechos debatidos.

La sistemática acerca de los supuestos de inadmisión de pruebas deben seguir el canon de exigencia, que, como bien apunta la acusación particular en su impugnación al recurso, se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018.

Pero, por otro lado, hay que recordar que sobre la alegación en sede casacional de las denominadas 'cuestiones nuevas' hay que señalar la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 21/2020, de 28 de Enero que señala que:

'1. Nuestra jurisprudencia tiene recogido que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que las partes plantearon en sus escritos de conclusiones formulados en la instancia, sin alcanzar cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado en tiempo, afloran en el trámite casacional sin poder ser discutidas en el plenario ni someterse a la debida contradicción. El recurso de casación se circunscribe así al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar las cuestiones que las partes le plantearon, sin que puedan formularse alegaciones ex novo y per saltum relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes, y que, por tanto, no aparecen expresamente razonadas y resueltas en la sentencia de instancia ( SSTS 320/2018, de 29 de junio; 176/2018, de 12 de abril; 445/2010, de 13 de mayo; 344/2005, de 18 de marzo o 707/2002, de 26 de abril).

2. Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre y, con ello, la generalización del sistema de doble instancia en la jurisdicción penal, se abrió la vía de la casación por motivo de infracción de ley del artículo 849.1LECRIM respecto de sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, facultando así que la Sala Segunda del Tribunal Supremo pueda analizar el alcance de aquellos tipos penales cuyo enjuiciamiento es ordinariamente competencia de los Juzgados de lo Penal, lo que posibilita fijar doctrina jurisprudencial sobre la práctica totalidad de los preceptos del Código Penal.

A esta nueva realidad procesal le resulta igualmente aplicable la doctrina que se ha expuesto. Puesto que la decisión que se impugna es la sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales, el planteamiento ex novo de un motivo casacional con el que se discrepe de la sentencia de instancia, supondría emplear un instrumento establecido para evaluar la corrección de la resolución dada en segunda instancia, si bien proyectándolo a una cuestión jurídica sobre la que la sentencia impugnada guarda silencio, al ser una materia que no fue expresamente debatida por las partes.

3. En el mismo sentido, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, después sustentado en reiterada jurisprudencia, define como requisito de admisibilidad del recurso de casación por infracción de ley contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que la cuestión jurídica suscitada presente un interés casacional. En el acuerdo, el concepto de 'interés casacional' se interpreta a la luz de la propia exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que introdujo dicha vía impugnatoria en nuestra práctica procesal, de suerte que se entiende que existe interés casacional: a) Si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) Si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) Si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Es evidente que la introducción ex novo de la cuestión sometida a la consideración de esta Sala impide que nos encontremos en cualquiera de los dos primeros supuestos que, conforme el referido acuerdo, conforman un interés casacional. La inexistencia de un pronunciamiento de la Sala de apelación sobre un aspecto no sometido a su análisis, impide que la sentencia impugnada pueda contener un posicionamiento que contradiga a la jurisprudencia de esta Sala, o que se pueda enfrentar a la interpretación normativa que haya realizado otra Audiencia Provincial. Y puesto que el debate tampoco viene referido a ninguna novedad legislativa, podría negarse que la infracción de ley que sostiene el recurso tenga el interés casacional anteriormente perfilado.

4. Es cierto que este criterio no es absoluto. La Sala, considerando que la inadmisión de motivos ex novo podría producir situaciones de patente indefensión y de indebida denegación de justicia, ha excepcionado dos supuestos en los que admitir el análisis y resolución de cuestiones nuevas: a) Cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión y b) Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo, siempre que la infracción subsanable pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional y por cauce del artículo 849.1 LECRIM, al recogerse en el inmutable relato fáctico de la sentencia impugnada todos los requisitos necesarios para la estimación de la pretensión. Se trata de supuestos en los que el relato fáctico recogido en la sentencia impugnada describe, de manera cerrada e incontrovertible, el sustrato histórico que indiscutiblemente conduce a la conclusión jurídica que se reclama; algo que, como se verá, no concurre en el caso impugnado.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 345/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 1366/2019 que:

'Emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: 'En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.

(...)

Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: 'Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas'.

Esa doctrina, clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:

'... La jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

...

No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.'

En base a lo expuesto, no cabe admitir el motivo al tratarse de cuestión nueva.

El motivo se desestima.

QUINTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente, incluidas las de la acusación particular que ha comparecido y alegado. ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado Juan Luis, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26 de enero de 2021, que declaró no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación del anterior acusado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22ª, de fecha 1 de octubre de 2020. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián.