Sentencia Penal Nº 723/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1578/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00723/2009

Apelación RP 1578/08

Juzgado Penal nº 26 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 455/08

SENTENCIA Nº 723/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Maria Tardón Olmos (Presidenta)

Dña. Consuelo Romera Vaquero

Dña. Maria Teresa Chacon Alonso. (Ponente)

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 455/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelantes y apelados Estanislao y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacon Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 7 de octubre de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "UNICO.- Que el día 12 de agosto del 2008, hacía las 8.45 horas, Estanislao , mayor de edad sin antecedentes penales de nacionalidad ecuatoriana y en situación regular en España, se encontraba en la C/ Costanilla de los Capuchinos de Madrid, habiendo antes ingerido bebidas alcohólicas, junto con su pareja Adelina y tras una discusión aquel propinó a ésta bofetadas en la cara al tiempo que la zarandeaba."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Estanislao como autor criminalmente responsable de un delito del art. 153.1 del C. Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena TREINTA Y UN DÍAS de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día y con la prohibición de aproximarse a la persona de Adelina a una distancia inferior a 200 metros así como a su domicilio o centro de trabajo y comunicar con ella por cualquier medio y por tiempo de un año y con imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dña. Concepción Calvo Meijide en nombre y representación procesal de Estanislao y por el Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 18 de junio de 2009.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, añadiendo lo siguiente:

La ingesta previa de bebida alcohólica afectó levemente las facultades intelectivas y/o volitivas del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Estanislao se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato familiar del art. 153.1 del C. Penal viniendo a alegar los siguientes motivos:

a/ Vulneración del principio de presunción de inocencia consagrada en el art 24 de la C.E .

b/ Error en la apreciación de la prueba.

c/ Infracción de ley por aplicación indebida del art. 153.1 del C.P . esgrimiendo que los hechos juzgados se tratan de una discusión en situación de igualdad entre el hombre (el acusado) y su pareja que no alcanza los mínimos exigíbles para la intervención del Derecho Penal. Incide en la ausencia de intencionalidad de actuar en posición de dominio sobre la mujer.

d/ Subsidiariamente incongruencia por inaplicación de la circunstancia atenuante primera del art. 21 en relación con el art. 20.2 del C. Penal , esgrimiendo que si bien en los hechos declarados probados se recoge que el acusado había ingerido bebida alcohólica, no se aplica atenuante alguna al respecto.

Así mismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida alegando como único motivo, indebida aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad respecto a la que no consta el consentimiento expreso del acusado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado, respecto a los dos primeros motivos alegados la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica (SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607 ]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. (SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527 ]).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. (STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores (SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233 ]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049 ), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

TERCERO.- En el presente supuesto el juez a quo motiva adecuadamente de forma lógica y sin incongruencia alguna las razones que le ha abocado a un fallo condenatorio, remitiéndose al testimonio de los testigos Sixto e Joaquina que presenciaron directamente la agresión cuyos relatos los califica como "claros y rotundos".

Pues bien, dichas declaraciones así como la del acusado y la presunta víctima quienes negaron que el primero agrediera a la segunda, y la del policía nacional NUM000 que acudió al lugar de los hechos a requerimiento de los testigos presenciales una vez habían acaecido los hechos, narrándole estos lo que acababan de presenciar, apreciando el estado de Joaquina "estaba llorando...en un estado de ansiedad.....tenía la cara un poco roja". Y el del acusado constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades, o incoherencias.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa en el que si bien es cierto que tanto el acusado como la supuesta víctima que admiten la existencia de una discusión en la vía pública entre los dos, negaron que el primero agrediera a la segunda, el juez a quo ha contado con el testimonio de Sixto e Joaquina con dos testigos de excepción sin relación alguna con las partes, ajenos a la situación de violencia que se desplegaba ante ellos, con un resultado probatorio incriminatorio de cargo demoledor suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma dichos testigos refirieron como ya lo hicieron en la denuncia que interpusieron el día de los hechos como en plena vía pública vieron al acusado golpear repetidas veces a la presunta víctima "zarandear, dar guantazos" refiriendo como cuando ellos le indicaron que cesara en su actitud aquel les contesto que a "ella le gustaba que le pegaran".

Los antecedentes señalados evidencian que el juez a quo ha contado con una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a este Tribunal poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el juez de instancia conforme al art. 741 de LECr .

CUARTO.- Respecto a la infracción del art. 153.1 del Código Penal el referido precepto legal tipifica la conducta del que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor........

Dicho precepto elevó a la categoría de delito y conductas que se preveían como falta, en atención a que el ofendido sea alguno de las personas referidas.

Se trata por tanto de una calificación, determinada por las condiciones de los sujetos, de determinadas conductas que integra las faltas prevista en el art. 617.1 y 2 del C. Penal .

Para la apreciación del delito referido basta que concurran los siguientes elementos:

a/ Elemento objetivo constituido por la acción típica, consistente en ejercer violencia física o psíquica sobre las personas a las que se refiere el precepto legal.

b/ La concurrencia del dolo o conocimiento de que se están llevando a cabo dicho acto de violencia sobre aquellos sujetos y la voluntad de realizarlos.

En cuanto al elemento intencional que refiere el recurrente no constituye ninguno de los requisitos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia de género, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales -así, al derecho penal le resulta ajeno el destino que el autor de un delito de robo pretenda dar al botín de su acción depredadora-, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado.

Interpretación que viene avalada por la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., que descarta la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, de manera que, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha.

En el presente supuesto la acción del acusado zarandeando y golpeando a su pareja sentimental entra de lleno en el tipo penal descrito al concurrir todos los elementos constitutivos del mismo.

QUINTO.- Distinta suerte ha de correr el último motivo alegado.

Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo del 2002 (RJ 20026713 ), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se halla contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del núm. 2º del art. 20 , cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica, al amparo del núm. 1º del art. 21 del Código Penal de 1995, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6ª , cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

En el presente supuesto entendemos que si se ha practicado una prueba suficiente que acredita que de alguna forma el acusado tenía afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas a causa de la ingesta de alcohol.

En este sentido tanto acusado como la presunta víctima incidiera en que el primero había ingerido bebidas alcohólicas y se encontraba bebido. Versión avalada por la testifical de Joaquina quien manifestó que efectivamente el acusada estaba bebido pero no como para caerse, vocalizaba mal, ella (la presunta víctima) le decía que se gastaba el dinero en alcohol."

Procede pues estimar parcialmente el recurso de apelación apreciando en el acusado la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 en relación con el 21.2 del C. Penal que en la forma que después fijaremos repercute en la fijación de la pena.

SEXTO.- Entrando a valorar el recurso del Ministerio Fiscal conforme al art. 49 del C. P ., la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, necesita preceptivamente obtener el consentimiento del penado. La razón de ser de obtener dicho consentimiento del penado radica en que ha de contarse con su colaboración, sin que se le pueda imponer en contra de su voluntad.

Consentimiento que ha de ser expreso personal y previo a su imposición.

En el presente supuesto el recurso debe prosperar puesto que efectivamente no consta que el penado presentara su consentimiento a los trabajos referidos para el supuesto de una eventual condena.

Procede pues estimar el recurso de apelación dejando sin efecto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad (sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se pueda acordar las sustituciones que procedan conforme al art. 88 del C.P . previo cumplimiento de los trámites legales pertinentes) imponiendo en su lugar al acusado teniendo en cuenta la atenuante descrita la pena mínima de 6 meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Concepción Calvo Meijide en nombre y representación procesal de Estanislao contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid con fecha 7 de octubre de 2008 , en el Procedimiento Abreviado nº 455/08, apreciándose en el acusado la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 del C. Penal en relación con el 21.2 de dicho texto legal.

Se ESTIMA el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal dejando sin efecto la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, imponiendo en su lugar la de 6 meses de prisión. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.