Sentencia Penal Nº 723/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 708/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00723/2014

-

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

213100

N.I.G.: 15030 43 2 2009 0007861

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000708 /2013- M

JUZGADO DE ORIGEN: XDO. DO PENAL N.5 DE A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000229/2012

Delito: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Gustavo , Sandra , Ovidio , Carmela , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO , RAFAEL MARIA LUIS TOVAR DE CASTRO ,

Abogado/a: D/Dª ANTONIO-MIGUEL PLATAS CASTELEIRO, RAFAEL DIAZ CARRO , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN , JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN ,

Contra: Luis Enrique , Blas , Gabino , Millán , Jose Ángel

Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, DOMINGO RODRIGUEZ SIABA , DOMINGO RODRIGUEZ SIABA , DOMINGO RODRIGUEZ SIABA , SONIA MARÍA GÓMEZ-PORTALES GONZÁLEZ

Abogado/a: D/Dª ANTONIO-MIGUEL PLATAS CASTELEIRO, ANTONIO-MIGUEL PLATAS CASTELEIRO , ANTONIO-MIGUEL PLATAS CASTELEIRO , ANTONIO-MIGUEL PLATAS CASTELEIRO , PEDRO FRANCISCO BLAZQUEZ FRAGOSO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D.SALVADOR PEDRO SANZ CREGO-Presidente

Dª LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

En A Coruña, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los/as Ilmos/as. Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 708/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Nº 229/2012, seguido por un delito de homicidio por imprudencia, figurado como apelantes Gustavo representado por el procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendido y asistido del letrado Sr. Platas Casteleiro, Sandra representada por la procuradora Sra. Martínez Uzal y defendida por el letrado Sr. Díaz Carro, Ovidio y Carmela representados por el procurador Sr. Tovar de Castro y defendidos por el letrado Sr. Gutiérrez Aranguren, el MINISTERIO FISCAL (adherido a la apelación de Carmela y Ovidio ) y como apelados Gustavo , Luis Enrique , Blas , Gabino y Millán representados por el procurador Sr. Rodríguez Siaba y defendidos por el letrado Sr. Gutiérrez Aranguren y Jose Ángel representado por la procuradora Sra. Gómez-Portales Gonzalez y defendido por el letrado Sr. Blázquez Fragoso; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Magistrado D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 22-2-2013, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a los acusados Gustavo y Sandra como autores criminalmente responsables de un delito de homicidio por imprudencia en su modalidad de imprudencia profesional del art. 142.1 y 3, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de monitor de actividades deportivas y de socorrista de actividades acuáticas por un período de seis años. Se absuelve a los acusados Jose Ángel , Blas , Luis Enrique , Gabino Y Millán , del delito de homicidio imprudente del que vienen siendo acusados'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Gustavo ,, Sandra , Ovidio , Carmela y la adhesión del Ministerio Fiscal que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 2-4-2013, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 3-5-2013, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña, ha venido a condenar a los acusados Gustavo y Sandra como autores de un delito de homicidio imprudente en su modalidad de imprudencia profesional del artículo 142.1 y 3 del Código Penal , absolviendo a los también acusados Jose Ángel , Blas , Luis Enrique , Gabino y Millán del delito de homicidio imprudente por el que asimismo venían siendo objeto de acusación.

Frente a la sentencia interponen recurso de apelación las respectivas representaciones procesales de los condenados y la representación de la acusación particular, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal a este último recurso.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Gustavo .

Alega este recurrente la indebida aplicación del artículo 142 del Código Penal y la infracción, por inaplicación, del artículo 621.2 del Código Penal , interesando por ello su condena como autor de una falta de imprudencia leve; de manera subsidiaria, interesa la reducción de las penas de prisión e inhabilitación a los mínimos legales de un año de prisión y 3 años de inhabilitación, limitando además esta última a la profesión de socorrista de actividades acuáticas.

En cuanto al primero de los motivos de impugnación, estima el recurrente que la entidad de la negligencia en la que admite pudiera haber incurrido no puede ser considerada como grave sino en todo caso como leve, por lo que su conducta no sería constitutiva del delito objeto de condena, sino de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte del artículo 621.2 del Código Penal . La alegación, de manera respetuosa, no será estimada.

Como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para dirimir la cuestión suscitada ha de ponderarse que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración ( SSTS 1089/2009, de 27-10 ; y 1415/2011, de 26-12 ).

Y en el presente caso, y como así se entendió por la juzgadora de instancia, cabe apreciar que se dan los elementos propios de la imprudencia grave. Así la actividad en la que se produjo el fatal fallecimiento del menor, al desarrollarse en una piscina, era generadora de una evidente situación de riesgo, incrementado tanto por la escasa edad del menor, de 4 años de edad, como por el hecho de que sus destinatarios eran alumnos que no sabían nadar; en cuanto al bien jurídico amenazado por la conducta imprudente, la vida del menor, no existe otro de mayor valor; por último la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia por parte del recurrente ha sido de notable entidad.

Gustavo era el socorrista de la piscina y sabía que, por tal motivo, no estaba autorizado a ausentarse en ningún momento del vaso de la piscina, como así hizo al asumir las funciones de monitor, sin que pueda atenuar la entidad de esta conducta el hecho de que estuviera auxiliado en sus funciones por la monitora Sandra , bien en funciones de socorrista, bien como monitora de apoyo, cuestión esa última que se abordará al examinar el recurso interpuesto por esta recurrente. Además Gustavo fue la persona que retiró la burbuja al menor Prudencio , por lo que a partir de ese momento debía haber extremado las labores de vigilancia sobre el menor, lo que consta acreditado no sucedió, no solo porque el menor se ausentó del recinto de la piscina para ir al baño de los vestuarios sin ser acompañado, o al menos controlado, ni por Gustavo ni por Sandra , sino también porque posteriormente Prudencio regresó al recinto de la piscina sin que ni Gustavo ni Sandra se apercibieran ni de este hecho, ni de la caída del menor al fondo de la piscina en el que permaneció un período de tiempo lo suficiente prolongado como para provocar su fatal fallecimiento.

De manera subsidiaria, interesó el recurrente la reducción, a su mínimo legal de las penas que le fueron impuestas. En cuanto a la pena privativa de libertad, el delito de homicidio causado por imprudencia grave objeto de condena está castigado con pena de prisión de 1 a 4 años, y al recurrente le fue impuesta una pena de 1 año y 6 meses de prisión, dentro por tanto de su mitad inferior y próxima al mínimo legal. Teniendo en cuenta no solo lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal sino incluso, a título orientativo, y al no concurrir en la comisión del delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, lo dispuesto en el artículo 66.1, regla 6ª del citado Código , la petición no será atendida, por cuanto las circunstancias en las que se produjo su comisión y que fueron analizadas en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de instancia (esto es, 'la mayor o menor gravedad del hecho' a la que se refiere el artículo 66.1 6ª del Código Penal , al ser la víctima un menor de edad que desarrollaba una actividad generadora de riesgo y por cuya seguridad debía velar el acusado) justifican la no imposición de la pena en el citado mínimo legal.

Sin embargo, la petición, al menos de manera parcial, sí será estimada en cuanto a la extensión de la pena de inhabilitación especial impuesta en la sentencia al recurrente, al haberse fijado esta en su límite máximo de 6 años, y ello por cuanto las razones expuestas en la sentencia de instancia para la imposición de la pena privativa de libertad dentro de su mitad inferior y próxima al mínimo legal son igualmente aplicables a la pena de inhabilitación, que por ello debe ser fijada por un periodo de 3 años y 6 meses.

Asimismo, se interesó por el recurrente que la pena de inhabilitación, que en la sentencia se estableció 'para el ejercicio de la profesión u oficio de monitor de actividades deportivas y de socorrista de actividades acuáticas', se limitara a la profesión de socorrista de actividades acuáticas, petición que, la vista del relato de Hechos Probados de la sentencia y del cargo para el que había sido contratado el recurrente, será parcialmente estimada, limitando la citada pena únicamente al ejercicio de la profesión u oficio de monitor y socorrista de actividades acuáticas.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación de Sandra .

Invoca esta recurrente, como motivos de impugnación de la sentencia: 1º) un presunto error en la apreciación de la prueba; 2º) la presunta vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'; 3º) la indebida aplicación del artículo 142.1 del Código Penal ; 4º) la indebida determinación de la pena, con infracción del principio de proporcionalidad; y 5º) la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Interesando por ello la revocación de la sentencia de instancia, decretando la libre absolución de su representada, o, de manera subsidiaria, la rebaja de la tipificación de la infracción y de la determinación de la pena en los términos interesados en su escrito de recurso.

Comenzando por el examen de los dos primeros motivos de impugnación debe ponerse de manifiesto que, como ha señalado jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido, por cuanto este último sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Por tanto, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de 1 de marzo , y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ), pues el referido principio sólo entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma, no siendo aplicable a los supuestos en que, como sucede en el presente caso, el juez a quo, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a una convicción en conciencia y sin expresar dudas sobre lo que considera probado, pues en tal caso falta el 'dubio' sobre el que pueda jugar la consecuencia que tal principio estipula.

Por otra parte, debe distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.

Entrando ahora a examinar la impugnación fundada en el error en la apreciación de la prueba, debe señalarse, según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, que la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de las actuaciones, estima la Sala que la Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba practicada en su presencia, que plasmó en el relato de Hechos Probados, exponiendo además la credibilidad que le merecieron las personas que declararon en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad. Debe en este sentido señalarse, como así se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, que la aquí recurrente, como monitora de actividades acuáticas, no podía desconocer que la 'Normativa sobre la impartición de clases de actividades acuáticas en educación infantil' del Colegio exigía la continua presencia de un socorrista, que no podía abandonar la vigilancia del vaso de la piscina en ningún momento. En consecuencia, cuando el socorrista Gustavo pasó a realizar la labor de monitor del grupo de alumnos del que formaba parte Prudencio , Sandra , o bien asumió la sustitución de Gustavo como socorrista o, en caso contrario, debía haber intervenido para que la actividad, ante la ausencia de socorrista, no se llevara a cabo ante el riesgo evidente que esta circunstancia suponía para los alumnos.

Y, en cualquier caso, su responsabilidad en lo sucedido tampoco puede estimarse disminuida, a la vista del modo en que se desarrollaron los acontecimientos, aunque se admitiera su alegación relativa a que la función que desempeñó fue la de monitora de apoyo. En efecto, si entre las funciones del monitor de apoyo se encuentra la de acompañar al baño a los alumnos de la actividad de piscina (y de hecho, consta acreditado que Sandra acompañó al baño a un alumno llamado Carmelo ) es evidente que no cumplió esta labor con Prudencio , quien fue hasta los baños y regresó al recinto de la piscina, sin que Sandra se apercibiera de esta circunstancia. Por otra parte, consta acreditado que Sandra permaneció en el recinto de la piscina, retirando la burbuja a Carmelo cuando Gustavo ya se dirigía a las duchas con otros alumnos por lo que, como monitora de apoyo, debía comprobar antes de abandonar por su parte el citado recinto que todos los alumnos pertenecientes al grupo de Gustavo se encontraba con este en las duchas de los vestuarios, labor de supervisión que omitió, lo que resulta especialmente relevante si tenemos en cuenta, como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, que en el momento en el que Sandra -ausente ya Gustavo del recinto de la piscina- estaba retirando la burbuja a Carmelo , se había acercado a ambos la profesora de educación infantil Tarsila quien, tras saludar a Carmelo , le había preguntado al menor a quien pertenecían unas chanclas que se encontraban en las inmediaciones, contestándole Carmelo que eran de Prudencio , lo que debía haber movido a Sandra a tratar de averiguar, bien el paradero de Prudencio , para entregárselas, bien el motivo por el que Prudencio se las había dejado olvidadas.

En consecuencia, la inferencia alcanzada en la sentencia apelada respecto a la comisión y autoría por la recurrente del delito objeto de condena se presenta como lógica y razonable, sin que la Sala encuentre elementos objetivos que sugieran una valoración de la prueba por la Juez de instancia que pueda considerarse manifiestamente errónea o inconsistente, por lo que no se aprecian razones para proceder a su rectificación por vía de recurso.

En cuanto al tercer motivo de impugnación, la indebida aplicación del artículo 142.1 del Código Penal , ha de ser rechazado, debiendo en este particular remitirnos a lo ya expuesto al abordar en el recurso interpuesto por la representación de Gustavo este mismo motivo de impugnación.

En cuanto al siguiente motivo de impugnación de la sentencia de instancia la indebida determinación de la pena, con infracción del principio de proporcionalidad, procede su estimación parcial, en idénticos términos a los ya expuestos al abordar esta cuestión en el recurso interpuesto por la representación de Gustavo .

Finalmente, debe desestimarse el último de los motivos de impugnación de la sentencia, el relativo a la, según la recurrente, indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pues el dato de que los hechos enjuiciados tuvieran lugar el 30 de marzo de 2009 y fueran definitivamente enjuiciados el 14 de enero de 2013, sin que en la tramitación de la causa se hubiera producido ningún período de paralización significativo, no permite, por sí solo, concluir la presencia de la atenuante invocada. El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 406/2013, de 03/05/2013 ) ha señalado 'que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para el éxito de la pretensión formulada, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas'; y, en el presente caso, el recurrente no concretó cuales fueron estas paralizaciones, sin que del examen de las actuaciones se aprecie que durante su tramitación se hubiera producido ninguna paralización relevante que justifique la aplicación de la atenuante pretendida.

Por otra parte, y como se indicó anteriormente, junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso 'se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' por cuanto 'debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad' (así STS 364/2013, de 25/04/2013 ); y en el presente caso, nada se alegó por la recurrente respecto a qué consecuencias gravosas pudieran haberse derivado de la paralización antes mencionada, a lo que debe añadirse que la posible apreciación de la concurrencia de la atenuante invocada carecería en el presente caso de consecuencia penológica alguna, por cuanto, tras la estimación parcial del recurso en lo relativo a la determinación de las penas, tanto la pena privativa de libertad como de inhabilitación especial han quedado establecidas dentro de sus respectivas mitades inferiores y próximas las dos al mínimo legal.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la representación de la acusación particular ejercitada en nombre de Ovidio y Carmela .

Invoca esta representación procesal, como motivos de impugnación de la sentencia: 1º) la vulneración del artículo 24 CE por la indebida denegación de la práctica de una prueba testifical propuesta en la primera instancia; 2º) la falta de motivación de los pronunciamientos relativos a los acusados que resultaron absueltos; y 3º) un presunto error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Interesando por ello la revocación de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra por la que se condenara a los acusados absueltos en los términos interesados en su escrito de acusación. El recurso, de manera respetuosa, no será estimado en esta alzada.

Entrando en el examen del primero de los motivos de impugnación, relativo a la denegación en la primera instancia de la práctica de la declaración de unos testigos de referencia, y sin perjuicio de lo ya resuelto en este Rollo de apelación acordando no haber lugar a la práctica de la referida prueba testifical en esta segunda instancia, debe ponerse de manifiesto que, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto, por cuanto la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero ; y 37/2000, de 14 de febrero ).

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser lícita, es decir respetuosa con los derechos y libertades fundamentales; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, porque tenía capacidad de afectar al fallo ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ), debiendo subrayarse que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento, por cuanto lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado, por lo que ha ponderarse la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 344/2004 de 12 de marzo ), situación a la que cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.

En el presente caso, teniendo en cuenta el objeto pretendido con el escrito de recurso, la condena de los acusados absueltos en la instancia, no puede estimarse que la práctica de la prueba testifical propuesta y denegada hubiera resultado decisiva para la resolución final del asunto. En definitiva, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS 1020/2012, de 20 de diciembre de 2012 ) no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta, por lo que, por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, y, por otro, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones, pues sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quopudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

En consecuencia, este primer motivo de impugnación de la sentencia ha de ser desestimado.

Como segundo motivo de impugnación se invoca por el recurrente la falta de motivación de los pronunciamientos relativos a los acusados que resultaron absueltos.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así entre otras la STS 586/2003 de 16 de abril ) no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga constituya, lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ). Y en el presente caso, pese a lo alegado en el escrito de recurso, estima la Sala que la sentencia de instancia sí contiene una motivación suficiente de su pronunciamiento absolutorio para los acusados Jose Ángel , Blas , Luis Enrique , Gabino y Millán .

Por otra parte, y como ha señalado también la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 249/2013, de 19 de marzo )," resulta también incuestionable que la motivación de las sentencias absolutoriasrequiere una menor intensidad que la exigible a las resoluciones de condena, dado que la presunción de inocencia que protege al acusado no resulta vulnerada con una sentencia absolutoria y sí quedaría en cambio conculcada mediante un fallo condenatorio que no estuviera sustentado en prueba de cargo suficiente, que tendría que figurar debidamente explicitada y motivada en la sentencia condenatoria.

Y así se comprueba en la sentencia del Tribunal Constitucional 115/2006, de 24 de abril , cuando dice que aunque es cierto que 'esta obligación de motivar debe ser exigida con menos rigor cuando se trata de una Sentencia absolutoria, pues una garantía del proceso penal, como lo es la de motivación, se proyecta en este caso en contra de quien se halla bajo la cobertura de esa garantía...' Y en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'".

Por lo anteriormente expuesto, este motivo de impugnación de la sentencia ha de ser también desestimado.

Como último de los motivos del escrito de recurso se ha invocado un presunto error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Alega en este sentido la parte recurrente (folio 3 de su escrito de recurso) que 'el error en cuestión no tiene relación con la interpretación de la prueba, sino con la normativa legal de aplicación'.

Sin embargo, del examen del contenido de este concreto motivo de impugnación, tal y como aparece expuesto de manera detallada en el escrito de recurso, se desprende que, sin perjuicio de la normativa en él citada, la verdadera discrepancia del recurrente con el contenido de la sentencia se centra en la valoración que en ella se realiza de la prueba practicada, en particular de la prevalencia que se ha concedido a las declaraciones prestadas en el plenario frente a las prestadas en la fase de instrucción, al existir contradicciones entre ambas y estimar el recurrente mas espontáneas y por tanto más ajustadas a la realidad de lo sucedido estas últimas. Sin embargo la sentencia de instancia cuando atribuye un valor prevalente a las declaraciones prestadas en el plenario (así, por ejemplo, con relación a las declaraciones testificales de Macarena , folio 11 de la sentencia, y de Ana María , folio 12 de la sentencia) analiza lo dicho por el compareciente tanto primero en la fase de instrucción como posteriormente en el acto del juicio oral para explicar los motivos por los que concede mayor crédito a esta última declaración. Y no apreciando la Sala que esta motivación resulte ilógica, irracional o, de manera evidente, errónea, no procede modificarla en esta alzada.

Y en cuanto a la normativa legal aplicable, entiende también este Tribunal que ha sido correctamente interpretada por la juzgadora de instancia, y que la relativa a la seguridad y salud en el trabajo invocada en el escrito de recurso no puede ser aplicada de manera extensiva a sucesos como el que constituye el objeto del presente juicio.

Como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, no consta acreditado que la ausencia de la monitora ( Ana María ) que debía impartir la clase al grupo de Prudencio , ni su sustitución por el socorrista Gustavo , hubieran llegado a conocimiento de los acusados absueltos en la instancia, en particular del coordinador de las actividades de piscina, Jose Ángel , o del Jefe de estudios, Blas . Y tampoco consta acreditado que una incidencia similar se hubiera presentado anteriormente y que hubiera sido conocida y/o consentida por los anteriores. Lo que debe se puesto en relación con el contenido de la 'Normativa sobre la impartición de clases de actividades acuáticas en educación infantil' del Colegio que estaba en vigor en la fecha de los hechos, en la que se establecía de manera expresa que 'En todo momento dentro de la instalación deberá haber un número de monitores igual al del número de grupos presentes y un socorrista que se ocupará exclusivamente de la vigilancia del vaso'.

En definitiva, como se concluyó en la sentencia de instancia, la causa eficiente y determinante del fatal fallecimiento del menor Prudencio no se encuentra en las omisiones o deficiencias que pudiera tener la 'Normativa sobre la impartición de clases de actividades acuáticas en educación infantil' del Colegio, sino en su inobservancia por los acusados Gustavo y Sandra en los términos ya anteriormente expuestos.

Se ha hecho referencia en el escrito de recurso, como uno de los motivos en que se sustenta su petición de revocación del pronunciamiento absolutorio, al auto dictado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial con fecha 21 de diciembre de 2010, por el que se revocaron las resoluciones dictadas por el Juzgado instructor en las que había acordado el sobreseimiento de las actuaciones respecto a Jose Ángel , por una parte, y su continuación por los trámites del procedimiento abreviado con relación exclusivamente a los imputados Gustavo y Sandra , por otra, al estimar el recurrente que los razonamientos contenidos en el mencionado auto 'no fueron desautorizados por la prueba de descargo -inexistente- practicada en el juicio oral'.

Sin embargo, debe ponerse de manifiesto no solo el momento procesal en el que se dictó la referida resolución (en la que, por otra parte, se indicó que, tras recibir declaración como imputadas a las personas en ella mencionadas, y la práctica de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, 'se dicte la resolución oportuna') sino también que, después de ser dictada, se han practicado diversas diligencias, en la fase de instrucción, y medios de prueba, en el plenario, cuyo resultado puede afectar a aquellas iniciales conclusiones alcanzadas en el citado auto. Lo contrario supondría no solo ir en contra del principio de libre valoración de la prueba, sino también, llevado hasta sus últimas consecuencias, que toda resolución de un Tribunal Colegiado confirmando el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado por el Juzgado instructor, o revocando un inicial de sobreseimiento para acordar su incoación al apreciar la Sala la existencia de indicios en contra del imputado que justifican la continuación de las actuaciones habría de dar lugar a que el juicio oral finalizara con una sentencia de contenido condenatorio.

En particular, y en cuanto al hecho de que en la 'Normativa sobre la impartición de clases de actividades acuáticas en educación infantil' del Colegio no se reflejara de manera expresa que, no solo al inicio de la actividad, sino también a su finalización, debía procederse a pasar lista a los alumnos, debe señalarse sin embargo que en la citada normativa se establece que ' al acabar la clase, el monitoruno a uno quita el material auxiliar y controla a los niños/as paraque se coloquen las chanclas y conducirlos hasta la puerta del vestuario',y que las testigos y monitoras de la actividad de natación Marta y Ana María pusieron de manifiesto en el plenario que al empezar la actividad se pasaba lista a los alumnos por sus nombres (nominativa) y al finalizarla se hacía un recuento numérico.

Por último, debe ponerse de manifiesto que la estimación del recurso de apelación formulado por la representación de la acusación particular, que interesa la condena de los acusados que fueron absueltos, exigiría, tanto para poder realizar las necesarias modificaciones del relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, como para poder apreciar el elemento subjetivo del injusto del tipo penal del artículo 142 del código Penal , realizar una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia.

Como ha señalado a este respecto jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (así, entre otras la STS 785/2014, de 25/11/2014 ) ' Actualmente se mantiene que se han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias con la finalidad de consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia ...

Sobre esta cuestión hay que reconocer la dificultad de separar lo 'jurídico' de lo 'fáctico' lo que es relevante en la medida que si la cuestión es jurídica, el Tribunal de apelación sin modificar el factum podría revisar la absolución y condenar, lo que no sería posible de tratarse de una cuestión fáctica en la que sería imprescindible la audiencia del absuelto. Relacionado con ello hay que reconocer que los elementos subjetivos del tipo como el dolo tienen fuertes componentes fácticos por lo que sería imprescindible la audiencia del absuelto...

Del Tribunal Constitucional retenemos de la STC 22/2013 de 31 de Enero el siguiente párrafo:

'....Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio....señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental, estima el Tribunal Constitucional que de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida....', añadiendo que '....la culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.... y uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas del relato de hechos probados de signo incriminatorio....'.

En el mismo sentido y de esta Sala, la STS 157/2013 de 22 de Febrero , en relación a la valoración de la prueba documental vía art. 849-2º L. E. Criminal pone el acento en el inciso final de dicho párrafo, que en orden a dicha valoración exige que esos documentos no sean contradichos 'por otros elementos de prueba' lo que quiere decir que para que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración en clave condenatoria, respecto de la efectuada en la instancia en clave absolutoria, es preciso que la misma se efectúe de forma coordinada con el resto de pruebas practicadas, y por tanto también las personales de donde surge la obligación de la audiencia al absuelto sin la cual no será posible la condena.

En definitiva, hoy es un lugar pacífico en la doctrina del Tribunal Constitucional como de esta Sala que en lo referente a la concurrencia de los elementos subjetivos del delito --el dolo en su doble acepción de conocimiento y consentimiento--, forman parte de los hechos, la naturaleza de hechos subjetivos no le priva de su naturaleza fáctica --por eso hemos dicho que deben constar en el factum --, por ello cuando en apelación o en casación se quiere revisar la razonabilidad de los juicios de inferencia en clave absolutoria alcanzados por el Tribunal de instancia, con la finalidad de arribar a una conclusión condenatoria será preciso oír nuevamente a la persona absuelta en la instancia porque la apreciación del elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al absuelto antes de dictarse sentencia condenatoria en apelación contra él -- STC 126/2012 de 18 de Junio , f.jdco. cuarto, y de esta Sala se pueden citar las SSTS 460/2013 de 28 de Mayo ; 309/2012 de 12 de Abril ; 265/2013 de 15 de Marzo ; 906/2012 de 2 de Noviembre; 840 y 841 ambas de 2012; 789/2012 de 11 de Octubre y fundamentalmente la 1020/2012 de 20 de Diciembre que efectúa una larga referencia a las tres sentencias del TEDH ya referidas.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución (que también rige en las sentencias absolutorias), la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere como específicos requisitos que se trate de una cuestión estrictamente jurídica y que la nueva valoración condenatoria efectuada por el Tribunal ad quem no sea determinante de la culpabilidad o inocencia, pues caso contrario debería ser oído cuando se trate de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo -- SSTC 184/2009 y 142/2011 --.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que será acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .'

Por último la STS 32/2012, de 25/01/2012 vino a señalar que ' Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003 , de 6- 3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas'.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por esta representación procesal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ovidio y Carmela , y de la adhesión a su contenido realizada por el Ministerio Fiscal, y con estimaciónparcialde los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Gustavo y por la representación procesal de Sandra contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2013, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 229/2012, por el Juzgado de lo Penal Número 5 de los de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución para fijar en 3 años y 6 meses la pena de inhabilitación especial, limitada además únicamente al ejercicio de la profesión u oficio de monitor y socorrista de actividades acuáticas, impuesta a los condenados Gustavo y Sandra por la comisión del delito de homicidio imprudente objeto de condena, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.