Sentencia Penal Nº 723/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 141/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION SEGUNDA.-
APELACION DE JUICIO DE FALTAS Nº 141/2014
Dimana de juicio de faltas inmediato nº 39/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número DOS de GRANADA.-
El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Granada, en el procedimiento de referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 723/2014
En la ciudad de Granada, a cinco de diciembre de dos mil catorce.-
Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, el Juicio de Faltas inmediato tramitado con el número 39/2012 del Juzgado de Instrucción número
Dos de Granada, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección
141/2014, siendo parte apelante Belarmino , defendido por el Letrado Sr. Miguel Prados Osuna, y parte
apelada el Ministerio Fiscal y Zulima , defendida por la Letrado Sra. Dolores Sancho Villanova.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número dos de Granada, en funciones de sustitución, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2.014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'A la fecha de la presentación de la denuncia penal (13 enero 2012), D. Belarmino se encuentra en estado civil de separado respecto de Dª Zulima .

Existe sentencia civil que establece el régimen de visitas respecto a la hija común Ariadna .

Dicha sentencia establece a los efectos del presente litigio el momento de ejercitar el derecho de visita: '...Desde la salida de la guardería hasta la 20 horas... '.

Según informa la señora Jefe de estudios de CEI BUBU: '... teniendo concertado la alumna Zulima su franja horaria de 8.00 - 16. 00 sin horas de ludoteca puesto que el centro cierra a las 17.00 ' (f. 46).

Según la denuncia formulada, D. Belarmino se persona en el domicilio de Dª Zulima sobre las 13,45-14,15 horas del día 28 diciembre 2011.

No queda acreditado el incumplimiento del régimen de visitas por Dª Zulima .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' QUE DEBO DE ABSOLVER COMO ABSUELVO a Zulima , con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Belarmino .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 4 de diciembre de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Absuelve la sentencia de instancia a la denunciada Sra. Ariadna de la falta contra los deberes familiares (incumplimiento del deber de entrega de hijo común menor de edad al cónyuge no custodio para disfrute por éste de régimen de visitas judicialmente establecido). En su escueta motivación, la resolución impugnada viene a concluir que se ejerce una pretensión de ejercicio de derecho de visita en horas extemporáneas , pese a lo cual la visita finalmente se realizó a su hora, tal y como ocurre habitualmente a pesar de los pesares.



SEGUNDO.- El recurso sostiene que la madre, de forma unilateral, caprichosa y arbitraria, ha prolongado la estancia de la menor en la guardería, hasta las 16:00 horas, por razones asociadas a su mera conveniencia, y de esta forma ha limitado el derecho de visita paterno en la forma establecida en la resolución judicial, con incumplimiento de las previsiones del convenio (que establece el derecho paterno a recoger a la menor desde la salida de la guardería hasta una determinada hora (las 20 horas).



TERCERO.- El artículo 618 .2 del Código Penal contempla un tipo de omisión que requiere, no solamente, como elementos objetivos la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida judicialmente y el incumplimiento de dicha obligación, sino que exige en el plano subjetivo, el dolo que no solo se refiere al elemento cognoscitivo, sino al intencional, es decir a la voluntad de no cumplir con el mandato judicial. De forma que no toda frustración objetiva o incumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulador determina la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618 .2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los principios de culpabilidad e imputación personal del hecho. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.



CUARTO.- En el presente caso, no nos hallamos ante un total incumplimiento en el deber de entrega, sino ante un cumplimiento tardío, una entrega retrasada por la decisión unilateral y no consensuada de la madre.

Recordemos, no obstante, que ya por auto de 9 de enero de 2.012 (anterior al fin de semana que se enjuicia en este procedimiento), el Juzgado de Familia, en virtud de aclaración solicitada por las partes, completó la sentencia en el sentido de que la menor fuese recogida en el domicilio materno, los días que por ser festivos no acudiese a la guardería, a las 16:00 horas.

Lo anterior sugiere diferencias interpretativas de ambas partes sobre el contenido del convenio, pues si éste decía que la recogida se produciría a la salida de la guardería , la denunciada interpreta que cumple escrupulosamente lo establecido porque la niña sale a las 4:00 de la tarde, al permanecer en la guardería en 'actividades extraescolares'. El padre interpreta tal conducta como una manifestación del deseo materno de limitar el régimen de visitas y reducir el derecho paterno a tener a la menor en su compañía.

A la vista de tales divergencias, y como hemos sostenido en alguna otra resolución (dada la multitud de denuncias en que el conflicto interparental se ha traducido), no podemos considerar intencionado el incumplimiento que se imputa, como así lo ha estimado también el Juzgador de instancia.



QUINTO .- El recurso también encuentra obstáculo en la jurisprudencia del TC a propósito de las sentencias absolutorias objeto de recurso de apelación. El Tribunal Constitucional en sentencias núm.

167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre , y la de 24 de mayo de 2004 , entre otras muchas, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de producirse una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, tal circunstancia afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y en el art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano a quo había efectuado de las declaraciones efectuadas en la instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La doctrina constitucional mencionada ha venido por tanto a establecer que si bien el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, esta facultad resulta sumamente limitada con la precisión de que en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho, y que la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna, pero por el contrario la prueba testifical o la pericial o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia y no pueden ser reiteradas en la segunda en buena lógica, al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el apartado 3º del art. 790 de la LECr , que no puedan ser valoradas en ella de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

En consecuencia, el recurso será desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su expresa imposición.- Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por Belarmino la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Dos de Granada, por sustitución, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmo íntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.