Sentencia Penal Nº 723/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1503/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2015/0002135
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1503/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 316/2017
Apelante: D./Dña. Mercedes
Procurador D./Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO
Letrado D./Dña. ALFONSO SERRANO GIL
Apelado: IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA, S.A.U. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. EDUARDO RAMIREZ RUIZ
SENTENCIA Nº 723/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dª. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 316/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 20
de Madrid y seguido por un delito de defraudación de fluido eléctrico, siendo partes en esta alzada, como
apelante, Mercedes , y, apelados, la entidad 'Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U' y el Ministerio Fiscal,
habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de junio de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente se declara que la acusada Dª. Mercedes , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales; usuaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de la localidad de Colmenar Viejo, propiedad de su padre, D. Constancio , en la que reside aquella según el Padrón Municipal desde el 27 de julio de 2011, consciente que la vivienda no tenía electricidad, ni conexión regular debidamente legalizada, sin contrato ni contador, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en fecha indeterminada pero en todo caso desde el día 27 de julio de 2011 hasta el 14 de enero de 2015, utilizó una toma directa -sin pasar por contador alguno- desde las instalaciones de 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U', evitando de esa forma la correcta medición de la energía consumida, y su correspondiente abono, situación que se acreditó con las inspecciones de los técnicos de la citada mercantil.

No ha quedado acreditado el importe realmente consumido por la acusada durante el tiempo que se aprovechó de dicho enganche ilegal'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Dª.

Mercedes como autora penalmente responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá de indemnizar a 'IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U', en la cantidad de 400 euros, más los intereses legales correspondientes'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación de la acusada se interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 316/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba en tanto que si bien es cierto que la condenada figuraba empadronada en la vivienda desde el año 2011 y que en diversos momentos temporales se constató que no existía contador y que se había efectuado una toma directa a la red con el propósito de defraudar, se establece una presunción de culpabilidad en su contra, sin que por parte de la compañía de suministro se hubiera cumplido con la normativa que le obliga a poner en conocimiento de los afectados y de la autoridad tal manipulación, obligando a Mercedes a pagar la deuda supuestamente existente para que la empresa accediera a instalar un contador, lo que determinó además la interposición de una denuncia. Invoca asimismo error en la aplicación del precepto penal por el que resulta condenada, pues siendo los hechos probados anteriores a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo, la norma a aplicar sería el antiguo artículo 623-4 de dicho Código y no el artículo 255-2 por el que finalmente se le castiga.

El Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular impugnan el recurso por considerar, en cambio, que la valoración de la prueba corresponde al juzgador y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio, constituyendo la antigua falta de defraudación de fluido eléctrico el actual delito leve del artículo 255-2 del vigente Código Penal, que es el que se aplica.

Así planteada la cuestión, lo primero respecto a lo que debemos llamar la atención es la imposibilidad de revisar en la segunda instancia una sentencia condenatoria que básicamente se sustenta en valoración de prueba personal, pues un elemental principio de prudencia aconseja no apartarse del criterio del juzgador en tales supuestos, salvo cuando el error de valoración sea patente o la norma penal resulte inaplicable, lo que de ningún modo se advierte en el supuesto examinado, sino que la recurrente se limita a poner de manifiesto su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el mismo practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

No se olvide que, como recuerda una constante jurisprudencia, la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia que ha presenciado el juicio y ante el que se ha practicado la misma, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y quien por ello disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. De ahí que sólo al Juez a quo corresponda dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de las partes (por todas, SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995).

Y es que, en realidad, el Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable, sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. De ahí que para hacer compatible el principio de libre valoración y de presunción de inocencia que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la Constitución) resulte preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras), la cual sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y, 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Mas en el presente caso, no se observa la concurrencia de ninguno de tales presupuestos y, en concreto, error alguno en la valoración probatoria ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la cual, como consecuencia precisamente de las pruebas evacuadas, queda convenientemente enervada, habida cuenta que la sentencia contiene una circunstanciada relación fáctica y un desarrollo argumental suficiente en punto a la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable, explicando tanto los motivos por los que considera que existen elementos suficientes que permiten hacerle responsable a título de autor, como las razones por las que se le condena por la comisión de un delito leve, en atención a la suma defraudada que se considera acreditada.



SEGUNDO.- De lo que acabamos de exponer se infiere que, al margen del testimonio lógicamente exculpatorio de la propia encausada e incluso de su padre como propietario de la vivienda, queda fehaciente constancia, por el testimonio firme, contundente y preciso de los inspectores que certificaron la irregularidad del enganche y la ausencia de contador, como del propio representante de la compañía, comparecidos como testigos, que existía una conexión ilegal a la red de suministro, situación que, tras varios precintos, se volvió a repetir, coincidiendo dichos periodos con el tiempo en que Mercedes , residiendo su progenitor en el extranjero, figuraba empadronada en dicha vivienda. De ahí que el Juez a quo no considere verosímil como afirma que no hubiera accedido al inmueble hasta enero del año 2015, coincidiendo según ella con la firma del contrato de alquiler que supuestamente suscribe con su padre, pero que según al mismo tiempo reconoce sólo se hizo a efectos de que la compañía accediera instalar el contador. No cabe ignorar que Constancio , en su declaración en fase de instrucción, la cual tuvo lugar en el mes de marzo del año 2015, manifiesta que su hija llevaba residiendo en el inmueble desde hacía unos dos años antes aproximadamente, lo que resulta más creíble, pues aunque ésta mantiene que en ese momento residía en el BARRIO000 de Madrid, no propone la práctica de testifical alguna (la de su pareja con el que refería convivir durante ese tiempo o el del titular de la vivienda donde supuestamente residía en régimen de alquiler) ni aporta documentación que sirva de soporte a lo que alega. Y no hay duda que tenía conocimiento de las irregularidades existentes, toda vez que durante el juicio oral, en una declaración ciertamente muy dubitativa y llena de contradicciones, hasta el punto de que el juzgador hubo de llamar su atención por tal motivo, termina por reconocer la firma del contrato de alquiler que se le exhibe (folios 117 y 118 de las actuaciones) después de negar que existiera, siquiera para la instalación del contador, lo que es tanto como reconocer que hasta entonces el suministro que recibía procedía de una conexión irregular. En realidad, y si fuera un tercero quien hubiera realizado la conexión según hipótesis que también plantea dado que el contador se encuentra fuera de la vivienda, resultaría lógico que en tal caso fuera ella quien inmediatamente lo denunciara y no la compañía, pues no niega haber recibido el suministro en todo momento y cualquiera sabe que ello comporta un gasto de consumo, cuyo pago tampoco acredita. La existencia o no de notificación al respecto conforme a la norma que invoca de aplicación, y cuestión sobre la que asimismo incide, resulta por ello irrelevante a los efectos penales que aquí se dirimen.

No subsiste ninguna duda, pues, sobre la aplicación al supuesto enjuiciado del delito de defraudación de fluido eléctrico por el que resulta condenada, siquiera en su modalidad leve al no estimar el juzgador acreditado que su importe pudiera superar el límite legal de 400 euros previsto por el tipo, dada la dudosa cuantificación del gasto propuesto por la compañía. Las pruebas practicadas se reputan suficientes para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que le ampara, pues no debemos olvidar, tal y como ha indicado el Tribunal Constitucional, en Sentencia nº 174/1985, entre otras muchas que se reproducen en la misma, que a falta de prueba directa de cargo, también la indiciaria permite sustentar el pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

Y desde luego, a la luz de la doctrina constitucional expuesta y los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada, hemos de concluir que los hechos demostrados son acreditativos y constitutivos del delito de defraudación de fluido eléctrico que se describe, concurriendo todos los presupuestos que integran el tipo y que se reproducen en la sentencia, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(vid Ss. T.S. de 20 de junio de 1981 y 20 de enero de 1982, entre otras muchas) sienta como doctrina que se comete el delito tanto extrayendo la electricidad antes de que pase por el contador, como manipulando los contadores eléctricos para que marquen menos del consumo real, siendo sujeto activo del delito quien se aprovecha de ello como beneficiario del servicio, con independencia de quien hubiera llevado a cabo la manipulación.



TERCERO.- Entrando ya en el análisis del último motivo de oposición, invoca, por último, la apelante la indebida aplicación del precepto penal por el que resulta condenada, pues la norma por la que se le castiga no se encontraba vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos declarados probados.

Y al respecto lo primero que llama la atención es que aun siendo un procedimiento incoado con anterioridad a la reforma que del Código Penal ha llevado a cabo la Ley Orgánica 1/2015, no se razone cuál de las dos normativas es la que aplica, si la vigente al tiempo de los hechos o la actual. El que se refiera al delito leve de defraudación contenido en el apartado segundo del artículo 255 del Código Penal no resulta suficiente en cuanto que la anterior falta del artículo 623 del mismo Código, que era la vigente a la fecha de los hechos, también castigaba esta conducta, de tal forma que, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, se ha de comparar entre la norma vigente al tiempo de los hechos y la que se modifica con la citada Ley respecto de aquellos procedimientos en trámite cuando entró en vigor pues, a su vez, la Disposición Transitoria Tercera de dicha Ley, cuando se refiere a los procedimientos en trámite de recurso, establece su aplicación de oficio si los nuevos términos son más favorables.

En este caso, y aunque la duración de la pena de multa prevista conforme a la nueva regulación es superior, teniendo en cuenta que la antigua falta contemplaba una pena alternativa privativa de libertad, es la primera la que puede considerarse más favorable, una vez descartado que la causa hubiera permanecido paralizada sin ninguna justificación por un tiempo superior a seis meses en cuanto que periodo de prescripción más corto que el de un año previsto para los actuales delitos leves. Ello no obsta, sin embargo, a que de oficio debamos reducir la extensión de la multa impuesta a un solo mes, dado que el juzgador, en su fundamento jurídico cuarto, expresa su intención de imposición de la pena mínima, siendo irrelevante para su determinación el perjuicio sufrido por la entidad suministradora y que, según valora, no considera acreditado pudiera superar los cuatrocientos euros, siendo esta una cuestión respecto a la que todas las partes se aquietan. Por lo demás, y en aplicación de los criterios establecidos por la propia sentencia, la cuantía de la multa se estima adecuado mantenerse en los seis euros diarios ya fijados, a falta de acreditación de cual pudiera ser su situación económica.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso dada la parcial estimación del recurso, y a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Araceli de la Torre Jusdado, en representación de Mercedes , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número 20 de Madrid de fecha 21 de junio de 2018, se revoca parcialmente ésta en el sentido de condenar a la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniéndose los demás pronunciamientos no afectados por esta resolución y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.