Sentencia Penal Nº 723/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 96/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 96/2017

Diligencias Previas núm. 1577/2015

Juzgado de Instrucción núm. 1 de El Prat de LLobregat

SENTENCIA

Ilmas e Ilmo. Magistradas/o:

Sr. José Antonio Lagares Morillo

Sra. María Vanesa Riva Aniés

Sra. Inmaculada Vacas Márquez

Barcelona, a 12 de noviembre de 2019.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Procedimiento Abreviado nº 96/2017, seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado: Celestino, nacido el NUM000 de 1986 en Somalia, con Pasaporte de Refugiado de Hungría nº NUM001, sin antecedentes penales, siendo representado por la Procuradora Sra. Rebeca Rabal Llacer y defendido por el Letrado Sr. Ignacio Monteagudo Sanjuan.

Ha comparecido en el procedimiento como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose señalado en fecha 29 de octubre de 2019, tras dos suspensiones anteriores, el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento, en trámite de cuestiones previas por la defensa del acusado se aportó prueba documental (Doc. 1 a 4 consistente en Resolución de fecha 29 de junio de 2005 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional Sección 4ª que declara la nulidad de la Orden de la Ministra de Sanidad y Consumo de 28 de enero de 2004 en la que se recogían las listas de plantas cuya venta al público quedaba prohibida, por no ser ajustada al ordenamiento jurídico; Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Recurso 5579/2005 de fecha 9 de julio de 2008 que inadmite a trámite el recurso de casación que la Administración del Estado interpuso frente a la anterior; así como notas e informes de Organismos internacionales sobre la Catha Edulis) a cuya admisión no se opuso el Ministerio Fiscal y que fue admitida por la Sala sin perjuicio de su valoración.

SEGUNDO.-Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, salvo aquella que fue expresamente renunciada por las partes, el Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la petición de pena de multa al no constar acreditado el valor del a sustancia en el mercado, y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN. Interesó, asimismo su condena el pago de las costas procesales y que se dé a la sustancia intervenida el destino legal previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-La defensa del acusado Sr. Celestino, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, entendió que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tras los informes de las partes se concedió al acusado el derecho a la útlima palabra, no realizando el mismo manifestación alguna.

Tras lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que Celestino, nacido el NUM000 de 1986 en Somalía, con Pasaporte de Refugiado de Hungría nº NUM001, sin antecedentes penales, sobre las 14:30 horas del día 10 de octubre de 2015 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat, en el vuelo NUM002 de la compañía Egiptair procedente de El Cairo, portando dentro de las dos maletas que constituía su equipaje un total de 135 manojos de sustancia vegetal que posteriormente fue identificada como Catha Edulis y con un peso bruto de treinta y seis mil novecientos noventa y cinco gramos (36.995 g). Tras el posterior examen realizado por el Instituto de Toxicología se determinó que el peso neto de la sustancia era de treinta y cinco mil ocho gramos (35.008 g), identificándose catina y catinona. No consta que dicha sustancia estuviera destinada a su comercialización y distribución a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el caso de autos el acusado manifestó en el plenario que venía de Somalia y las plantas que traía eran de Etiopía y que se trata de una planta que se regala en las bodas. Que las llevaba a Estocolmo para la celebración de la boda de su hermano. Que dicha sustancia se bebe como un té en infusiones. Que no sabía que dicha sustancia estuviera prohibida. Que no la ha consumido seca. Que es como una ensalada, y que en Estocolmo no existe, pero en su país si.

Por tanto, el acusado no ha negado en ningún momento que fuera portador y, por tanto, poseedor de la sustancia que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, lo cual resulta acreditado en autos a través de la testifical prestada por los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004, habiendo depuesto el primero de ellos en el plenario que recibieron aviso de las autoridades nórdicas acerca de que un pasajero de Somalia podría traer plantas en su equipaje, comprobando que llevaba dos maletas llenas de plantas, que no estaban ocultas, y que no había ropa en el equipaje.

E igualmente segundo de los agentes que depuso en el plenario indicó que recibieron aviso de la aduana y pidieron a la Policía nacional que lo identificase. Y que en un principio indicó que no llevaba equipaje facturado, si bien en su equipaje de mano encontraron los resguardos de las maletas facturadas, cuyas etiquetas coincidían con los resguardos a nombre del acusado. En relación con la sustancia dijo que es habitual que la puedan encontrar y que se mastica, siendo la misma propia de Somalia y Etiopía, así como que cuando se pudre, pierde el principio activo.

SEGUNDO.- Por ello, reconocida por el acusado abiertamente y sin ambages la presencia de catha edulis en la cantidad que se señala en el apartado de hechos probados, y que transportaba en su equipaje, el debate se ha centrado en si aquella constituye el objeto material del delito que se le imputaba, esto es, si se trata de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Y ello porque el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas'.

Constituye por lo tanto un elemento normativo del tipo objetivo del injusto que la sustancia intervenida en el presente procedimiento sea considerada como 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas' y para ello hay que integrar la norma penal acudiendo a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966, BOE de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil.

En este sentido consideramos que es fundamental delimitar si la posesión de las plantas de Khat intervenidas al acusado es una sustancia considerada como 'drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas', cuyo cultivo, elaboración, tráfico, favorecimiento del consumo o bien posesión para dichos fines, está prohibido y castigado como delito en el artículo 368 del Código Penal, delimitación de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que están delimitadas e identificadas en un sistema de Listas establecidas conforme a los Convenios internacionales suscritos y ratificados por España antes citados, Listas preestablecidas que, aunque son objeto de ampliaciones, en tanto siempre sujetas a convenios, constituyen un numerus clausus que dota de seguridad jurídica y contenido al delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal .

En definitiva, hemos de determinar aquello que establecía la STS de 11 de diciembre de 2013 (con cita de las SSTS de 12 de abril de 2007 y de 16 de diciembre de 2008) al expresar que 'tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto- dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública. Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal' es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo ( SSTS. 4.7.2003 , 16.7.2001 , 20.7.99 , 15.4.98 )'.

Por todo ello, la prueba de la afectación a la salud por parte de la sustancia transportada por el acusado debe venir de manos de la pericial desplegada en el plenario, que fue introducida al acervo probatorio como pericial documentada a petición de ambas partes, renunciando a la ratificación del informe obrante a folios 81 a 84 de las actuaciones por los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. En síntesis, el informe contiene lo siguiente: a) que el peso neto de los manojos de hojas y ramas analizados es de 35.008 gramos; b) que en ellos se ha identificado catina y catinona, principios activos o alcaloides presentes en las plantas denominadas Kath o catha edulis; c) Que dicha planta es cultivada en Abisinia, en zonas del este y sur de Africa y en el sur de Arabia, siendo sus efectos estimulantes similares a las anfetaminas, habiéndose descrito reacciones psicóticas y de dependencia; d) que la catinona es una sustancia incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, mientras que la catina se halla en la Lista III del mismo Convenio; d) que en España la planta se encuentra bajo prohibición o restricción de venta al púbico por razón de toxicidad según Orden de 28 de enero de 2004 de Ministerio de Sanidad y Consumo (B.O.E. de 27/1/2004).

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que por sentencia de fecha 29 de junio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia nacional Sección 4ª, alegada por la defensa, fue declarada la nulidad de la indicada Orden Minsterial de Sanidad y Consumo de 28 de enero de 2004 en la que se recogían las listas de plantas cuya venta al público quedaba prohibida, por no ser ajustada al ordenamiento jurídico; resolución que posteriormente sería confirmada por Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo Recurso 5579/2005 de fecha 9 de julio de 2008 que inadmitió a trámite el recurso de casación que la Administración del Estado interpuso frente a la anterior, de manera, que negando la conclusión del informe pericial, no podemos entender acreditado que la sustancia intervenida se encuentre entre aquellas cuya venta al público está restringida o prohibida por orden ministerial en nuestro país.

Igualmente la Sala advierte que el indicado informe no establece ni el grado de pureza ni el porcentaje de principio activo que contenía la sustancia que portaba el acusado, y aunque la Sala no desconoce que la doctrina de casación tiene reiterado que la tarea de determinación del porcentaje de principio activo de las sustancias estupefacientes objeto de tráfico no necesita inexcusablemente de la correspondiente prueba pericial, sino que puede derivar de un conjunto indiciario sólido e inequívoco como es, entre otros, que la cantidad de droga intervenida excluya toda probabilidad racional de que el nivel de principio activo sea inferior a lo establecido por el propio Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas (vid. entre muchas otras las SSTS de 27 de marzo de 2007 , 23 de diciembre de 2008 , 16 de abril de 2009 y, más recientemente, STS de 11 de diciembre de 2013 antes citada), es preciso indicar que tampoco ha resultado acreditado que efecto perjudicial para la salud puede ocasionar el principio activo presente en las hojas halladas en el equipaje del acusado, así como el tiempo en el que dicho principio activo puede ocasionar efectos psicoactivos, de manera que habiendo transcurrido un periodo de tiempo desde que la planta es recolectada, hasta el momento en el que es hallada en poder del acusado, se desconoce si el principio activo presente en la planta era susceptible de ocasionar dichos efectos. Junto a ello, a folio 90 de las actuaciones obra también informe de la Dirección General de la Guardia Civil que indica que tampoco se ha podido determinar la valoración de la indicada sustancia, por no constar la misma en el cuadro que la Oficina Central nacional de Estupefacientes remite al indicado Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil.

A la vista de todo lo expuesto y sin que la acusación pública sobre la que pesaba la carga de la prueba, haya acreditado qué porcentaje de principio activo de catinona y catina podían contener las plantas de Khat transportadas por el acusado y que pudiera superar las dosis mínimas psicoactivas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y sin que consten los posibles efectos psicoactivos que las mismas pudieran ocasionar, dado el tiempo transcurrido desde la recolección hasta que la planta es hallada en poder del acusado, todo ello nos impide presumir su posible inclusión como droga o sustancia fiscalizada por el hecho de contener principios de catinona y catina, debiendo concluir que la conducta reprochada por el Ministerio Fiscal por el transporte de dichas plantas no es constitutivo del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal por el que acusa el Ministerio público y, por todos estos motivos, procede absolver al acusado al ser imposible sentar la antijuridicidad de la conducta llevaba a cabo por el mismo.

TERCERO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Celestino del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares, tanto personales, como de índole patrimonial, que en su caso se hubieren adoptado en relación al mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.