Sentencia Penal Nº 724/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1699/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934543/4732/,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0030893
Procedimiento Abreviado 1699/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3376/2014
SENTENCIA NUM: 724
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
Dª LUISA MARÍA PRIETO RAMÍREZ
- En Madrid, a 11 de diciembre de 2014
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº18 de esta capital, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Alicia
, con permiso de residencia NUM000 y pasaporte de Bolivia NUM001 , mayor de edad, nacida el NUM002
de 1953 hija de Emiliano y de Guillerma , natural y vecina de Santa Cruz (Bolivia), BARRIO000 , Casa
NUM003 , de ignorado estado civil, profesión y solvencia, sin antecedentes penales, carente de domicilio
en España y privada de libertad por esta causa desde el 7 de julio del 2014, situación en la que continúa;
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Antonia Maldonado Martínez, y la
acusada citada representado por la Procuradora Dª Esther Martín Cabanillas y defendida por el Letrado Dª
Soraya Serrano Díaz, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Alicia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años de prisión y multa de ciento diez mil euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y de los demás bienes, medios, instrumentos y ganancias intervenidos conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal .



SEGUNDO .- La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria por cuanto los hechos realizados por Alicia no son constitutivos de delito.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: En la mañana del día 7 de julio del presente año la acusada Alicia , mayor edad, con residencia legal en España y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Adolfo Suárez Madrid Barajas, en vuelo procedente de Santa Cruz, Bolivia, llevando escondidas en dos bolsas que ocultaba entre sus prendas, a la altura del abdomen, una sustancia que resultó ser cocaína, y que fue detectada por funcionarios de Policía Nacional, del puesto fronterizo del aeropuerto, con ocasión de realizar a la acusada un registro personal, al sospechar que pudiera transportar estupefaciente.

La totalidad de la sustancia intervenida fue remitida a los laboratorios oficiales de la Agencia Española del Medicamento, determinando su análisis que se trataba de cocaína, un paquete con un peso neto de 2.280,9 gramos y una riqueza en cocaína base del 68,8% y el otro con un peso neto de 995,7 gramos un una riqueza en cocaína base del 49,2%.

La acusada, que llevaba la cocaína a cambio de un dinero que le sería entregado, debía a su vez entregar la cocaína a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino, en el que el valor de la sustancia de distribuirse al por mayor se estima en 109.749,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal . Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, es pacífica la jurisprudencia que considera como tal a la cocaína, ( Sentencias de 7-02 , 22-06 y 23-10 de 1990 , 17-01 y 19-09 de 1991 entre otras) , estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, en una cantidad que excede de los setecientos gramos de sustancia pura, que determina la cualificación de notoria importancia, y todo ello realizado dolosamente.



SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Alicia por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral. De un lado está la propia declaración de la acusada reconociendo, como ya hizo antes el Instructor, la realización del transporte de cocaína, mencionando que la iban a entregar cinco mil euros, así como la testifical de uno de los funcionarios que intervino la sustancia. La cantidad ofrecida por el transporte, a la que se suman los gastos del viaje y estancia, y la propia forma del transporte, revelan el conocimiento cierto, o cuando menos muy probable, de transportar una relevante cantidad de cocaína. Aparece además la prueba documental relativa a la naturaleza de la sustancia, peso y pureza, así como la pericial de valoración.



TERCERO .- En la realización de dicho delito no han concurrido causas de exención ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Vía informe con ocasión de las conclusiones definitivas, sin ofrecer relato alguno, se ha postulado la eximente de estado de necesidad con relación a la voluntad por parte de Alicia de pagar los estudios universitarios a uno de sus hijos. La STS Nº1221/2011, de 15 Nov. rec. 483/2011 , con cita de las sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 y siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dice que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y; e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos.

La voluntad de costear los estudios universitarios de un hijo no supone la pendencia de un mal grave e inminente, que pueda no ya justifica sino siquiera explicar el proceder delictivo de la acusada. Por lo demás tampoco hay prueba alguna de la voluntad de desistir, antes del inicio del viaje, de la realización del transporte de cocaína.



CUARTO .- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1ª del Código Penal y teniendo presente el papel desempeñado por la acusada, uno de los más ínfimos dentro del narcotráfico, y considerando que el dato cuantitativo ya está contemplado con la aplicación del tipo cualificado, se considera ajustada la pena de prisión de seis años y un día, con la accesoria legalmente prevista de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de ciento diez mil euros, prácticamente el mínimo posible atendiendo a la valoración, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3.

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .



QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alicia como responsable en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE SEIS AÑOS Y UN DÍA , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIENTO DIEZ MIL euros , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.