Sentencia Penal Nº 724/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1653/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0125731
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1653/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 40/2018
Apelante: D./Dña. Gerardo
Procurador D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO
Letrado D./Dña. TOMAS TORRE DUSMET
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 1653-19
Juzgado Penal nº 23 de Madrid
Juicio Oral 40-18
SENTENCIA Nº 724/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de
apelación, el juicio Oral 40/18 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid y seguido por un delito de

hurto en tentativa siendo partes en esta alzada como apelante Gerardo y como apelado el Ministerio Fiscal ,
habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. Cubero Flores.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 12 de julio de 2019, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' UNICO.- El acusado Gerardo , ya reseñado, se personó sobre las 13,50 horas del pasado día 1 de agosto del 2017 en el establecimiento del Corte Inglés ubicado en la calle Princesa de esta ciudad, apoderándose al descuido de un aparato aspirador que tenia un precio de venta al público de 429 euros y que pretendía llevarse sin abonarlo. No consiguió su propósito al ser sorprendido por el personal de vigilancia quienes recuperaron el citado aspirador, quedando el mismo en depósito en el propio establecimiento del que se intentó sustraer.

Entre los antecedentes penales del acusado figuran diversas condenas por delitos leves y menos graves de hurto, y entre ellas una de 12 meses de prisión impuesta por sentencia firme de fecha de2 de diciembre de 2014, pena que quedó extinguida el 28 de mayo de 2016.

La celebración del Juicio se ha demorado por más de 1 año por causas no imputables a la conducta del acusado'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Gerardo como autor responsable de un delito intentado de hurto de los arts. 234 párrafo 1º, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia y de atenuante simple de dilaciones indebidas: 1º) A la pena de prisión de 3 meses y 10 dias, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales.

Se acuerda la entrega definitiva a El Corte Inglés del aspirador que se intentó sustraer'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 28 de noviembre de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 4 de diciembre de 2019, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en tres motivos: por una parte en a) Error en la apreciación de la prueba en relación al importe de la aspiradora sustraída y correlativa infracción de ley al no alcanzar su importe los 400 euros.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio procesal in dubio pro reo.

c) Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto el artículo 365 de la L.E.Crim. en virtud de reforma operada mediante la Ley Orgánica 15/2003estableció en su último párrafo que la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público. Justamente tal modificación legislativa sale al paso de la diferente apreciación de tal concepto de valor de las mercancías por parte de Jueces y Tribunales, pues en unos casos dicho valor se calculaba sobre la base del precio de coste, en otros casos no se incluían el IVA u otros impuestos.

El legislador pretende zanjar tales incertidumbres y de manera más o menos criticable, establece un criterio común y es del de atender al 'precio de venta al público'. El concepto de precio de venta al público admite pocas interpretaciones y consiste justamente en el precio que dicho bien tiene en el establecimiento de donde se sustrae, en suma lo que un cliente pagaría por el mismo. Obviamente en dicho precio se incluye el IVA pues caso contrario así lo habría expresado el legislador. Todo producto que se vende lleva unos impuestos, en este caso el IVA y dicho impuesto se incluye en el precio de venta al público.

Finalmente el Tribunal Constitucional ha fijado la cuestión en Auto del Pleno de dicho Tribunal de fecha 26.2.08.

Por otra parte favorece la seguridad juridica dicha valoración de lo sustraído en función del precio de venta al público, pues dicho precio aparece visible en todos los productos, de tal modo que , quien los sustrae, conoce perfectamente su importe sin necesidad de ulteriores cálculos.

Partiendo de lo anterior, por la representación letrada del acusado, en el siempre loable y legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, esgrime que no es claro que la aspiradora que se intentaba sustraer superara los 400 euros. El acusado manifestó en el acto del juicio oral que llegó a preguntar a la empleada de El Corte Inglés y le dijo que costaba 379 euros y además vio que tal era el precio, por lo que decidió hacerse con el bien, pues conoce perfectamente la diferencia entre el delito de hurto y el delito leve de hurto.

Ahora bien, compareció al acto del juicio oral el vigilante de seguridad que procedió a la retención del acusado hasta la llegada de la Policía, y el mismo manifestó que una vendedora cogió la aspiradora que trataba de sustraer el acusado, pasó el código de barras por el lector y dio como resultado 429 euros y a ello responde el ticket incorporado a la causa. La manifestación de dicho vigilante fue clara, objetiva e imparcial. Obsérvese que no es un empleado del establecimiento perjudicado, sino de una empresa de seguridad contratada por el establecimiento y por tanto, sin interés directo o indirecto en la causa.

Tal extremo, claro y contundente ( véase el ticket incorporado al folio 19 de las actuaciones), no queda empequeñecido por el hecho de que la defensa haya aportado al acto del juicio oral un pantallazo con diversos precios de algunos modelos de aspiradora Dyson ( marca de la sustraída), en los que El Corte Inglés fija precios, pues si algunos modelos tienen precio inferior a 400 euros, otros no y en concreto aparece uno de ellos por el importe que se anota en el ticket, 429 euros.

El motivo no puede prosperar.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado, la prueba testifical y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

No puede operar, tampoco el principio procesal 'in dubio pro reo', pues, por las razones expuestas en el fundamento jurídico anterior, la prueba es inequívoca y al Tribunal no le cabe la menor duda sobre el valor del bien que se trataba de sustraer, 429 euros.

El motivo no puede prosperar.



TERCERO .- Alega finalmente la defensa del acusado infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002; 29.4.2002; 23.7.2002 y 24.9.2002. En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Al respecto señala Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, sección 17 de fecha 2 de Febrero de 2018: 'En efecto, resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: 'La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC.

237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama elartículo 24.2 C.E. (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66 ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60) , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99 ) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que 'la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados'. En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11- 01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.'.

Proyectado lo anterior sobre el caso que nos ocupa, es evidente que sólo puede apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C .Penal como simple y no como muy cualificada. Los hechos se cometen el 1 de agosto de 2017, se incoa procedimiento el 3 de agosto de 2017. Se finaliza la fase de instrucción mediante auto de continuación de fecha 16 de octubre de 2017. La fase intermedia se prolonga hasta el 13 de febrero de 2018, fecha en la que se recibe la causa en el Juzgado de lo Penal, señalándose a juicio para el día 11 de julio de 2019, es decir, diecisiete meses después. Siendo así que la tramitación de la causa no duró en total siete años, ni mucho menos, y que no hubo más de dos años de paralización en espera de juicio, la atenuante de dilaciones indebidas, que claramente concurre, no puede operar como muy cualificada.

El tercer motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.



CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Gerardo , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2019 , dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid en el Juicio Oral nº: 42-18 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia sólo cabe recurso de casación en los estrictos términos del artículo 790.4, 847.1) b y 849.1 de la L.E.Crim. (infracción de ley sin alteración de hechos probados). Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.