Sentencia Penal Nº 724/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10391/2020 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 724/2020

Fecha de sentencia: 02/02/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10391/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10391/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 724/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 2 de febrero de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 10391/2020interpuesto por Aquilinorepresentado por el procurador Sr. D. Jorge Laguna Alonso, bajo la dirección letrada de D. Pedro Pascual Holgado contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 11 de marzo de 2020; Rollo 7/2017, procedente del Procedimiento Abreviado 37/2014 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, que condenó al acusado por un delito asociación ilícita. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 4 instruyó PA con el nº 37/2014, contra Aquilino. Una vez concluso lo remitió a la Sala de la Audiencia Nacional (Sección Primera) que con fecha 11 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'PRIMERO: Aquilino, nacido el día NUM000-1958 en Kutaisi, Georgia, y sin nacionalidad conocida en la actualidad, era entre los años 2000 a 2005 el jefe máximo de la organización criminal conocida como Kutaiskaya, en su condición de 'ladrón en ley'.

Los ladrones en ley, los 'vor v zakonen', es el nombre que reciben los jefes de las organizaciones criminales surgidas en la antigua URSS y que extendieron sus actividades por Europa occidental tras la caída del Muro de Berlín. Son elegidos en un consejo de jerarcas supremos del crimen organizado. En el argot criminal dicho proceso de elección del 'ladrón en ley' se denomina 'coronación'. El 'código de honor' de los 'ladrones en ley' les obliga a dedicar toda su vida a una actividad profesional criminal; a participar activamente en una organización de asociaciones criminales; a ejercer como sus líderes o 'jueces'; a regular la entrada de ingresos criminales a la llamada 'caja común de los ladrones' ('Obschak') y gastarla ayudando a los miembros que se encuentran en prisión; a comprar a los funcionarios de las fuerzas de orden público; a adquirir armas y demás objetivos de la organización criminal. No pueden tener propiedades a su nombre, pero sí disponen a su antojo de las propiedades de la organización.

Los miembros de estas organizaciones llevan a cabo por toda Europa distintas acciones, incluso armadas, contra personas y bienes, trafican con armas y con drogas, todo ello para obtener dinero. Los ingresos así logrados los colocan en unas cajas comunes, distribuidas por distintos países, que utilizan para atender las necesidades de la organización, hacer pagos a sus miembros o incluso para hacer préstamos. Las entradas y salidas de partidas de estas cajas, siguiendo las órdenes del ladrón en ley que corresponda, se contabilizan en sus propios libros, que ocultan separados del dinero.

SEGUNDO: Los días 20 y 21 de marzo de 2003 se celebró en el Hotel Montíboli de Vlllajoyosa, Alicante, una reunión a la que asistieron conocidos ladrones en ley como Jeronimo, condenado en sentencia nº 240/2010 de 31 de mayo de la Sección 2ª de esta Audiencia Nacional, hoy firme; Mauricio; Ovidio, asesinado en enero de 2013; Remigio; Santiago, asesinado en abril de 2005; Juan Manuel; Juan Pablo y Aquilino. En esta reunión, cuyo motivo aparente era celebrar el cumpleaños de Jeronimo, se trataron asuntos como la toma de decisiones sobre la próxima ampliación de las inversiones que se llevaba a cabo, tanto en España como en otros países occidentales a los que han extendido sus actividades y la resolución de conflictos o rivalidades surgidos en el desarrollo de éstas.

TERCERO: Aquilino fue condenado en sentencia de 29 de octubre de 1998 del Tribunal de Gran Instancia de Grasse a la pena de ocho años de prisión como autor de un delito de asociación de malhechores teniendo por objeto la preparación en Francia del rapto y secuestro de Desiderio. La pena impuesta fue reducida a cuatro años, tras el correspondiente recurso, y Aquilino permaneció en prisión en Francia hasta el mes de marzo de 2000, trasladándose a continuación a Barcelona, donde solicitó un primer permiso de residencia en fecha de 26 de julio de 2001 ante la Subdelegación de Gobierno de esa ciudad.

CUARTO: Aquilino había formado en España una estructura empresarial al servicio de la introducción en nuestro país de dinero procedente de sus actividades ilícitas, realizadas a lo largo de varios años atrás en varios países de Europa. En dicha organización se integraban su entonces esposa Nieves, quien también utilizaba las identidades de Zaida y María Antonieta; Juan Antonio, ciudadano georgiano hoy fallecido conocido también como Aurelio, Calixto, de nacionalidad israelí y condenado por estos hechos en la sentencia nº 217/2019 de 28 de mayo de esta misma Sección; Elias, Erasmo, Eulogio, todos ellos ciudadanos españoles condenados por estos hechos en la misma sentencia y Rubén, ciudadano georgiano e igualmente condenado en la citada sentencia.

QUINTO: Aquilino carecía de medios de vida conocidos, a pesar de lo cual decidió adquirir una lujosa vivienda unifamiliar situada en la C/ DIRECCION000 NUM001 de Barcelona que era propiedad de la sociedad C30 INMUEBLES SL, constituida en 7 de julio de 1994 y cuyo socio único era la sociedad portuguesa RIBANCEIRA INVESTIMENTOS LDA y su administrador único era Eulogio. La compraventa tuvo lugar el día 18 de mayo de 2001, como compradora figura la sociedad gibraltareña MOLER LTD cuya apoderada era la entonces esposa de Aquilino, Nieves y era propiedad igualmente al 100% de RIBANCEIRA INVESTIMENTOS LDA.

Para instrumentar esta operación Nieves, de acuerdo con su marido, acudió a la sucursal del BSCH situada en la C/Calvet 81-83 de Barcelona junto con Calixto, que hizo las presentaciones, y allí abrió dos cuentas corrientes a nombre de MOLER LTD:

-Cuenta nº NUM002. En esta cuenta fueron ingresadas cantidades procedentes de transferencias internacionales:

'Whitehall International Trader' (620.000 USD):

-150.000 USD, entre el 17 y el 23/03/2000.

-120.000 USD, el 12/10/2000

-350.000 USD, el 03/11/2000.

'Nafta Products': 100.000 USD, el 20/10/2000.

'Rusomax Ltd.': 250.000 USD, el 25/10/2000. 'DPA COD, BV': 20.000 USD, el 08/11/2000.

Se abonaron también transferencias internacionales, generalmente procedentes del Chase Manhattan Bank de Nueva York entre los días 13 de febrero a 17 de diciembre de 2001 por un importe de 260 millones de pesetas, de los cuales 7.400.000 pesetas fueron entregados a Nieves mediante transferencias.

-Cuenta NUM003 abierta en dólares estadounidenses, y en la que se registran entre el 2 de enero de 2001 y el 8 de junio de 2005 93 operaciones ingresando fondos por una cantidad total de 2.664.902,14 dólares del siguiente modo:

2.181.104,89 dólares estadounidenses, en su cuenta en Chase Manhattan Bank n^ NUM004, cuya titular es MOLER LTD entre el 02/01/2001 y el 17/12/2003;

-136.440,20 dólares estadounidenses, cuyo ordenante es 'Caspian Energy', entre diciembre de 2002 y septiembre de 2003;

-99.850,74 dólares estadounidenses, cuyo ordenante es 'Arboreh Clothing', el 08/05/2001;

-49.925,25 dólares estadounidenses, cuyo ordenante es Bullnbear Financ, el 08/06/2001.

Los fondos ingresados en dólares eran transferidos a la primera cuenta abierta en pesetas y luego en euros y con estos fondos se pagaba el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, los gastos domésticos y cualquier otro.

La vivienda de la C/ DIRECCION000 NUM001 fue adquirida mediante un préstamo hipotecario concedido por el BSCH por importe de 200 millones de pesetas, en la documentación interna del banco consta: 'Observaciones: con el aval de la Administradora de la sociedad ( Nieves) y esposa del dueño ( Aquilino) de la misma (MOLER LTD)'.

'Solicitud de PH para la adquisición de vivienda unifamiliar destinada a primera residencia del Sr. Silvio, griego y principal directivo de la firma titular (MOLER LTD). Precio de compra 325.000.000 ptas. Coste total compra (360.000.000 pías.). La titular ya ha ingresado en su cuenta en DOL, 668.538,08 USD (118.000.000 ptas.), procedentes de transferencias del CHASE MANHATAN BANK para destinar al pago de la compra'.

El precio de la compra que se reflejó en el contrato de compraventa con arras celebrado el 06/04/2001, y en la escritura pública de 18/05/2001, fue mucho menor: 285.000.000 ptas.

Un primer pago, en concepto de arras, se producirá con el libramiento el 06/04/2001 de un cheque contra la cuenta corriente NUM002 en ptas. de 'Moler Ltd', nominativo a 'C-30 Inmuebles S.L.', por 285.000.000 ptas. (1.712.884,50 €). El segundo pago se difiere hasta la formalización de la escritura pública, por cuantía de 256.500.000 ptas. En el contrato interviene en nombre de 'Moler Ltd', la mujer que identifican con Ariadna, griega, con domicilio en RAMBLA000 nº NUM005, de Barcelona.

En nombre de 'Moler Ltd.', a efectos de la valoración de riesgos por 'BSCH', se presentaron, entre otros, los siguientes documentos:

-Carta de recomendación dirigida al 'BSCH', sucursal Calvet nº 81-83, de Barcelona, de un banco ruso con oficina en Moscú, firmada por Mr. Eliseo, el 27/12/2000, quien dice conocer a 'Moler Ltd.', por tener cuentas en su entidad desde 1997. Dice que en 1999 tuvo unos ingresos de 9.322.000 euros y cifra su activo en 4.216.000 USD.

-Carta de recomendación dirigida al 'BSCH', sucursal de la Av. Diagonal de Barcelona, de 'Chase Manhattan Bank United Nations', New York, NY 10017, firmada por Luciano, como Vicepresidente Adjunto, en fecha 18/10/2000. Envía unos balances de 1998 y 1999, según los cuales cifra el activo de 'Moler' en 9.467.473 USD, de los cuales 6.365.863 USD corresponderían a tesorería, y con ingresos en ese año por 11.317.922 USD. Envía asimismo extractos de movimiento de una cuenta, la NUM004 (primary account number), cuyo titular es 'Moler Ltd.', con domicilio en PMB-381 1040 First Ave. New York NY 10022, desde el 06/03/2000 hasta el 24/11/2000.

En el registro del domicilio del Sr. Aquilino, en la C/ DIRECCION000 NUM001, se hallaron, entre otros, los siguientes documentos:

Una nota aclaratoria con datos concretos sobre una transferencia y telefax de fecha 23 de abril de 2004 (emitido desde el número de fax de Londres NUM006 al número de fax de España NUM007), enviando un mensaje de transferencia SWIFT desde el 'Comercial Bank Zaminbank, de Bakú' (Azerbaiyán), al 'Unión Bank of California International, de Nueva York' (EE. UU.). Se trata de una transferencia de 22 de abril de 2004, por un valor de 100.000 dólares estadounidenses, ordenada por D. Saturnino (con dirección en Bakú), desde la cuenta NUM008 del 'Comercial Bank Zaminbank, de Bakú' (Azerbaiyán), cuyo beneficiario es la cuenta NUM009 en el 'Bank Soyuzny, de Moscú' (Rusia), de 'Grandstock Corporation'.

Correspondencia del 'JP Morgan Chase Bank', dirigida a 'Moler, Ltd.' (con dirección en PMB-381 1040 First ave. New York 10022; EE.UU.), con información de varias transferencias recibidas en la cuenta de 'Moler, Ltd.', nº NUM004. El ordenante en todos los casos es la firma 'Benson International, Lie.' El banco ordenante es el 'Unión Bank of California International', con dirección en 40 Wall st. 23RD FL New York 10005:

-21/05/2004 168.000 USD

-11/06/2004 174.255 USD

-20/07/2004 74.654 USD

-08/11/2004 6.567 USD

Total 423.476 USD

-Correspondencia del 'JP Morgan Chase Bank', dirigida a 'Moler, Ltd.' (con dirección en PMB-381 1040, first ave. New York 10022; USA), con información de varias transferencias emitidas desde la cuenta de 'Moler, Ltd.', nº NUM004, con destino a la cuenta NUM003, abierta en el BSCH, titulada por 'Moler, Ltd.'

Documentos de extractos de la cuenta NUM004 titulada por 'Moler Ltd.', en el Chase Manhattan Bank (JP Morgan Chase Bank). Entre los movimientos registrados en los mismos se citan:

El día 10/06//2004 entrada de fondos procedentes de 'Benson International, Lie.', por 174.255 USD.

Los días 11, 14 y 22/06/2004, tres órdenes de transferencia con destino BSCH (2) y cuenta NUM003, por un total de 299.185 USD.

El 20/07/2004 entrada de fondos procedentes de 'Benson International LLC', por 74.654 USD.

El día 30/06/2004, una orden de transferencia con cuenta NUM003, por un total de 86.256 USD.

SEXTO: Aquilino dispuso de los fondos existentes en la cuenta NUM004 del Chase Manhattan Bank o JP Morgan Chase Bank de la que era titular Moler Ltd, en la que se pueden observar los siguientes ingresos en transferencias:

300.000 dólares procedentes de una cuenta en el Lloyds TSB Bank de SWINBROOK DEVELOPMENTS LTD el 28 de marzo de 2002.

199.968 dólares procedentes de una cuenta en el Lloyds TSB Bank de SWINBROOK DEVELOPMENTS LTD el día 10 de mayo de 2002.

176.679 dólares procedentes de la cuenta NUM010 también del JP Morgan Chase Bank de la que era titular Moler Ltd el 12 de junio de 2002.

100.000 dólares de la sociedad CASPIAN ENERGY GROUP el 8 de septiembre de 2002.

50.000 dólares de CASPIAN ENERGY GROUP desde el Lloyds TSB Bank el día 12 de septiembre de 2002.

Desde la cuenta NUM004 del JP Morgan Chase Bank se realizaron entre el 13 de mayo y el 13 de septiembre de 2002 cinco transferencias por un importe total de 333.440 dólares a la cuenta nº NUM003 de Moler Ltd abierta en la oficina del BSCH de la C/ Calvet 81-83 de Barcelona.

SÉPTIMO: Aquilino ha presentado solicitudes de permiso de residencia y trabajo ante la Subdelegación de Gobierno de Barcelona con tres pasaportes diferentes, todos ellos expedidos por autoridades de Georgia y con validez simultánea: pasaporte nº NUM011 válido entre el 21-6-2001 y el 21-6-2006, pasaporte nº NUM012 válido entre el 28-2-2002 y el 28-2-2007 y pasaporte nº NUM013 válido entre el 18-4-2002 y el 18-4-2007.

Entre la documentación presentada en las distintas solicitudes ante la Subdelegación de Gobierno figura como empleador la sociedad WE CORPORATION 2000, cuyos administradores eran Elias y Serafin. Esta sociedad solicitó un informe de tasación de la vivienda de Nieves de la C/ DIRECCION000 NUM001 de Barcelona y fue la encargada de realizar las obras de reforma del inmueble presupuestadas en 45.133.211 pesetas.

También presentó documentación acreditativa de su condición de socio de HITERLAND IBÉRICA SL, sociedad en la que adquirió el 1 de julio de 2003 2.104 participaciones; el administrador único de dicha sociedad era Juan Antonio'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos condenar y condenamos a Aquilino como responsable en concepto de autor de un delito de asociación ilícita para cometer delitos en calidad de dirigente, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 50 euros, y a inhabilitación especial para empleo y cargo público por seis años, así como al pago de las costas del juicio.

Deberá abonarse al acusado la prisión preventiva transcurrida desde el día 9 de abril de 2019 y durante los días 1 a 11 de abril de 2011.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante la Sala Penal del Tribunal Supremo, que deberán preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante esta Sala'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el condenado, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Aquilino.

Motivo primero.-Al amparo del art. 850.1 LECrim por quebrantamiento de forma, al haberse denegado indebidamente la práctica de la prueba documental. Motivo segundo.-Al amparo del apartado primero del art. 851 LECrim, por quebrantamiento de forma por omisiones y falta de claridad de los hechos probados y/o por contradicción y predeterminación del fallo. Motivo tercero.-Al amparo del apartado primero de nº 1 artículo 851 LECrim por quebrantamiento de forma (predeterminación del fallo). Motivo cuarto.-Al amparo del apartado primero del art. 851.3º LECrim, por quebrantamiento de forma (incongruencia omisiva). Motivo quinto.-Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional. por vulneración del artículo 24. 1 CE y 24.2 CE (derecho al juez imparcial-imparcialidad objetiva) y del derecho al Juez Predeterminado por Ley y a un proceso con todas las garantías. Motivo sexto.-Al amparo del art. 852 LECrim, por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los arts 13.3, 24. 1, 24.2, 25.1 CE, en relación con el art. 14 del Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957, ratificado por España en Instrumento de 21 de abril de 1982. Motivo séptimo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio 'non bis in ídem'. regulado en el Art. 9.3, 10.2, 25.1, 91.6 CE. Motivo octavo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional, por vulneración del principio del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), y el principio acusatorio. Motivo noveno.-Al amparo del art. 852 de la LECrim por infracción de precepto constitucional, (presunción de inocencia) y al amparo del art. 849-1º LECrim, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 515 del CP. Motivo décimo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional (derecho a la tutela judicial efectiva artículo 24.1 CE, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE, y principio acusatorio tanto en la correlación entre acusación y fallo como entre principio acusatorio y actos procesales). Motivo undécimo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional (derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, art. 24 y 120 de la CE en su vertiente del derecho a una resolución motivada). Motivo duodécimo.-Al amparo del art. 852 LECrim por infracción de precepto constitucional (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en los arts. 10.2, 24.2 CE) y alternativamente por infracción de ley, al amparo de los artículos 847 y 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 21.6 CP (dilaciones indebidas muy cualificadas) y del art. 21.7 CP (atenuante analógica de dilaciones indebidas).Motivo decimotercero.-Al amparo de los artículos 847 y 849.1 LECrim, por infracción de ley (error de derecho, por inaplicación indebida de los arts 130.1.6 y 131.2 del CP (prescripción del delito). Motivo decimocuarto.-Al amparo de los artículos 847 y 849.2 LECrim, por error valoración de la prueba.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Vistase celebró la misma el día 12 de noviembre de 2020, con asistencia del Letrado D. Pedro Pascual Holgado en defensa de Aquilinoque, advertido del cambio en la composición de la Sala por razones sobrevenidas, no formuló objeción, solicitando en su informe la estimación del recurso y la puesta en libertad de su defendido. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso remitiéndose a su escrito de instrucción e informando en defensa del mismo.

SEXTO.-Con fecha 25 de noviembre del corriente se dictó auto prorrogando el plazo para dictar sentencia por 30 días más a la vista de la complejidad del tema objeto de estudio, número de motivos que componen el recurso y volumen de la documentación ( art. 899 de la LECrim).

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de casación, bien construido y de contenido denso, demuestra un adecuado conocimiento de la técnica casacional. Se manifiesta primeramente -aunque no solo- en el correcto orden, con algún despreciable matiz puntual, con que se articulan los catorce motivos que lo componen. Contrasta ese rigor con la anarquía sistemática que, con más frecuencia de la deseable, se aprecia en muchos de los recursos de casación a que habitualmente nos enfrentamos. La disciplina legal impone comenzar por el análisis de los motivos que denuncian quebrantamiento de forma; y de aquellos otros que, amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim), abocarían a una nulidad. En estos grupos, es norma metódica elemental examinar con prioridad aquellos cuyo éxito haría retrotraer el procedimiento a un momento anterior: los motivos que pueden acarrear la repetición del juicio se han de decidir antes que aquellos que imponen únicamente la nulidad de la sentencia. Sólo entonces deben abordarse los motivos de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim). Entre ellos, ha de darse preferencia (como regla general) a los que, amparados en el art. 852, cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, denuncia de violaciones de derechos fundamentales que acarrean la inutilizabilidad de algunas pruebas) para abrir paso luego a los que discurren por el cauce del art. 849 LECrim. A esa sistemática, no rígida pues en ocasiones la lógica y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas pueden aconsejar, e incluso imponer, algunas alteraciones, se ajusta el escrito de formalización, salvo en algún punto singular de menor relevancia.

SEGUNDO.-Esta hoja de rutanos hace aterrizar en la queja por denegaciones de pruebaque con todo rigor encabeza el largo listado de motivos.

Busca abrigo en el art. 850.1º de la Ley Procesal Penal.

La Audiencia, por providencia de 22 de enero de 2020, rechazó determinadas pruebas de naturaleza documental que había solicitado la defensa en un escrito fechado dos días antes apoyado en el art. 729 LECrim: era prueba no propuesta en momento y continente -escrito de defensa- naturales.

En los primeros compases del acto del juicio oral se reiteró la solicitud con idéntica respuesta. La Audiencia en la sentencia reproduce las razones de su negativa:

'La prueba que propuso la defensa y que fue denegada se refería al libramiento de comisiones rogatorias a Francia para que remitieran los antecedentes penales de Aquilino en ese país, así como las sentencias o resoluciones dictadas por el Tribunal Correccional de Grasse y en la Sección del Tribunal de París. La razón de la denegación es la escasa utilidad que se adivina en tales pruebas, debido a su muy dudosa existencia, pues se solicitan resoluciones supuestamente recaídas en procedimientos cuyo número de identificación se desconoce, cuya existencia se desconoce y cuyas probabilidades de localización, sin referencias, es más que improbable. La petición de tales pruebas no supondría más que otro retraso indefinido en el procedimiento en busca de un resultado más que incierto'.

El motivo no puede prosperar.

Las pruebas solicitadas eran manifiestamente innecesarias conforme expuso la Sala de instancia en tanto carecían de capacidad para incidir en la valoración de los hechos enjuiciados. Más allá de ello, algunas de las pruebas eran patentemente inútiles.

Por entresacar de entre la prolija jurisprudencia sobre esta materia algún pronunciamiento que sirva de guía, podemos acudir a la STS 948/2013, de 10 de diciembre. Aborda in extensoel marco de fondo a tomar en consideración para resolver el presente motivo. La cuestión está estrechamente ligada al derecho de defensa: dentro de la panoplia de derechos que enlazan con ese genérico y poliédrico derecho ocupa un papel destacado la facultad de proponer y aportar pruebas.

'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) -se expresa en la citada resolución- la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio,].

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras)'.

TERCERO.-El motivo previsto en el art. 850.1 LECrim según la tradicional jurisprudencia de esta Sala, de la que el pasaje transcrito constituye una paradigmática muestra, exige en el ámbito periférico, como presupuestos que condicionan su prosperabilidad: i)que la prueba se haya planteado tempestivamente, es decir en momento procesal adecuado; y ii)que frente a la denegación se haya formulado la oportuna protesta razonando en su caso la pertinencia de la prueba y su objeto. En el ámbito del procedimiento abreviado no es exigible una protesta escrita -aunque nada impide hacerla. Basta reiterar la petición al inicio del juicio oral en el turno de intervenciones vestibulares que permite, entre otros contenidos posibles, insistir en las pruebas denegadas.

En este caso esos requisitos pueden considerarse cubiertos, pese a que la secuencia presenta alguna singularidad frente a lo que suele ser habitual. En efecto, la prueba no fue solicitada en el trámite de las conclusiones provisionales que constituyen el instrumento ordinario para proponerla. Se hizo en un escrito posterior (folios 2706-2707 del Rollo Tomo IX-; escrito presentado el 21 de enero de 2020), ya señalada la fecha para comienzo del juicio oral e invocando el art. 729 LECrim. Esta herramienta procesal, en principio, no habilita para articular luego un motivo de casación por denegación de prueba. El art. 850.1 exige que la prueba por cuya denegación se protesta haya sido propuesta en tiempo y forma. El art. 729.2º LECrim representa una excepción en tanto deposita la decisión en manos del Tribunal otorgándole una amplia discrecionalidad que, ordinariamente, no es fiscalizable en casación.

Sin embargo, en sede de procedimiento abreviado, la posibilidad de proponer prueba no precluye con el escrito de defensa. Al igual que en el procedimiento con jurado, se legitima a las partes para proponer prueba (propia y no sugerida al Tribunal para que él la asuma al modo del art. 729) al inicio del plenario siempre que se trate de pruebas susceptibles de ser practicadas sin suspensión del juicio.

Una lectura lógica y coherente de esas normas convalida la praxis de anunciar antes del comienzo del juicio oral el uso de esa facultad, especialmente cuando es la única forma de que el Tribunal pueda realizar alguna gestión imprescindible para que la prueba sea practicada. Este entendimiento se ve reforzado con la previsión del art. 785.1.2º LECrim. Más aún en un caso como el presente en que de la situación de rebeldía del acusado -por más que solo a él fuese achacable- y su posterior encarcelamiento en otro país, se han podido derivar algunas disfunciones para el ejercicio pleno del derecho de defensa en la tramitación de la fase intermedia tal y como se preocupa de resaltar el recurso. Aunque, desde luego, como se exponía en la providencia de 22 de enero siguiente, ni siquiera de esa forma era factible su práctica antes del juicio oral ya señalado para fechas inmediatas.

Hay que convenir, así pues, que los requisitos formales o estrictamente procedimentales para examinar la queja en casación pueden considerarse cumplidos.

CUARTO.-Valoración diferente merece el examen del fondo de la queja; es decir, los requisitos materiales para la prosperabilidad: necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba; así como posibilidad.

Para que pueda triunfar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como necesaria para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidades requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba muta en un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

La STC 142/2012, de 2 de julio, desde la perspectiva de un amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE, expresa en este sentido: '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)'. (Énfasis añadido).

En casación la revisión de la decisión denegatoria ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se rechazaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever una impugnación previa autónoma), si esa denegación ha causado indefensión. En casación al resolver sobre una denegación de prueba hemos de valorar no solo su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori,convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no pueden influir en su parte dispositiva.

El art. 850.3º (también su ordinal 4º) LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino verdaderamente necesariaso de indudable influenciaen la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon, explícito en materia de interrogatorio interrumpido, implícito en el ámbito de la denegación de pruebas.

Se pueden distinguir -así teorizan algunos precedentes- tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a)admisión; b)suspensión en caso de incomparecencia; c)anulación de la sentencia en casación (y cabría añadir un cuarto -d)-: revisión de sentencia firme).

a)En el momento de la admisiónel criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión.

b)En el momento de decidir sobre la suspensiónpor incomparecencia de un testigo o imposibilidad coyuntural de práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es 'la necesidad' el canon de decisión y no la simple 'pertinencia'. Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar.

c)En casación, al revisar una sentenciacombatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia. Solo deberá ser anulada si se puede hacer un pronóstico fundado de influencia en decisión: el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante, con posibilidades de repercusión en la parte dispositiva.

Más allá de las razones -también atendibles- de la Sala de instancia relativas a la carencia de datos suficientes para obtener parte de la documentación reclamada (sorprende algo que, tratándose de supuestas resoluciones judiciales sobre el recurrente, éste no disponga de ellas o de sus referencias precisas), así como a las dilaciones que ello podría acarrear, contamos con otra motivación primordial que cancela toda posibilidad de éxito del motivo: la prueba, pudiendo ser pertinente, era abiertamente innecesaria hasta rozar casi la inutilidad, en el sentido de no aportar nada relevante al enjuiciamiento.

De un lado, se solicitaban las hipotéticas resoluciones recaídas en otros supuestos procedimientos seguidos en Francia contra el acusado, distintos, en el entendimiento del recurrente, al que dio lugar a la sentencia condenatoria que está incorporada al procedimiento (sentencia de 29 de octubre de 1998 del Tribunal de Gran Instancia deGrasse).

El planteamiento, amén de ser puramente hipotético (es solo una deducción), resulta intrascendente para el enjuiciamiento de los hechos, como se verá con mayor detenimiento al analizar algunos de los motivos siguientes. Consta la condena de 1998. Consta que el acusado estuvo en prisión en Francia hasta el año 2000 en que se estableció en España. Pues bien, las sentencias no proyectan sus efectos de cosa juzgada para actuaciones desplegadas en un tiempo posterior. Solo pueden ampararse en la cosa juzgada las conductas realizadas con anterioridad; no eventuales acciones futuras. Y desde el momento en que se está hablando de hipotéticas resoluciones (que, además, se dice que podría tratarse de sobreseimientos carentes normalmente carecen de esa eficacia de cosa juzgada) recaídas en procedimientos por hechos anteriores al año 2000, no pueden tener relevancia alguna a los efectos pretendidos por el recurrente: los hechos aquí enjuiciados se sitúan cronológicamente después de marzo de 2000, cuando el acusado abandonó el país vecino.

QUINTO.-Por otro lado, se solicitaba que se uniesen dos sentencias sobre hechos concomitantes a los enjuiciados.

a)Una sentencia de esta Sala Segunda -la 156/2011, de 21 de marzo-, que está a disposición del recurrente, de la Sala de instancia y, por supuesto, de este Tribunal, en cualquier base de datos. Nada impedía al Tribunal consultarla; y a la defensa, estudiarla, valorarla e invocarla a todos los efectos que le pudiesen resultar de interés. La sentencia pone fin a una de las derivaciones de esta misma investigación (PA 194/2005).

b)La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional en el caso Vitaly Izguilov de fecha 18 de octubre de 2018 (Diligencias previas 321/2006 del Juzgado Central de Instrucción nº 5).

Aparte de que, según se deduce de la propia exposición, lo que pudiera ser relevante de una y otra sentencia estuvo presente en el plenario, (el Fiscal pidió como prueba documental la integridad de la pieza separada de las diligencias prvias 119/2008 formada con testimonio de esas Diligencias Previas) y de que, que en materia penal no existe eficacia positiva de cosa juzgada en tanto el Tribunal ha de resolver conforme a la prueba practicada en el juicio que ha presenciado, sin quedar vinculado en absoluto por las afirmaciones que hayan podido darse por probadas o no probadas en otros procesos (o en el mismo proceso en una sentencia distinta tras un juicio oral diferente), el recurrente no acierta a justificar qué indefensión le ha podido causar que tales resoluciones no estén formalmenteaportadas, aunque sí eran conocidas y manejadas; es decir, no identifica qué punto quería demostrar precisamente con el testimonio formal de esas sentencias y, sin embargo, no ha podido ser tomado en consideración por habérsele privado de la posibilidad de verlas materialmente incorporadas al procedimiento. No tiene sentido anular la sentencia y volver a celebrar el juicio para que se puedan consultar unas sentencias que el Tribunal y todas las partes conocen (como razonaba la providencia de 22 de enero de 2020 que rechazó la prueba -folio 2709 del rollo- eran textos que podían localizarse en bases de datos) y, además, no solo no aportan nada significativo, sino que nada se intenta argumentar para rebatir esa apreciación.

SEXTO.-Al cobijo del art. 851.1 LECrim se denuncia falta de claridad, contradiccióny predeterminación. Se señalan hasta seis pasajes distintos de la sentencia que darían lugar a alguno o varios de esos vicios.

En rigor estamos ante seis motivos diferentes improcedentemente aglutinados en uno como consecuencia del mismo cajóncasacional en que se ubican.

Antes de abordarlos, volcamos algunas premisas generales que sirvan de referente para la resolución de las diferentes denuncias.

En cuanto a la falta de claridades defecto de la sentencia que supone la ininteligibilidad del relato plasmado como consecuencia de deficiencias en la redacción. Es un defecto más de redacción que conceptual; tiene que ver no con la actividad probatoria y su valoración, sino con la forma en que el Tribunal describe los hechos que considera probados. Se proscribe la narración confusa o con puntos o pasajes oscuros que impiden al lector -y en especial al Tribunal de casación-, formarse una idea cabal de lo que se reputa acreditado, y por tanto hace imposible la fiscalización de la valoración jurídica (sin factum, no es posible comprobar el ius: da mihi factum y dabo tibi ius).

Por su parte, la contradicciónque consagra como vicio casacional el art. 851.1 LECrim es la interna de los propios hechos probados. Ha de ser detectable con la mera lectura de ese relato. Solo la contradicción inmanente interesa a estos efectos: la que se deriva del puro y simple examen del hecho probado por contener aseveraciones antitéticas entre sí. Lo expresa bien la STS 35/2010, de 4 de febrero que nos sirve de marco analítico:

'Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 'como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas'.

Tras estas aproximaciones conceptuales abordemos las quejas del recurso.

a)Respecto del hecho probado primero, considera que la afirmación de que el acusado era máximo jefe entre 2000 y 2005 de la organización criminal Kutaiskayano guarda armonía, en su discutible estimación, con algunas aseveraciones de la sentencia 17/2019, de 28 de mayo recaída en esta misma causa y con un informe policial obrante en las actuaciones en los que se deduciría que el jefe era Pio (informe fechado en Agosto de 2005 y obrante a los folios 5550 a 5603 del Tomo XII). Es evidente, según resulta de lo antes expuesto, que no hay contradicción interna: se denuncia un tema relacionado con la valoración probatoria propio de otro escenario casacional (presunción de inocencia).

b)El segundo apartado del hecho probado habla de una reunión en el Hotel Montiboli en Villajoyosa situando allí al acusado. Éste lo negó. Se preocupa ahora de poner de relieve la, a su entender, fragilidad de los datos en que se apoya la Audiencia. La afirmación de la sentencia es clara. No entra en contradicción con ninguna otra del hecho probado. No hay contradicción en el sentido del art. 851.1 LECrim que no se refiere al desajuste o desarmonía entre la prueba y el hecho probado, sino entre distintas afirmaciones del hecho probado.

c)En el siguiente punto se queja de que no contenga el hecho probado más referencias de la documentación remitida desde Francia relacionada con la sentencia dictada allí contra el acusado, así como más especificaciones de esa condena. Nada de lo que se omite (cuya adición podría reclamar por la vía del art. 849.2º LECrim (siempre y cuando lo hubiese consignado en la primera de sus conclusiones de defensa, presupuesto no colmado) tiene relevancia, como se verá al estudiar ulteriores motivos.

d)A continuación, considera lesivo a sus intereses que no se hayan reseñado en el hecho probado los resultados de las comisiones rogatorias dirigidas a Alemania e Inglaterra. Pero, ni son hechos relevantes a efectos de subsunción, ni pidió su inclusión la defensa al formular sus conclusiones (folios 4125 y ss. del tomo XIV de la fase D del procedimiento). Más aún, carecen de toda trascendencia esos elementos: se pueden dar por probados o por incluidos en los hechos probados sin que por ello hubiese que modificar la parte dispositiva. Que se ha archivado un procedimiento en Alemania (no que haya recaído sentencia absolutoria) por blanqueo de capitales; o el resultado de la comisión rogatoria a Inglaterra; o el hecho de que la sentencia 17/2019 fuese de conformidad (para buena parte de los acusados; que no todos) no son contenidos propios del hecho probado. Son simplemente datos que pueden ser ponderados para valorar la prueba. El hecho probado ha de recoger los elementos fácticos necesarios para la subsunción jurídica; no otros que pudieran incidir en la valoración probatoria pero que carecen de relevancia alguna para las tareas de subsunción. Y, además, no se puede añadir lo que se declaró probado en otra sentencia de conformidad, por cuanto hay que estar a las pruebas practicadas en el juicio: no hay eficacia prejudicial positiva en el proceso penal, -lo diremos de nuevo- más allá de que esa referencia a Calixto tampoco influye en la calificación legal de los hechos atribuidos al recurrente

e)Lo mismo cabe decir respecto al accionariado que mantiene el acusado de una compañía aérea y la valoración penalmente positiva para él que ha merecido a las autoridades alemanas: no son hechos objeto del procedimiento, sin perjuicio de que sea legítimo argumentar con ellos para proponer una determinada valoración de la prueba, combatir determinada convicción de la Sala de instancia, o hacer valer la presunción de inocencia.

f)Por fin, se protesta por que no se diga que no consta el origen ilícito del dinero cuyos movimientos se reflejan: estamos ante una discrepancia con la valoración probatoria sin cabida en el art. 851.1 LECrim. Es materia ajena a este motivo de casación la divergencia con la forma en que se ha valorado la prueba.

El motivo, que no debería haber traspasado el trámite de admisión tanto por el desajuste entre su contenido y su formato casacional, como por su falta de consistencia, en este momento procesal ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.-El motivo siguiente denuncia predeterminación( art. 851.1 LECrim). Incurriría en ese defecto la locución ' había formado en España una estructura empresarial al servicio de la introducción en nuestro país de dinero procedente de sus actividades ilícitas, realizadas a lo largo de varios años atrás en varios países de Europa'.

Es tarea ardua (aunque no falta algún ejemplo) localizar en los repertorios de jurisprudencia de los últimos años supuestos en que haya prosperado un motivo por 'predeterminación del fallo'. La explicación no hay que buscarla en una actitud renuente de esta Sala frente a ese motivo, sino tanto en lo inhabitual que resulta hoy una sentencia que incurra en ese vicio que en etapas pretéritas pudo ser más frecuente; como en las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que alienta a eludir soluciones de nulidad -que siempre comportan retrasos- salvo que sea ineludible esa respuesta. Este defecto, abocaría al reenvío de la causa al Tribunal a fin de que subsane la deficiencia.

La predeterminación del fallo como vicio casacional consiste en la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que soslaya una narración despojada de valoraciones o 'sobreentendidos' jurídicos. No se exige que el relato que acoge los hechos probados sea penalmente 'neutro'. Eso no solo es absurdo, sino que sería incompatible con lo que se pide a un Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en el hecho probado la subsunción jurídico-penal con el nomen iurisde la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal - contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato indefectiblemente ha de elaborarse con el nítido objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma.

Solo se prohíbe, consignar conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, en tanto permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional.

Si por conveniencia literaria o comodidad narrativa se incluyen nociones penales técnicas, el defecto no será tal si en el contexto o en otros apartados del factumse aclara a qué se está refiriendo concretamente el Tribunal con esa expresión. El defecto de predeterminación del fallo tiene un significado instrumental: ha de ser valorado en su funcionalidad. No puede llevar a encorsetar la redacción en la falsa idea de que cualquier palabra utilizada por el Código Penal ha quedado confiscada y no puede aparecer en unos hechos probados ( STS 464/2012, de 4 de junio).

No es predeterminación del fallo el párrafo a que alude el recurrente. El sentido vulgar de las expresiones empleadas coincide con el que se les confiere en un texto jurídico.

La queja se basa en locuciones que carecen de ese contenido conceptual técnico jurídico diferente al ordinario y habitual.

Cuando se habla de previas actividades ilícitasse enmarca la expresión en un contexto en que previamente se ha explicado en qué consistían. Es innecesario especificar el lugar de desarrollo de esas actividades delictivas y no hay que esforzarse en buscar rodeos o realizar filigranas gramaticales: con eso ni se está disminuyendo la posibilidad de revisar vía presunción de inocencia la valoración probatoria y la base por la que la Sala ha llegado a ese convencimiento; ni se están introduciendo locuciones que burlen la exigencia de una descripción inteligible para sustraer una cuestión a un debate conceptual jurídico (por ejemplo, discutir el carácter delictivo de las acciones que generaron esos fondos).

La frase no solo no encaja en esa conceptuación; sino que, además, contextualizada en el conjunto del hecho probado pierde incluso el desvaído aroma a predeterminación que podría arrojar examinándola aisladamente. No se identifican conceptos jurídicos sino expresiones ajenas a lo jurídico, o que, siendo utilizadas en el Código Penal ciertamente, no caracterizan por sí solas un concepto técnico distinto del ordinario que las convierten en algo inasequible a su cabal entendimiento por un lego.

Y es que, lo caracteriza ese motivo de casación es más bien el comienzo del enunciado: empleo de conceptos jurídicos. Eso es lo que se veda con la clara finalidad de separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica, del resultado de la valoración jurídica. Cada una discurre por tramos diferenciados y en momento consecutivos. Primero se fijan los hechos; luego se valoran penalmente. No puede anticiparse esta valoración jurídica llevándola a la plasmación del juicio histórico. El factumdebe estar despojado, limpio, de ius.

El motivo sucumbe.

OCTAVO.- Incongruencia omisivaes el formato al que se adapta el siguiente motivo (art. 851.3º). Se dice que ha quedado incontestada la alegación de que el enjuiciamiento venía vedado por la restricción que impuso Rusia a la extradición. Excluido el delito de blanqueo de capitales, la acusación del Ministerio Público quedaba sin base en cuanto que entendía subsumida la asociación ilícita en el tipo agravado de blanqueo (organización).

Estamos ante un motivo pro formaque, aparte de haber exigido previamente promover un incidente de complemento de sentencia ( art. 161.7 LECrim), carece de base en tanto al argumento está contestado por la sentencia: apartado segundo del fundamento de derecho primero de la sentencia que dedica siete expresivos y convincentes párrafos a tratar esa cuestión. A él nos remitimos. Y con esa mención explícita satisfacemos la inquietud mostrada por el recurrente en su escrito de contestación al dictamen del Fiscal al expresar que no se indicaba el pasaje de la sentencia donde se contenía esa repuesta, y demostramos que no es en absoluto tarea imposible, sino tremendamente sencilla.

NOVENO.-A través del art. 852 LECrim se denuncia a continuación (motivo quinto) quiebra del derecho al juez imparcial ( art. 24.2 y 2 CE), que se asocia a la composición del Tribunal en tanto uno de los magistrados que lo integró, formó igualmente parte del que dictó la sentencia 17/2019, de 28 de mayo, recaída en esta misma causa y que condenaba a otros coacusados (aparte de alguna absolución).

La vulneración del derecho fundamental al Juez imparcial( art. 24.2 CE) descansaría en la participación en el Tribunal de enjuiciamiento de un magistrado que también lo hizo en el juicio previo seguido contra otros coacusados, en tanto el recurrente estaba pendiente de extradición. Eso habría generado unos prejuiciosinhabilitantes para un enjuiciamiento imparcial.

Muchas razones convergen para rechazar el alegato, y no es la menor que aquélla sentencia fuese de conformidad en relación a todos los hechos por los que pudiera sentirse indiretamente concernido este acusado. Eso significa que el Tribunal no tuvo que valorar prueba alguna en esos hechos aceptados, por la potísima razón de que no se produjo prueba alguna respecto de ellos. Un Magistrado que formó parte de aquél Tribunal estaba en lo nuclear en idénticas condiciones que cualquier otro Magistrado que conoce que ya ha recaído una sentencia de conformidad en el mismo asunto en que estaba en rebeldía quien ahora es enjuiciado.

Pero no es esa la principal razón ni la única. Hay motivos de fondo y también procesales que confluyen para tumbar el motivo:

A)Primeramente no es dato neutro que el acusado no instase previamente la recusación. (STS 703/2016, de 14 de Septiembre). Lo apunta en su dictamen el Ministerio Público. El cauce idóneo y específico para hacer transitar esta petición hubiese sido el art. 851.6º LECrim -desestimación indebida de una recusación-. El inexacto etiquetaje, en todo caso, no es causa de inadmisión; menos cuando el defecto denunciado tiene también anclaje constitucional ( art. 24 CE). Ahora bien, sí tiene relevancia que no se hayan cumplido los requisitos previos para hacer valer en casación ese tipo de queja.

El cuestionamiento de la imparcialidad del órgano decisorio es incorporado al objeto del recurso de casación al margen de cualquier intento de recusación o apartamiento del Magistrado que consideraba contaminado. Tampoco se hizo valer en las cuestiones previas a que se refiere el art. 786.2 LECrim.

Como recuerdan, entre otras, las SSTS 648/2010, 25 de junio y 319/2009, 23 de marzo- la jurisprudencia de esta Sala ha flexibilizado las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim- una recusación, al inicio de las sesiones del juicio oral. Pero una queja, al menos en ese momento final, es precisa para no perder la legitimación para hacer valer posteriormente esa eventual causa de anulación. No es admisible plantear la cuestión relativa a la imparcialidad del Juez en casación, cuando pudo ser planteada con anterioridad y sin embargo no lo fue.

La STS 1372/2005, de 23 de noviembre y algunas otras que la siguen (vid., entre otras, la STS 296/2017, de 26 de abril) han abierto márgenes de holgura en este punto en aras del derecho a la tutela judicial efectiva. Las circunstancias de aquél supuesto de cualquier forma eran peculiares. No puede extraerse por ello de ese precedente la idea de que siempre hasta el inicio del juicio se puede suscitar ese incidente. 'Lo trascendente -explica la sentencia aludida tras insistir en la insoslayable regulación orgánica sobre el momento preclusivo para plantear la recusación- es que, quien entienda que su derecho al Juez imparcial puede verse comprometido, lo haga saber de forma que pueda ser resuelta la cuestión antes de avanzar en la tramitación de la causa. Para ello deberá ajustar su actuación a las normas procesales, las cuales no solo señalan el momento procesal oportuno para el planteamiento de la pretensión, sino que además regulan su tramitación y establecen sus consecuencias.

En este sentido, las normas vigentes en la materia regulan la utilización de la recusación, estableciendo el momento en que debe ser planteada y la forma en que debe ser tramitada, así como los efectos que tal planteamiento provoca. Para obtener tales efectos es imprescindible ajustarse a las previsiones legales'.

En el supuesto contemplado entonces esta Sala entró al fondo de la cuestión en virtud de un dato muy relevante: el acusado varios días antes de la fecha señalada para el comienzo de las sesiones había puesto ya de manifiesto mediante escrito dirigido al Tribunal su posible 'contaminación' derivada de resoluciones dictadas previamente. Al no recibir respuesta alguna por parte del órgano jurisdiccional, se vió abocado a replantear la cuestión en el trámite del art. 786.2 LECrim. El desenlace hubiera sido distinto si no hubiese existido ese previo planteamiento antes del inicio de las sesiones del juicio oral.

El art. 851.6ª LECrim exige expresamente para que pueda articularse un motivo de casación basado en la falta de imparcialidad de un magistrado que la recusación se haya intentado 'en tiempo y forma'.Y el artículo 223.1 LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se conozca la causa en que se funde. Se establece un plazo de diez días como término máximo desde el momento en que se comunique la identidad del juez o magistrado que pudiera estar afectado, si ya se conocía la causa de recusación. Será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado ( SSTS 1288/2002, de 9 de julio o 1431/2003, de 1 de noviembre). La falta de imparcialidad objetiva por la adopción de previas decisiones que puedan ensombrecer no solo la capacidad de resolver sin prejuicios sino incluso la apariencia de eventual parcialidad ha de ser tratada como una causa de recusación reconducible al art. 219.11ª LOPJ. En todo caso, si se rechaza ese planteamiento, por estimarse que estamos ante supuestos de no imparcialidad no claramente previstos como causales de recusación toparemos con lo establecido en el art. 884.6º LECrim y con la doctrina sobre la prohibición de suscitar cuestiones nuevasen casación.

La relevancia que otorga la ley a la interposición tempestiva del incidente de recusación no es un simple tributo al buen orden procesal o a la agilidad. O un mero formalismo obstaculizador del derecho de defensa. Tras ella anidan razones de mayor calado: salir al paso de estrategias procesales teñidas de fraude como el reservarse esa posible 'baza' para enarbolarla solo en el caso de que el resultado de la sentencia no sea conforme con los propios intereses ( STS 578/2012, de 26 de junio). De esa forma se obtendría siempre una doble posibilidad para ver prosperar las propias pretensiones. Si la primera sentencia dictada no se acomoda a esos intereses se buscará su anulación arguyendo la falta de imparcialidad para lograr una segunda oportunidad; otro enjuiciamiento ante un órgano distinto.

No es acorde con la buena fe procesal mantener oculta esa 'carta' (valga la expresión por su plasticidad), para exhibirla solo en el caso de que la resolución del Tribunal no se ajuste a los propios intereses. Si hay cualquier sospecha de parcialidad hay que denunciarla ( art. 223 LOPJ) en el mismo momento en que se tenga noticia de ello (vid. STC 229/2003, de 18 de diciembre).

La jurisdicción del Tribunal Supremo en el recurso de casación, en otro orden de cosas, es esencialmente revisora. Las cuestiones que ante él se planteen han debido ser suscitadas y resueltas previamente en la instancia. Es cierto que se admiten algunas excepciones referidas en muchos casos a las vulneraciones de derechos fundamentales. Pero esa doctrina no ignora que en algunos derechos de configuración legal, se pueden establecer requisitos a cumplir para abrir la posibilidad de ser examinados, así como el momento adecuado para su alegación.

Señalaba al respecto, la STC 140/2004, de 13 de septiembre: '...hemos afirmado también que no puede alegarse en amparo la vulneración del derecho al Juez imparcial sin haber planteado en tiempo ante los órganos de la jurisdicción ordinaria la recusación del Juez o Magistrado cuya imparcialidad se cuestiona, de forma tal que no cabe apreciar la lesión del derecho invocado cuando el recurrente tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar y no recusó. De manera específica, lo que nuestra jurisprudencia ha exigido, por razón de lo dispuesto en el art. 44.1 c) LOTC, es que la invocación en el proceso judicial del derecho fundamental vulnerado se produzca tan pronto como, conocida la vulneración, hubiera lugar para ello, declarando que el ejercicio diligente de la facultad de recusar es 'presupuesto procesal de un posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial, pues normalmente ese incidente es el que permite invocar el derecho constitucional tan pronto como, una vez conocida la vulneración hubiese lugar para ello y simultáneamente agotar los recursos utilizables dentro de la vía judicial' ( SSTC 384/1993, de 21 de diciembre, F. 2; y 210/2001, de 29 de octubre, F. 3)'.

Y más adelante:

'Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de declarar que, sin perjuicio de su trascendencia en el proceso constitucional de amparo, la omisión de la recusación no puede ser suplida con posteriores recursos contra la resolución de fondo basados en la alegación posterior a ésta de la concurrencia de una supuesta causa de recusación en alguno de los Magistrados que la han dictado. Según declaramos en el ATC 112/1991, de 12 de abril, 'no cabe olvidar que las garantías establecidas en el art. 24 CE son aplicables a todas las partes en el proceso y que, de admitirse ahora la infracción denunciada -la del derecho al Juez imparcial formulada por quien tuvo ocasión de recusar-, resultarían lesionados los derechos de la otra parte que, una vez obtenida resolución favorable a sus intereses, se vería privada de la misma por una causa que pudo en su caso ser corregida durante la tramitación del proceso y que no fue alegada hasta conocerse el resultado del mismo''.

Los AATC 276/2002, de 19 de diciembre y 112/1991, de 12 de abril, sentaban ya que no cabe apreciar la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías en su vertiente de derecho a un Juez imparcial ( art. 24.2 CE), 'porque el recurrente (...) tuvo ocasión de ejercer su derecho a recusar (pues tuvo oportuno conocimiento de la composición de la Sala que celebró el juicio oral) y no recusó al Magistrado ponente, al que, una vez recaída sentencia desfavorable a sus pretensiones, acusa de falta de imparcialidad objetiva en el recurso de casación por haber formado parte de la Sala que confirmó el auto de procesamiento, falta de diligencia en el ejercicio de la facultad de recusar que priva de contenido a la extemporánea queja del recurrente, pues el ejercicio diligente de la recusación es presupuesto procesal para el posterior recurso de amparo en defensa del derecho fundamental al Juez imparcial'.

Esta doctrina atrae como efecto inmediato la desestimación de la sobrevenida alegación de quiebra de la imparcialidad por parte del órgano decisorio. El recurrente, con su previo y prolongado silencio, condicionó su juicio acerca de la imparcialidad del Tribunal a quoal desenlace, favorable o no, de la sentencia. Esa subordinación estratégica en la alegación de un derecho fundamental no está amparada por nuestro sistema procesal ( art. 11 LOPJ).

B)Más allá de las cuestiones vinculadas con la falta de cumplimiento por el recurrente de los presupuestos exigidos para la viabilidad de la queja formalizada, también concurren razones para la desestimación si atendemos al fondo de la cuestión planteada.

En este aspecto resulta de obligada cita la STS 2138/2001, 16 de noviembre. En este precedente una alegación similar fue calificada como inconsistente e infundada'porque la integración como componente del Tribunal sentenciador en una causa que, por razones de rebeldía procesal, se celebra en primer lugar para unos acusados y después para otros, no produce merma alguna de la imparcialidad objetiva, en razón de no estar incluida tal causa en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 219, ya que no se ha resuelto la causa en anterior instancia referida al acusado que plantea la recusación, siendo la recusación una institución que debe interpretarse en los estrictos términos delimitados por la ley. La clave de la cuestión se encuentra en la posibilidad del enjuiciamiento independiente de unos acusados, con respecto a los no comparecidos, y este aspecto no ha sido en absoluto combatido por el recurrente'.

Son interesantes a este respecto las precisiones y aclaraciones del ATS de 4 de octubre de 2011 (causa especial 20716/2009). Explica como, estando arraigada la terminología que distingue entre imparcialidad subjetiva e imparcialidad objetiva, deviene necesario extraer, conceptualmente de esos parámetros de decisión los casos enmarcables en lo que con un sector doctrinal podríamos denominar incompatibilidad funcional. Son casos en que el motivo de legítimo apartamiento de un magistrado se basa en una situación que nada tiene que ver con una relación preexistente al proceso, es decir, con hechos o situaciones extraprocesales. Lo que hay que discernir ahí no es tanto un tema de imparcialidad cuanto el obstáculo que podría representar para la vigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, el contacto mantenido por el Tribunal a quo(en este caso, uno de sus componentes) con un previo enjuiciamiento. La queja de esa forma encuentra su verdadero significado no tanto en la idea de imparcialidad cuanto en la de incompatibilidad funcional.

En nuestro sistema de enjuiciamiento -argumentan en esa dirección algunos precedentes de esta Sala- el Juez que ha desplegado funciones instructoras no puede luego participar en el acto de enjuiciamiento. La escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( art. 24.2 CE) e impone que el juez que instruye no pueda fallar. No tanto porque quede comprometida su imparcialidad, sino porque nuestro proceso penal exige una rígida separación entre la función de investigación, propia de la fase instructora, y la de verificación, que inspira el juicio oral. Esta causa de abstención despliega, por tanto, su efecto con independencia de la capacidad personal del Juez para mantener su rectitud de juicio. Su concurrencia le obliga a apartarse del proceso, al margen de su capacidad para lograr la equidistancia e impedir que su condición de tercero quede adulterada. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidadstricto sensu.

De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviese llamado a conocer del recurso de apelación, no es ya tanto que quebrara su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia.

El Juez que instruye un proceso y luego se integra en el acto de enjuiciamiento o el juez que dicta una resolución que debe revisar posteriormente por vía de recurso ( STC 108/2013), por más habilidad que despliegue para mantener su rectitud de juicio desdibuja y ensombrece la existencia de las diferentes fases procesales que garantizan el derecho de todo justiciable a un proceso justo.

En ocasiones, sin embargo, es la propia legislación la que proclama una compatibilidad funcional llamando al mismo órgano a revisar sus decisiones anteriores (recursos no devolutivos; incidente de nulidad o enjuiciamiento del rebelde). No puede verse en esas previsiones legales una conculcación del derecho al juez imparcial.

Se trata según este esquema de verificar no tanto si hay pérdida de imparcialidad relevante (que no la hay) cuanto constatar si conforme a la legislación procesal existe esa incompatibilidad funcional entre el enjuiciamiento previo de unos acusados y el posterior para otro de los acusados. Pero ni la ley, en abstracto, ni esta Sala en concreto advierte esa quiebra del presupuesto constitucional que garantiza el derecho a un proceso justo. La legislación procesal no determina en esos casos un cambio de Tribunal de forma imperativa proclamando una incompatibilidad funcional. Habilita al mismo órgano que ya enjuició en un proceso público y contradictorio, para enjuiciar al acusado rebelde implicado en unos hechos ya sentenciado para otros.

Desde esa óptica el problema a resolver se focaliza en el análisis de la distribución de funciones perfilada por la ley en el proceso. La ley prevé en ocasiones, aunque no como algo inexcusable, que un previo enjuiciamiento aconseje variar el Tribunal llamado a enjuiciar ( art. 792.2.2º LECrim modificada en 2015). Pero, por el contrario, no encuentra motivo de apartamiento, antes bien quiere atribuir la competencia de manera expresa, al Tribunal que dictó la sentencia para resolver la nulidad blandida frente a ella ( art. 241.1 LOPJ); al Tribunal que enjuició a algunos acusados, para celebrar el juicio pendiente frente al rebelde aparecido ( arts. 842 y 846 LECrim); así como al Tribunal Supremo para resolver los diferentes recursos de casación a que pueda dar lugar una misma causa (bien después de una anulación previa, bien por situaciones especiales -piezas separadas, archivo parcial por rebeldía...- que pueden originar varias sentencias en un mismo proceso); a la misma Audiencia Provincial para dictar la nueva sentencia consecuencia de la anulación en casación de una suya anterior ( art. 901 bis a); o al Juzgado, Audiencia o Letrado de la Administración de Justicia que dictaron la resolución o decreto para resolver los recursos de reforma, súplica o reposición planteados ( arts. 220, 238 y 238 bis LECrim); o al propio Tribunal para enjuiciar, cuando se ha desestimado un artículo de previo pronunciamiento ( art. 666 LECrim) o se ha rechazado la nulidad de una prueba (bien en el incidente de cuestiones previas o en fase de instrucción al conocer de un recurso). Se distorsionaría la voluntad legislativa si en todos y cada uno de esos casos se alegase falta de imparcialidad. Es más, en el caso de tribunales únicos (Tribunal Constitucional resolviendo un problema de afectación de derechos fundamentales, Tribunal Supremo...) se podría llegar a inhabilitar a todo el Tribunal para resolver colapsando el sistema.

La ausencia de una recusación o denuncia tempestiva, sobre lo que se ha disertado en los primeros tramos de este fundamento, se erige también en un argumento vinculable al fondo. El hecho de que la parte no exteriorizase ningún recelo frente al Tribunal por la integración en el mismo de un magistrado que había formado parte del que juzgó a los coacusados es manifestación de que no se había perdido ni siquiera la apariencia de imparcialidad, al menos a los ojos de la parte.

No tiene parangón la situación ahora objeto de denuncia con la de otro Magistrado que sí se abstuvo por haber resuelto antes recursos de apelación en la fase instructora.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.-También con anclaje en el art. 852 LECrim, el motivo sexto entiende que la exclusión del delito de blanqueo de capitales del ámbito de la extradición se erige en impedimento insorteable para enjuiciar no solo esa infracción, sino también el supuesto delito de asociación ilícita, embebido por aquél. Milita en favor de esta consideración que ninguno de los coacusados fue condenado por asociación ilícita sino exclusivamente por blanqueo de capitales (lo que, dicho sea de paso, no es del todo exacto: alguno fue condenado por asociación ilícita).

La argumentación está bien tejida; pero es falaz. El país concedente excluyó el blanqueo de capitales por considerarlo prescrito conforme a su legislación interna. Pero de hecho habilitó el enjuiciamiento por el delito de asociación ilícita al conceder la extradición.

La acusación (vid folios 1854 y siguientes: Tomo VIII) contemplaba ambas infracciones -blanqueo y asociación ilícita-; si bien por mor del art. 8 CP -concurso de normas- entendía absorbido el delito de asociación ilícita por el de blanqueo agravado por pertenencia a una organización (antiguo art. 302 CP). Este subtipo agravado ha desaparecido posteriormente con motivo de la conformación como figuras autónomas, de los delitos de organización criminal y grupo criminal, de modo semejante, aunque no idéntico, a lo sucedido en los delitos contra la salud pública.

Si excluimos el blanqueo en el seno de una organización, reaparece del delito de asociación ilícita que estaba embebido en aquél: esto es una regla elemental. Conecta con la técnica que se ha denominado reviviscencia (Auferstehung)por influencia de la dogmática alemana. Si se difumina el blanqueo mediante organización, se podrá condenar solo por la organización criminal (hoy; antes, en muchos casos, y éste es uno de ellos, por asociación ilícita). Que con posterioridad se haya creado el delito de organización criminal sustrayendo algunos supuestos a la tipicidad de la asociación ilícita para agravarlos, no genera un paradójico efecto retroactivo despenalizando lo que antes era delito y sigue siéndolo hoy (aunque con mayor pena). Obliga a comparar legislaciones para aplicar la más favorable. Y es más favorable el delito de asociación ilícita por el que ha sido condenando el acusado. El dato de que si los hechos fuesen posteriores a diciembre 2010 pudieran merecer una penalidad superior con arreglo a una tipología de nueva planta no modifica las cosas para el pasado: los hechos encajaban y encajan en el art. 515 CP. Cuestión diferente es que a partir de 2010 encajen también en el art. 570 ter CP que no puede aplicarse por prohibirlo el régimen de irretroactividad del derecho sancionador de rango constitucional ( art. 9.3 CE).

La jurisprudencia más reciente sobre el delito de asociación ilícita, referida ordinariamente a hechos hoy susceptibles de acomodarse en las tipicidades de organización grupo criminal, acredita la corrección de esa tipificación: los hechos se acoplan a ella. Concurso estable de personas con visos de permanencia y cierta organización, coordinación y estructura establecido para la comisión de delitos y en concreto para canalizar hacia el mercado y sistema españoles el producto de actividades delictivas cometidas fuera de España, esto es, un colectivo (asociación) que o bien, ha sido constituido para cometer delitos, o bien que los está promoviendo después de su constitución.

Que otras personas integradas en el grupo no hayan sido condenadas por asociación ilícita no obstaculiza esa conclusión.

Primeramente, porque en algunos casos ello pudo deberse justamente a que se les pudo aplicar una agravación derivada de la existencia de una organización lo que absorbía al delito de asociación ilícita.

Por otra parte, porque otros no han sido enjuiciados por razones diversas.

Por lo demás, porque se trataba de una sentencia de conformidad en la que el Tribunal quedaba encadenado por la calificación de consuno ofrecida por las partes. Pero esos pactos no extienden su eficacia vinculante a enjuiciamientos o procedimientos futuros.

Por fin, porque en el supuesto de hecho implícitamente da por supuesta la intervención de otras personas no identificadas (como los radicados en otros países) que intervienen en los hechos. Se puede condenar a una sola persona, por asociación ilícita, cuando queda probado que actuaba en consorcio con otros muchos en su actividad criminal, más allá de que esos otros (por ej. quienes efectuaban remesas de fondos desde otros países) no hayan sido identificados o, no hayan sido enjuiciados por razones varias (como la rebeldía o el fallecimiento) o hayan llegado a un pacto con la acusación que no nos corresponde valorar.

Pero es que, además, la sentencia en su relato fáctico va más allá y vincula todas las actividades de blanqueo a la asociación Kutaiskaya. Que se hubiese producido una condena por pertenencia activa a esa organización criminal en otro país no excluye nuevas condenas -como presume precipitadamente el recurrente- si se trata de hechos posteriores a la primera. Como se explicará infracon mayor detenimiento, lo que es inadmisible es que una condena por un delito de tracto continuado como son el de asociación ilícita o grupo criminal o pertenencia a banda armada, se convierta en un salvoconducto(de pasaporte para delinquirhabló en la vista la representante del Ministerio Fiscal con imagen muy gráfica) que legitime hasta su muerte al condenado para seguir integrado en ese colectivo sin posibilidad de reacción penal por cuanto lo impediría la cosa juzgada, una cosa juzgadaconcebida de forma tan extravagante como inasumible.

UNDÉCIMO.-Las últimas consideraciones del motivo anterior nos llevan de la mano al siguiente (séptimo). Versa justamente sobre la cosa juzgaday el non bis in idem. La condena en Francia en 1998 por un delito de organización criminal vedaría una nueva condena por los mismos hechos. A ello habría que añadir además el acuerdo de no persecución adoptado en Alemania. Esta condena violaría la prohibición de bis in idem.

Nada que oponer a la vigencia de ese principio esencial, al que el TC no vaciló en otorgarle rango constitucional, aunque no aparezca explícitamente en el texto aprobado en diciembre de 1978. Hoy, está refrendado por el Tratado de la Unión Europea (Carta de Derechos fundamentales). Ninguna objeción puede hacerse tampoco a cada uno de los pronunciamientos jurisprudenciales que evoca el recurrente. Tampoco a las referencias a la causa para contextualizar los pronunciamientos de esas autoridades judiciales (o fiscales) de Francia y Alemania.

En el ámbito del Derecho de la Unión Europea encontramos un reconocimiento reiterado de la garantía del principio ' ne bis in ídem' con carácter transnacional: a) como principio general del Derecho de la UE en el marco del derecho de la competencia; b) en el artículo 54 CAAS (Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen), para los Estados firmantes del Convenio; c) en diversos Instrumentos de Cooperación Judicial y Reconocimiento Mutuo, para el espacio de libertad, seguridad y justicia; y d) en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que es de aplicación cuando actúan órganos de la Unión y también en los procedimientos nacionales si su actuación se realiza en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión ( STJUE de 26 de febrero de 2013, Akerberg Fransson/ C-617/10 ).

El TJUE se ha decantado por una aplicación extensiva del principio, al menos en el espacio de libertad, seguridad y justicia, al no limitar el bisa las sentencias definitivas e incluir los autos de sobreseimiento libre ( STJUE C-398/12) y los acuerdos extrajudiciales sobre el fondo del asunto. Y al optar por una interpretación fáctica del ídemy no limitar su aplicación a las cuestiones de derecho de los correspondientes tipos penales (SSTJUEGözütok y Brügge, Miraglia, Van Straaten, Turansk , Klaus Bourquain y Kretzinger, Van Esbroeck, Van Straaten, Kretzinger, Kraaijenbrink y Gasparini).

Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales evaluar globalmente los comportamientos fácticos concretos que dieron lugar a actuaciones penales ante órganos jurisdiccionales de los dos Estados implicados, de modo que solo podrá apreciarse la concurrencia de la identidad objetiva si quien conoce del segundo procedimiento comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio, así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble, sin considerar determinantes las cuestiones relativas a la calificación jurídica o al interés jurídico protegido (asuntos Van Esbroeck, Gasparini, Van Straaten, Kretzinger y Kraaijenbrink).

Por ello el TJUE, en el asunto Kraaijenbrink, el TJVE destaca que una 'relación subjetiva entre hechos que han dado lugar a actuaciones penales en dos Estados contratantes diferentes no implica necesariamente la existencia de una relación objetiva entre los hechos materiales en cuestión, los cuales, por consiguiente, podrían distinguirse desde el punto de vista temporal y espacial, así como por su naturaleza'.

En definitiva, el principio non bis in ídemno impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar.

Toda la jurisprudencia del TJUE, siguiendo la del TEDH viene sosteniendo que para apreciar el ne bis in ídemlo relevante son los hechos(vid SSTEDH, Tomasoviæ de 18 de octubre de 2001 ; Öngün de 23 de junio de 2009 ; Sergey Zolotukhin de 10 de febrero de 2009 ; o Ruotsalainen de 16 de junio de 2009 ).

En Francia el recurrente -y descendemos al supuesto concreto- fue condenado por el delito de pertenencia a una asociación de malhechorespor sentencia fechada en 1998. Se enfatiza en el recurso que la condena se basó en su pertenencia a la asociación Ladrones en ley.De ahí concluye que no se puede volver a condenar por esa pertenencia, argumentando que la cronología enmarcada en ambos procesos -el francés y el nacional- se solapa. En Francia se enjuicia su pertenencia entre 1994 y 1998; y en España -arguye- entre 1995 y 2005. Sería el mismo delito.

En Alemania se había investigado un presunto blanqueo de capitales efectuado entre 1996-2004. La Fiscalía no ejerció acusación por entender que los hechos que habrían podido ser probados (hechos que no coinciden con las operaciones que se han investigado en España) carecían de relevancia penal. Un archivo de esas características carece de fuerza de cosa juzgada respecto de otras acciones concomitantes no expresamente contempladas. Permitiría (y solo según el tipo de sobreseimiento) bloquear un renovado enjuiciamiento de las operaciones investigadas; pero no el de otras operaciones diferentes y singularizables constitutivas de blanqueo de capitales. Una absolución por delito de blanqueo de capitales solo veda el nuevo enjuiciamiento de las actividades contempladas; pero no el de otras hipotéticas operaciones no conocidas ni investigadas hasta después.

Los meritorios esfuerzos dialécticos, salpicados de citas jurisprudenciales, que refleja el recurso tratando de defender su argumento topan de bruces con dos premisas elementales:

a)Lo que se viene conociendo como ruptura jurídica: en el momento en que se produce una condena (más aún: una imputación conocida por el afectado) por un delito continuado, o de tracto continuado, o permanente, o de hábito, o en varios actos (impago de pensiones) u otros caracterizados por venir integrados por acciones que se prolongan en el tiempo, se produce un punto y aparte.Todas las acciones anteriores, aunque no se haya conocido de ellas expresamente (por ejemplo otro hurto que debiera formar parte de la continuidad), resultan de imposible persecución: existe cosa juzgada. Desde el punto de vista jurídico puede hablare de unidad de acción, de unidad de objeto. Por el contrario, todo lo que suceda con posterioridad queda al margen de la cosa juzgada, es susceptible de enjuiciamiento. Quien perteneció a una banda terrorista y fue condenado por ello, si, incluso antes de extinguir la pena, vuelve a realizar actos de pertenencia merecerá una nueva condena; si el acusado por tenencia de explosivos, hace acopio de nuevos artefactos de esas características, o recupera algunos que no le fueron incautados pero que venía poseyendo desde antes, podrá y deberá ser de nuevo enjuiciado y condenado por el mismo delito, sin que ello suponga un proscrito bis in ídem.Esta es una diferencia esencial con la invocada STS 156/2011, de 21 de marzo que confirma la absolución de Jeronimopor el delito de asociación ilícita por el que ya había sido condenado en Georgia; además, y eso también es muy destacable, de que en ese caso se condenó por delito de blanqueo de capitales agravado por la pertenencia a una organización (art. 302) y esa modalidad no es compatible con una condena autónoma por asociación ilícita.

Para romper amarras con hechos anteriores, el dato clave radica en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una citación que le lleva a conocer que es objeto de investigación por tales hechos. Desde luego que una sentencia condenatoria es signo indiscutible de eseborrón y cuenta nueva.

Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un delito contra la salud pública; ni siquiera un delito continuado. Sin embargo si quien ha sido descubierto vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y momentos después de su puesta en libertad vende otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal obtenga con ella una licencia para perpetrar la actividad delictiva (pasaporte para delinquiren la ya evocada imagen empleada por la Fiscal), al menos hasta que recaiga sentencia.

Se puede hablar de un nuevo delito diferente cuando se produce una ruptura jurídicaen la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Cuando el autor constata que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo. En ese momento se podrá hablar de un punto y apartey, por tanto, de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal ( SSTS 187/2008, de 3 marzo, ó 730/2012, de 26 de septiembre).

La reciente STS 307/2020, de 12 de junio insiste en esta idea.

'En el momento en el que una resolución judicial, por más que se mueva en el plano indiciario que es propio de esa fase del procedimiento, atribuye responsabilidad a una persona por la comisión de un delito permanente o de trato sucesivo, se produce una genuina solución de continuidad que abre un antes y un después en el estatuto jurídico del afectado. Quien adquiere la condición de investigado sobre el que se proyecta una medida cautelar privativa de libertad, no puede alegar en su descargo que todo lo que hizo a partir de ese momento queda absorbido por el delito cuya investigación se inició ya varios meses atrás. Tratándose, como en el presente caso, de un delito de tenencia y depósito de explosivos, su disponibilidad, transporte y manipulación en un entorno geográfico distinto, en una secuencia temporal diferente y, en fin, con un objetivo también diferente, integran un nuevo delito que no puede ser consumido por el anterior. La antijuridicidad de la conducta inicialmente imputada al investigado se renueva. Y esa ruptura se produce, no sólo cuando el Juez de instrucción, como en el presente caso, dicta un auto de prisión, sino también cuando la medida cautelar privativa de libertad es acordada por agentes de policía en el marco de una investigación jurisdiccional. Incluso el reinicio en la ejecución de un hecho delictivo diferente puede asociarse a una resolución judicial no necesariamente restrictiva del derecho a la libertad. Un acto formal de imputación es ya un acto de ruptura con el estado de antijuridicidad que es propio del delito permanente o de tracto sucesivo. (...).

No ha existido vulneración del principio de cosa juzgada. Los hechos enjuiciados por la jurisdicción francesa, que dieron lugar a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, que declaró probados el transporte y tenencia de armas y explosivos entre el 15 de noviembre y el 23 de diciembre de 2010 y entre el 1 y el 14 de enero de 2012, son hechos desconectados de la inicial antijuridicidad que dio vida al delito que ahora centra la atención de esta Sala. Los hechos que han sido objeto de condena por la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y que es cuestionada por la defensa, fueron interrumpidos en su continuidad en el momento en que el Juez Central de instrucción dictó auto de prisión y búsqueda y captura de Baltasar. A partir de este momento varió el ámbito geográfico de la actuación del acusado, se reorganizó un nuevo depósito de armas y explosivos y se activó la solución de continuidad respecto de una conducta antijurídica luego prolongada en el tiempo.

(...)

También aquellas resoluciones que han admitido la existencia de cosa juzgada proclaman la idea de que la ruptura en el estado de antijuridicidad que encierra el delito permanente se produce cuando el sujeto activo ha sido objeto de un acto formal de imputación. Así lo indicamos en la STS 826/2015, 22 de diciembre: '...con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, ha de relacionarse la especial naturaleza de determinadas clases de delitos, entre ellos los llamados de tracto sucesivo, que dada la descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros, tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos'.

La sentencia transcrita, en línea con otros precedentes de esta Sala (cfr. SSTS 556/2015, 2 de octubre y 974/2012, 5 de diciembre)apuntaba que '...en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado. Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002, 22 de marzo y 986/2004, 13 de septiembre)'.

La jurisprudencia ha señalado que '...el delito de colaboración con organización terrorista es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo, añadiendo que el propio tipo penal se refiere a la colaboración en plural '...son actos de colaboración...' STS 1140/2010, de 9 de diciembre . Por lo tanto, en atención a esa naturaleza, aunque para su consumación basta con un solo acto de colaboración, la existencia de varios de esa clase no supone la comisión de otros tantos delitos de colaboración, sino que todos ellos se integran en uno solo. Ello no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos de colaboración realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. Pero solamente se ha admitido a esos efectos la cesura provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades'.

La aplicación de esa doctrina al delito de tenencia de explosivos, fue también abordada en la sentencia que glosamos: '...algo similar ocurre con el delito de tenencia ilícita de armas o de explosivos, según se puso de relieve en la STS 730/2012, de 26 de setiembre. En esta resolución se planteaba la cuestión relativa a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarían a integrar una infracción diferente. El Tribunal estableció que, en esta clase de delitos, existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior'.

De especial valor interpretativo es el párrafo conclusivo en el que se afirma lo siguiente: '...varios actos de tenencia de explosivos con fines terroristas constituyen un solo delito si entre ellos no aparece un suceso del tipo de los antes mencionados, es decir, una sentencia condenatoria, una detención o una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos concretos'.

En la STS 730/2012, 26 de septiembre, a la que acabamos de hacer referencia, se acoge un razonamiento especialmente gráfico a la hora de abordar el momento en el que, en los delitos de tracto sucesivo se produce la solución de continuidad, tomando como referencia el paralelismo, a estos efectos, entre los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas: '... un paralelismo con el delito de tenencia ilícita de armas, que en este punto presenta analogías por tener naturaleza semejante (delitos de tracto continuado según caracterización que, en todo caso, no es pacífica) puede ayudar a esclarecer, aunque también otras figuras penales de morfología similar permiten ejemplificar. La posesión de dos armas de fuego constituye un único delito de tenencia de armas como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia. Ahora bien, la adquisición de una nueva arma, cuando se le ocupó la primera policialmente, constituiría una nueva infracción. Incluso aunque el primer hecho estuviese todavía sin enjuiciar. Se puede llegar más allá. Si el arma no llegó a ser incautada y se produce la condena (por quedar demostrada la posesión y el funcionamiento: piénsese en quien efectuó disparos con ella en un atraco), continuar con la posesión de esa misma arma, constituirá un nuevo delito. Hablar de cosa juzgada sería un sarcasmo: la sentencia condenatoria vendría a constituirse en una curiosa y paradójica licencia de armas'

b)Los hechos enjuiciados en esta causa no coinciden ni temporal ni fácticamente con los contemplados en Francia (son posteriores a 1998 por lo que no pudieron ser entonces enjuiciados); ni con los, al parecer investigados por las autoridades alemanas que, por lo demás, no llegaron a ser enjuiciados. esto nos lleva a repasar qué fuerza de cosa juzgada internacional cabría asociar a una decisión de archivo o no persecución.

En la jurisprudencia de esta Sala destaca por la profundidad y exhaustividad del estudio que efectúa de la cosa juzgada en relación con un previo sobreseimiento la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 (luego citada en la STS 601/2015, de 23 de octubre). Compensa transcribir algunos fragmentos:

'El segundo motivo de recurso, también al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, alega vulneración del principio 'non bis in idem' reconocido en el art. 25.1º de la Constitución Española, por haber recaído en las actuaciones auto de sobreseimiento libre sobre los mismos hechos. Considera la parte recurrente que se ha vulnerado el principio de 'cosa juzgada' porque con fecha 10 de noviembre de 1984 se dictó en unas Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción de Vinaroz un Auto de archivo sobre estos hechos que, a su juicio, constituye cosa juzgada e impide que los hechos archivados puedan ser nuevamente enjuiciados.

Como señala la STC 2/2003, de 16 de enero de 2003, la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento ( SSTC 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre).

De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio ( STC 66/1986), aunque no es requisito necesario para esta vulneración ( STC 154/1990).

En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la STC 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada.

El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional ( STC 159/1987, de 26 de octubre).

Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.

El art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que 'nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país'.

Asimismo el art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que:

'1º.- Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado.

2º.- Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada'.

La vertiente del principio que se denuncia como vulnerada en el caso actual es la segunda, considerada en ocasiones como manifestación procesal del principio 'non bis in idem' (aunque el Tribunal Constitucional denomina también vertiente procesal del principio a la preferencia de la acción penal sobre la sancionadora administrativa).

Se trata de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, o en términos de la tradición jurídica anglosajona, de la prohibición del 'double jeopardy', expresión a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre de 1997.

Esta prohibición del 'double jeopardy' se encuentra expresamente acogida por la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, aunque no es original del Common Law, sino del Derecho Romano pues su primera proclamación se encuentra en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano (Libro IX, Título II, núm. 9) que establece que 'El que por un crimen público fue ya objeto de una acusación no puede ser acusado del mismo crimen'.

Esta vertiente del principio 'ne bis in ídem' se funda en la protección de exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, más que en las exigencias generales de seguridad jurídica inherentes al sistema de enjuiciamiento propias de la 'cosa juzgada', que exigen una y sólo una resolución definitiva. Las razones que en EE.UU. se aducen como fundamento de esa interdicción son semejantes a las expresadas por el Legislador español en la exposición de motivos de la L.E.Cr., para justificar la proscripción de la absolución en la instancia: evitar que el ciudadano sea 'víctima de la impotencia o del egoísmo del Estado', evitarle las 'vejaciones' que resultarían de una situación de permanente inseguridad y, en fin, no dispensarle un trato incompatible con la condición de 'ciudadano de un pueblo libre' ( STC 2/2003, de 16 de enero de 2003).

La cuestión que se plantea en el motivo de recurso ahora examinado es la de determinar si se vulnera este principio en los términos acogidos por nuestra doctrina constitucional cuando se enjuician unos hechos que, al menos parcialmente, han sido objeto de una resolución de archivo dictada en diligencias previas.

Para resolver la cuestión ha de señalarse que la prohibición de sometimiento a nuevo proceso no se establece expresamente en la norma constitucional o procesal, y que tanto la doctrina constitucional como la de esta Sala la acogen de una forma que no es absoluta, sino vinculada al principio de cosa juzgada, en el sentido de que no procede ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada.

Pues bien constituye doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 2 de junio de 1993, 16 de febrero de 1995, 3 de febrero y 18 de noviembre de 1998, 20 de marzo de 2000, núm. 488/2000 y 1 de marzo de 2002, núm. 338/2002, entre otras muchas) que los autos de archivo dictados en las diligencias previas del Procedimiento Abreviado al amparo de la regla 1ª del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no son equiparables a los autos de sobreseimiento libre a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada, dado su carácter preliminar o interino que impide otorgarles la eficacia definitiva propia de una resolución de fondo como las sentencias absolutorias o los autos de sobreseimiento libre'. (énfasis añadido).

En otro orden de cosas, delimitar cuál es el 'hecho' ya enjuiciado es decisivo a la hora de decidir si estamos o no ante 'los mismos hechos'. No se da en el supuesto que se analiza ahora esa identidad.

'Menos aceptable aún -leemos más adelante en la antes citada STS 601/2015 -que contempla un sobreseimiento en un caso de tráfico de drogas- sería la consideración de que a partir del sobreseimiento queda legitimada para el futuro la posesión de la droga que en ese momento estuviese en su poder. Sí continúa poseyéndola estaremos ante una infracción renovada no cobijable en el sobreseimiento.

La falta de identidad de los hechos es por ello clara... El objeto del proceso inicial no abarcaba eso; tan solo unos concretos supuestos actos de venta de haschís. Esos ya no pueden ser enjuiciados. Por esos hechos no puede ser condenada la recurrente. Pero de ahí no podemos derivar que haya que considerar ya a todos los efectos (también los prejudiciales) que esos actos de transmisión o no existieron o no son constitutivos de delito (que eso es lo que dice el auto de sobreseimiento; no que no hubiesen sucedido). Eso supondría una eficacia prejudicial o fuerza positiva de cosa juzgada que no se da en el proceso penal.

Resulta pertinente puntualizar que la cosa juzgada en materia de delitos permanentes o de tracto continuado o continuados presenta singularidades y aristas.

Un sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por una o varias de las acciones comprendidas en un delito continuado o de hábito o en un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas o en cualquier otra actividad prolongada o persistente (delitos de hábito, delitos en varios actos...) no causa efectos de cosa juzgada en el sentido de bloquear el enjuiciamiento de las restantes no contemplados. Otras consideraciones serían procedentes en el supuesto de una sentencia condenatoria (que sí puede producir ese efecto sobre hechos que no eran objeto de procedimiento con ciertos matices y modulaciones en las que ahora no debemos entrar).

Igualmente el auto de sobreseimiento o absolución en ese tipo de infracciones no proyecta su fuerza hacia el futuro. Si la infracción continua perpetrándose se abrirán las puertas del enjuiciamiento de la no cesada actividad.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre que solo contempla algunos de los hechos que serían constitutivos de delito no impide el enjuiciamiento ni de otros hechos distintos no enjuiciados ni de los futuros que pudieran haber sido enlazados con aquellos.

Valgámonos de un ejemplo no insólito: un delito continuado de estafa con múltiples perjudicados derivado de los conocidos como negocios jurídicos criminalizados. Alguno de los perjudicados denuncia por su cuenta. La causa llega a un pronunciamiento absolutorio, bien en sentencia bien incidentalmente (sobreseimiento), pero en todo caso con el carácter de libre. Otra causa incoada por denuncias de otros perjudicados continúa adelante. No puede alegarse con éxito en este segundo proceso la excepción de cosa juzgada. Falta la identidad de los hechos: la primera resolución sólo enjuicia un contrato individual y no la totalidad de la actuación. La cosa juzgada se ciñe a ese contrato que no podrá incluirse en el delito continuado. Por eso, si se trataba de dos exclusivas operaciones, la segunda no podrá catalogarse como delito continuado pues ya sobre la primera ha recaído solución inmodificable que excluye la relevancia penal del hecho (de ese hecho y no de otros conectados). Pero el órgano que enjuicia esos segundos contratos no queda vinculado por las consideraciones o valoraciones fácticas jurídicas que se contengan en el auto de sobreseimiento libre firme que afecta a los primeros contratos.

La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento recaído sobre unos hechos no impide -y esto es opinión pacífica y compartida- el enjuiciamiento de otros hechos diferentes desde el punto de vista naturalístico pero que pudieran estar ligados con aquellos que fueron objeto de la sentencia absolutoria (o el sobreseimiento libre).

Además las sentencias penales carecen de eficacia material o positiva de cosa juzgada en otro proceso penal. No existe efecto prejudicial penal en el proceso penal como afirma, entre otras, la sentencia de 3 de noviembre de 1993: ' es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 13 de septiembre , 22 de noviembre y 12 de diciembre de 1974 , 19 de octubre de 1984 y 13 de noviembre de 1989 , entre otras) que las sentencias sobre temas análogos, incluso sobre todo o parte de los mismos hechos, dictadas por los Tribunales de otra jurisdicción, así como las producidas por los Tribunales del mismo orden jurisdiccional, no vinculan al Tribunal sentenciador, ni le impiden formar libremente su convicción sobre los temas fácticos y jurídicos que se defieran en el proceso de que se trate. Dichas sentencias ajenas, debidamente testimoniadas o certificadas, tienen solo a los efectos dichos, una fiabilidad intrínseca, circunscrita al dato del Tribunal sentenciador, fecha, identidad de las partes y hasta el dato que objetivamente se resolvió, pero no tiene eficacia para superponerse al criterio del Tribunal penal actuante, de forma que tenga que estar y pasar por el contenido de sus declaraciones prescindiendo del resultado de la prueba que ante él se ha practicado'.

Yerra la recurrente cuando dice que no pueden ser valorados como indicios. Como también previas condenas por unos hechos (tráfico de drogas, o pertenencia a Banda Armada...) pueden erigirse en elementos indiciarios en nuevos procesos abiertos para acreditar hechos diferentes; o los episodios de violencia familiar que dieron lugar a absolución o sobreseimientos (v.gr. por prescripción) pueden ser tomados en consideración para una condena por el art. 173 CP; o la absolución por un delito de tenencia ilícita de armas por no haberse acreditado el funcionamiento del arma de fuego no impedirá valorar su ocupación como indicio o prueba de la participación de la persona que la poseía en un atraco en que se usó (incluso, si existe prueba de ello en ese otro proceso, no es inviable la posibilidad de aplicar la agravación por el uso de armas). No es de recibo sostener que la previa sentencia absolutoria impide valorar en el proceso ulterior su ocupación a otros efectos. Lo que no cabrá ya de ninguna firma es volver a enjuiciar el delito del art. 563 CP. (énfasis añadido).

Proyectando a este caso esos criterios, haber declarado por un Tribunal foráneo que no había prueba para considerar blanqueo de capitales determinadas operaciones, no veda investigar operaciones diferentes para dilucidar si esas sí pueden ser constitutivas del delito previsto en el art. 301 CP.

Decae igualmente este motivo.

DUODÉCIMO.-El motivo octavo aborda otra cuestión procesal: según la defensa el Fiscal no habría ajustado su escrito de acusación a los hechos recogidos en el conocido como auto de transformación, desbordando así los limites objetivos en que había quedado enmarcado el objeto procesal. Apunta diversos aspectos en los que el escrito de acusación introduce hechos no mencionados en el auto de transformación.

El recurrente hipervalora la función del Auto de transformación concibiendo el objeto del proceso penal como algo rígido, que debe estar perfilado en cada detalle. No es así: la identidad esencial del objeto del proceso penal se ha respetado por el Fiscal y por la sentencia. El auto de transformación recogía lo sustancial de los hechos objeto de imputación: papel directivo de un grupo organizado con diversas ramificaciones dedicado a la comisión de delitos y actos concatenandos diversos y sucesivos de blanqueo de capitales. A eso se ajustó la acusación del Fiscal: los detalles de actos concretos que sirven para demostrar la pertenencia a esa asociación no son propiamente el objeto procesal. La especificación con más o menos detalle de las vinculaciones con algunos de los acusados tampoco es elemento radicado en la esencia del hecho objeto de persecución penal. Es exigible una identidad en lo esencial entre el hecho recogido en el auto de transformación y el que es objeto de acusación, pero no un mimetismo de detalle. Para valorar esa similitud basta la técnica 'impresionista;no es exigible una identidad naïf.

La STS 211/2020, de 21 de mayo explica a este respecto:

'La temática: delimitación progresiva del objeto del proceso penal y filtros procesales que se van estableciendo para ir definiendo esos perfiles en aras a garantizar el derecho de defensa. Dos perspectivas guían la regulación legal de esa fase: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y resistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario jurado, o abreviado). (...).

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción (hechos punibles que resulten del sumarioreza el art. 650.1 LECrim). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990, 20 de mayo de 1991, ó 30 de junio de 1992, 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre. Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendidel proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): 'si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos puniblesy la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775'. La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de loshechos justiciables(por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

Queda así esbozada una panorámica de los temas que sirven de trasunto a la cuestión planteada por el recurrente.

La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:

a)Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre.

b)Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.

c)Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d)Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

(...)

La sentencia concluye explicando que se puede hablar de una vinculación no fuerte a los hechos del Auto de transformación.Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: representa la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencialdel objeto procesal.

Hay que respetar la esencialidad, no cada punto, matiz o aspecto accesorio, secundario, anecdótico o expuesto con exclusiva finalidad descriptiva o indiciaria. En lo que es esencial (actuación de un grupo de personas con vínculos estables dirigidos por el recurrente para mover y dar salida a bienes y dinero procedentes de delitos también perpetrados por cuenta de la organización) no hay apartamiento alguno entre la pretensión acusatoria (folio 1850 y ss) y el auto de transformación (folios 526 a 537).

El motivo es desestimable.

DÉCIMO TERCERO.-Presunción de inocencia y, alternativamente, aplicación indebida de los arts. 515 y 517 CP, constituye el enunciado bimembre del noveno motivo.

El derecho a la presunción de inocencia aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin el sustento de pruebas de cargo válidas revestidas de las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Existe violación de tal derecho cuando la condena no se apoya en pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable o concluyente el iterdiscursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

La prueba indiciaria -según idea también tópica en la jurisprudencia tanto constitucional como ordinaria- es idónea para desmontar la presunción de inocencia. Es más, en rigor entre prueba indiciaria o indirecta y prueba directa, como ya pusiese de manifiesto algún viejo tratadista, no hay propiamente una diferenciación cualitativa. En el fondo toda la prueba es indiciaria.

La STC 128/2011, de 18 de julio enlazando con reflexiones reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010, FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3; 25/2011, de 14 de marzo, FJ 8).

El recurso lleva a cabo un somero repaso de la prueba desarrollada en el plenario, aunque ofreciendo una versión muy sesgada. Las declaraciones del acusado -explica- no arrojan elementos inculpatorios. Las declaraciones de los testigos son puestas en cuestión o despachadas con dos trazos genéricos que rozan la caricatura. En cuanto a la documental, manifiesta que fue impugnada. No basta ese gesto de indolencia o displicencia para descalificar el acopio de documentos que obran en las voluminosas actuaciones. Ciertamente muchos de los documentos analizados de forma descontextualizada y solitaria no permiten más que constatar que el acusado ha sido investigado en algunos países, o que servicios policiales de varios estados tienen sospechas o le consideran encuadrado en la organización criminal del este de Europa descrita profusamente en otros documentos. Pero entrelazadas entre sí todas esas documentales e informes, y puestos en relación con otros hechos y datos acreditados y con los movimientos de dinero y cuentas corrientes y situación patrimonial conforman un conjunto indiciario con el que se teje una tupida red que soporta con rigor la convicción de culpabilidad (entre muchos otros, documentos aparecidos en el registro del domicilio de Casimiro, relación con Felicisimo, Matías y Jeronimo que se infiere de la documentación incautada en el domicilio del recurrente, intervenciones telefónicas - Bernabe-, etc...).

El recurrente vuelve a apoyarse en la anterior sentencia de conformidad: si algunos de los supuestos integrantes de la asociación no han sido condenados como tales no puede basarse la condena por asociación ilícita en la coordinación con los referidos. Y luego analiza las otras personas mencionadas no enjuiciadas para de forma fragmentaria negar que con ellas pueda hablarse de asociación.

Ya se ha argumentado sobre esto. La sentencia de conformidad (tampoco cualquier otra sentencia, pero menos aún si se fijaron los hechos a través de un consenso que escapaba al control judicial y excluía actividad probatoria al respecto) carece de eficacia prejudicial positiva. La Audiencia ha de resolver atendiendo a las pruebas desarrolladas en el juicio contra este acusado. Y el panel de integrantes de la asociación, por otra parte, no se agota con los anteriormente enjuiciados. Ya se ha indicado antes que el factumda por probada la conexión con muchas otras personas no mencionadas con identidades, conformando una estructura que se extiende más allá de las fronteras de nuestro país.

Denuncia el recurrente, en otro orden de cosas, la inexistencia de prueba de cargo referida al origen ilícito del dinero manejado. El acopio patrimonial y los movimientos de capital, son aceptados aunque atribuyéndoles fuentes lícitas negociales. ¿Cuál es el origen de esos bienes y fondos? Es la pregunta que debía hacerse la Audiencia. Sirve en este punto, aunque el enfoque sea distinto (no se trata de condenar por blanqueo, sino por asociación ilícita para blanquear, aunque no solo para eso) la jurisprudencia sobre la forma de probar ese origen ilícito.

El delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha -afirma la jurisprudencia-. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de sus elementos típicos.

No existe en nuestro derecho a diferencia de otros países (en alguno muy próximo fue expulsado del ordenamiento por su Tribunal Constitucional) un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que ponga el acento en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal, lo que minimiza, por irrelevante, la prueba sobre el origen concreto de los bienes.

Para la condena por un delito de blanqueo es necesaria como en cualquier delito la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de sus componentes típicos: i)una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; ii)operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito;

Esta reflexión elemental es compatible con la realidad criminológica de este tipo de infracciones que obliga en muchas ocasiones -y esto es también un lugar común en la jurisprudencia (por todas, SSTS 1637/2000, de 10 de enero, 2410/2001, de 18 de diciembre; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre)- a acudir a la denominada prueba indiciaria. En materia de blanqueo es frecuente que el delito o delitos presupuestos del blanqueo no hayan podido ser esclarecidos ni ubicados en coordenadas concretas espacio-temporales. No habrá bienes o ganancias 'blanqueables' dimanantes de ese delito. Cuando son detectados los movimientos dinerarios posteriores a infracciones no descubiertas es difícil esclarecer los detalles concretos de operaciones 'exitosas', en una investigación 'hacia atrás'.

Una muy consolidada jurisprudencia (por todas, SSTS de 7 de diciembre de 1996, 23 de mayo de 1997, 15 de abril de 1998, 28 de diciembre de 1999, 10 de enero de 2000, 31 de marzo de 2000, 28 de julio de 2001 y 29 de septiembre de 2001) ha consagrado un triple pilar indiciario sobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública, que es extrapolable a otras infracciones.

a)Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

b)Inexistencia de actividades profesionales, económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos.

c)Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, lo que había que sustituir por relaciones con otrs actividades delictivas que producen beneficios (en este caso las atribuidas a la organización de pertenencia del recurrente).

Esta ya clásica doctrina no puede ser interpretada en clave de relajación de las exigencias probatorias, sino como reconocimiento de otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales que también se reseñan en la sentencia de instancia ( Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6. 2. c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional). Tal normativa destaca que la lucha contra esas realidades criminológicas reclama esa herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.

En este caso concurre esa tríada de elementos.

a)La investigación evidencia un inaudito acopio de recursos económicos así como movimientos de capital, a veces anómalos y poco armónicos con una operativa financiera al uso.

b)En un segundo peldaño se sitúa la ausencia de explicaciones satisfactorias y creíbles sobre la procedencia de esos ingresos. Los negocios no pueden explicar tamañas ganancias continuadas. Valorar la inexistencia de una justificación asumible y racional, -que vaya más allá de la indemostrada invocación de negocios- sobre esa más que sospechosa inyección continuada de abundante dinero, como un poderoso indicio es legítimo. No es una presunción legal; tampoco es inversión de la carga de la prueba. Se trata de una deducción lógica en virtud de la técnica de la prueba indiciaria: si existen fondos cuantiosos de origen desconocido; si la persona que los posee, requerida para dar razón de su origen, no acierta a ofrecer explicaciones creíbles sobre su adquisición; o las que aduce aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar; está justificado inferir lo que infiere la sentencia. Eso no implica ni invertir la carga de la prueba, ni dañar la presunción de inocencia. No se trata de exigir a la defensa que pruebe que el dinero o bienes tienen un origen legal, sino de aplicar un razonamiento a los datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer ( STEDH de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY-, parágrafos 47, 50, 51 y 54). Como ha subrayado la sentencia de esa Sala 1755/2000, de 17 de noviembre, ' cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna'. No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello ( STS 918/1999, de 8 de febrero).

Las reglas Murrayhan sido recepcionadas por nuestro TC ( STC 26/2010, de 27 de abril). De la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: '...nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...'.

Aunque las premisas legales de que parte son divergentes, resulta también pertinente evocar la sentencia de 23 de septiembre de 2008 del TEDH (asunto GRAYSON y BARNAHM). Se analiza algo diferente: no es una condena por blanqueo de capitales, sino un proceso de confiscación de bienes en cuya naturaleza jurídica es innecesario entrar ahora. Basta retener sus claras reminiscencias penales. Las presunciones de hecho en materia penal, declara el Tribunal en sintonía con otros precedentes, no están prohibidas ni colisionan con el derecho a la presunción de inocencia siempre, lógicamente, que se usen con racionalidad. Incluso es admisible consagrar legislativamente, como sucede en alguna legislación, la presunción del origen ilícito de las ganancias, una vez acreditada su realidad y constatada la falta de justificación por el poseedor de su origen lícito por el afectado tenga rango legal ('El demandante tenía bienes demostrables cuyo origen no había sido establecido... era razonable presumir que esos bienes se habían obtenido como consecuencia de una actividad ilegal... y el demandante no había facilitado una explicación satisfactoria alternativa': STEDH de 1 de marzo de 2007 -asunto GEERINGS-). No es incompatible con un proceso justo que una vez probada la relación con negocios relacionados con el tráfico de drogas -o, como en este caso, con otro variado abanico de actividades delictivas lucrativas-, se deduzca que unos bienes de origen no justificado proceden de esa actividad si no se aporta una explicación creíble y satisfactoria que, al menos sea capaz de generar alguna duda al respecto.

c)El cuadro se completa al comprobar las relaciones del acusado con actividades que no es necesario que hayan sido objeto de condena. Fué condenado una vez además como jefe de una organización lo que supone cierta permanencia en la actividad. Constan sus relaciones con personas también condenadas y su aparición en múltiples investigaciones.

Queda así cerrado el círculo: inusual posesión de dinero; ausencia de explicaciones verosímiles; y, por fin, unas contrastadas relaciones con actividades criminales son la base sobre la que se sostiene a una certeza que es mucho más que una conjetura. El metálico proviene de actividades inconfesables que por ello se quieren mantener ocultas. Si a ello unimos la acreditación de que el protagonista tiene vínculos directos con una organización criminal (ha llegado a ser condenado por ello) se puede alcanzar legítimamente esa certeza. Sobre esa certeza se levanta la convicción de su implicación en actividades de blanqueo de capitales agravado sin merma del derecho a la presunción de inocencia. La condena por blanqueo no es factible por compromisos internacionales; pero sí la construida sobre su pertenencia en un papel directivo a una asociación que, entre otras conductas delictivas, promueve actos de blanqueo.

Acaba el motivo con un broche de cierre: en su caso habría que aplicar el principio in dubio.Pero ese principio carece de operatividad en casación.

No puede prosperar el motivo.

DÉCIMO CUARTO.-Protesta el recurrente por lo que considera un desajuste entre la acusación y la sentencia. El Fiscal no señalaba en su calificación al recurrente como fundador, presidente o director de la asociación ilícita, sin embargo se le condena como tal.

El supuesto laconismo -que no es tal si se escucha íntegramente su formulación oral en el plenario- de la acusación definitiva del Fiscal no generaba error alguno sobre sus perfiles. Se omitió ciertamente una pena que la Sala ha subsanado conforme a la doctrina de esta Sala (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007). Pero no hay duda alguna de que consideraba los hechos constitutivos de un delito de asociación ilícita y que calificaba al recurrente como directivo de tal asociación. Solo esa acusación concordaba con la penalidad solicitada; con un relato de hechos inequívoco en cuanto al plano de directivo o jefe donde se situaba al recurrente; y con la mención explícita y clara del art. 517.1º CP para justificar la penalidad.

El derecho a ser informado de la acusación no ha padecido. El relato de hechos del Fiscal era claro. Su petición de pena despejaba cualquier duda en cuanto hizo mención explícita del art. 517.1º CP. El informe oral enfatizó aún más los perfiles de la pretensión acusatoria: se le achaca ostentar la jefatura de esa asociación con énfasis redoblado.

El recurrente hace alarde de erudición al citar SSTEDH relacionadas con el problema del acusatorio. No sobra por ello recordar la STEDH recaída en el asunto GEA CATALANcontra España. Hay que atender a la materialidad del derecho a ser informado de la acusación: esa es la enseñanza que se extrae de ese precedente. Esa perspectiva lleva a despreciar un desliz en la mención numérica del escrito de acusación del Fiscal: el contexto de la acusación evidenciaba bien a las claras que era solo una errata (529.1; en lugar de 529.7). Aquí no puede darse a la omisión de un ordinal (art. 517.1º) que denuncia el recurrente la trascendencia que pretende conferirle (omisión en la segunda conclusión pero no en la quinta). Máxime si se oye el informe oral del Fiscal en el que de forma cristalina al justificar la pena solicitada de manera tan explícita como inequívoca explica que se le acusa como jefe de una asociación ilícita. Y en su informe final la defensa nada dice a ese respecto ni muestra la más mínima duda.

Por fin, no es argumento que podamos aceptar la simplista afirmación de que ya existe otra persona condenada como jefe de la organización. De las actuaciones (vid Auto de transformación que habla de tres de los cinco jefes), de la acusación del Fiscal, y de la sentencia se deriva la coexistencia de una pluralidad de jefes o líderes, a veces en la cúspide de facciones diferenciadas, aunque puedan estar relacionadas o coordinadas entre ellas. No hay contradicción alguna en la identificación de más de una persona como jefe o directivo o líder.

El motivo es desestimable.

DÉCIMO QUINTO.-El siguiente motivo -undécimo- considera huérfana de justificación suficiente la opción por el máximo de duración para la pena privativa de libertad.

La sentencia incluye una motivación encaminada a justificar por qué se impone el máximo de la pena privativa de libertad. La cuestión es si es motivación coherente y material. Es eso lo que discute el recurrente. La Audiencia alude a que se trataba de blanqueo de capitales en beneficio propio (lo que es dato relevante, aunque no definitivo; más bien secundario); a que eran muchos los encuadrados en la asociación (lo que tampoco puede decirse que sea elemento en exceso destacado a la vista de la narración del hecho probado). Atiende también al poder decisorio que ostentaba (lo que ha llevado ya al tipo agravado del art. 517.1º como directivo).

Sin duda podía ser más rica la exhibición de razones, máxime cuando se está justificando el máximo penológico y no un simple incremento sobre el mínimo. Pudiendo ser suficiente esa motivación sucinta para tener por cumplimentada la exigencia del art. 72 CP con una estimación más indulgente la elección de ese quantumpenológico -el máximo- requeriría un plus, aunque sea por comparación con los enjuiciados anteriormente. Es verdad el papel menos protagonista de los ya condenados. No solo no eludieron la acción de la justicia (y por eso han sido condenados por blanqueo de capitales, tipo penal que el recurrente ha eludido precisamente por refugiarse fuera de España), sino que además se hicieron acreedores de atenuantes que no pueden ser predicadas del recurrente. Prestaron varios su conformidad al escrito de acusación del Fiscal.

En todo caso, si tomamos en cuenta las consideraciones que se harán en el motivo siguiente, el dato de unas dilaciones a añadir a las propiciadas por el recurrente, llevarán a mitigar ligeramente la pena.

El motivo es parcialmente estimable.

DÉCIMO SEXTO.-No podemos acoger la petición de que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas que se reclama en el siguiente motivo por la vía del error iuris( art. 849.1º LECrim). Es elogiable el esfuerzo que ha efectuado el recurrente para justificarla y el detallado ítemde la causa que describe.

Pero frente a sus argumentos hay que tomar en consideración:

a)Que como explica bien la sentencia de instancia el cómputo no puede iniciarse sino desde que se adquiere la condición de imputado. En consecuencia, todo lo sucedido antes de 2005 (investigaciones policiales) es irrelevante a estos efectos en tanto no se detecta ahí el fundamento de la atenuante (pena natural).

b)Que buena parte de las dilaciones han venido motivadas por su autosustracción a la acción de la justicia, lo que además le ha reportado un innegable beneficio penal: el delito de blanqueo ha sido excluido del enjuiciamiento justamente por ello al estimarse prescrito según la legislación rusa (ha sido denegada la extradición respecto de tal infracción, que era la que implicaba una penalidad mayor). La atenuante pretende compensar los perjuicios derivados de la dilación; no multiplicar los beneficios obtenidos con la rebeldía del penado.

c)La complejidad del procedimiento sirve también para negar que el tiempo invertido exceda de lo necesario. Eso, no obstante, no ha sido óbice para que se aprecie respecto de otros enjuiciados anteriormente tal atenuante. Pero es que las semejanzas son mucho menores que la disimilitud. A la vista de la situación del penado en Rusia y la necesidad de su extradición que no se ha producido hasta el cumplimiento de la pena allí impuesta en marzo de 2019, por rápida que hubiese sido la tramitación, el recurrente no hubiese podido ser enjuiciado con anterioridad. Y aunque lo hubiese sido (piénsese en una entrega temporal), la pena no habría podido empezar a cumplirse hasta esa fecha de entrega, momento en que ingresó en prisión preventiva. Por tanto no se detectan con intensidad equiparable los perjuicios derivados de los retrasos que constituyen la base de la atenuante de dilaciones indebidas, correctamente inaplicada por el Tribunal.

En cualquier caso ese dato puede ser valorado vía art. 66 CP lo que nos llevaría en combinación con el motivo anterior a reducir ligeramente la pena privativa de libertad. El máximo impuesto no está respaldado por una justificación cumplida que exprese circunstancias que no sean inherentes al tipo penal aplicado, y que sopese también otros datos favorables, como este temporal que aparece en este motivo. Sin llegar a colmar lo exigible para la atenuante, se hace factible una revaloración individualizadora ex art. 66 CP que valore también esta circunstancia.

DÉCIMO SÉPTIMO.-El delito no puede estimarse prescrito: el razonamiento del recurrente (motivo décimo tercero) parte de un presupuesto ya descartado: que no se le consideraba directivo de la organización. Desde esa constatación es obvio -la Sala lo explica bien- que no ha existido prescripción ni interna (interrumpida reiteradamente) ni externa: delitos como el de asociación ilícita (catalogado como permanente) no empiezan a prescribir sino desde el momento en que se abandona la asociación o sus actividades: y hasta 2005 éstas estaban vivas según resulta del hecho probado.

La pena de inhabilitación es correctamente impuesta conforme al acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 citado por la Sala de Instancia. Lo comenta, entre muchas otras, la STS 731/2013, de 7 de octubre. Recogemos unos pasajes de esa resolución: 'Pues bien, al primero de los acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionado -se está refiriendo al previo acuerdo de 20 de diciembre de 2006-, ha seguido el acuerdo de 27 de noviembre de 2007. En él hemos proclamado que ' el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones -ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero, ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia.

El Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia 155/2009, 25 de junio -resolución que inspira la posterior núm. 198/2009, 28 de septiembre-, ha considerado oportuno, una vez constatada algunas oscilaciones en su propia jurisprudencia, '... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso'.

Añade el Pleno del Tribunal que '...esta doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta y perfilada, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, viene a coincidir sustancialmente, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones, con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo'.

Además de la citada, pueden verse las SSTS 440/2015, de 29 de junio, 733/2016, de 5 de octubre, 492/2016, de 8 de junio, 312/2017, de 3 de mayo, 423/2017, de 8 de febrero o 634/2017, de 26 de septiembre.

DÉCIMO OCTAVO.-El tenor del art. 849.2 LECrim es forzado (motivo décimo cuarto) para canalizar a través del mismo divergencias en la valoración probatoria que a)o no están respaldadas por prueba documental; b)o carecen de cualquier trascendencia en relación a la subsunción jurídica (nombres usados por la coacusada en rebeldía; fecha de su divorcio...).

Veamos más detalladamente:

a)Todos los elementos que se acogen bajo la rúbrica 'Hechos no acaecidos', constituyen datos fácticos que se atacan no en virtud de documentación que acredite fehacientemente que no acaecieron; sino por estimar que no cuentan con prueba suficiente. Ese tipo de argumentación es extraño a un motivo del art. 849.2º. Sería reconducible a un debate sobre presunción de inocencia.De cualquier forma:

a. En cuanto al desempeño de un papel directivo o de jefe, hay que estar a lo antes expuesto: que haya pluralidad de suborganizaciones y pluralidad de jefes con rangos distintos no enturbia la calificación vía art. 517.1º; amén de que el razonamiento impugnativo no se basa en documentación alguna.

b.En cuanto a la reunión en el Hotel Montíboli, constando documentalmente como consta (relación de reservas. folio 207) que el acusado estaba invitado a tal reunión (lo que él acepta), que finalmente no pudiese acudir es, como razonaba el Fiscal, irrelevante a efectos de subsunción. No se le condena por asistir a esa reunión, sino que esa cita se convierte en una prueba más de su vinculación con una asociación criminal. Desde ese punto de vista estrictamente probatorio, lo mismo aporta que asistiese; como que estuviese prevista su presencia, aunque finalmente por razones indiferentes a estos fines, no se llegase a producir.

c.Que Nieves fuese su esposa aún o no, por haberse disuelto el matrimonio por divorcio, tampoco es dato que afecte a la valoración jurídica. Da igual que fuesen cónyuges o excónyuges. En cualquier caso muchos de los testigos refieren que se presentaba como su mujer.

d.El alegato que gira alrededor de la anterior sentencia de conformidad reitera argumentos ya contestados que en nada se acomodan a un discurso encajable en el art. 849.2º (documento que acredita de forma fehaciente e indiscutible algo que es negado o no aceptado por la sentencia, a pesar de que ninguna otra prueba lo desmiente)

b)En lo que atañe a lo que se enumera bajo el acáptive 'Hechos acaecidos omitidos', todo lo enumerado o no está contradicho por ninguna afirmación del hecho probado (en muchos casos son datos aceptados por la sentencia expresa o tácitamente) o carece de la más mínima capacidad de desmentir ninguno de los hechos que fundan la condena (no se le ha seguido procedimiento alguno en USA, circunstancias de los procesos en otros países; documentación ocupada y autenticidad, no imputación por hechos de extorsión en la capital de España...).

El motivo fracasa igualmente.

DÉCIMO NOVENO.-La estimación parcial del recurso aboca a declarar las costas de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMARparcialmenteel recurso de casación interpuesto por Aquilinocontra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 11 de marzo de 2020, (Rollo 7/2017, procedente del Procedimiento Abreviado Sumario 37/2014 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4), que condenó al acusado por un delito asociación ilícita; por estimación parcial del motivo undécimo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audienciacon declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciado a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina