Sentencia Penal Nº 725/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 274/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 274/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 129/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal:
Dª. ANGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 20 de noviembre de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal
al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido bajo el número arriba indicado por presuntos delitos de estafa y falsedad, en el que
comparecen,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusada: Dª. Adoracion , representada por el/la Procurador/a Sr/a. José Luís Castañón Puell y asistida
por el/la Letrado/a Sr/a. Roberto Cazcarra Todolí.
Dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la representación de la acusada contra la sentencia dictada en primera instancia.
Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Adoracion como autora responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Rodolfo en la suma de 1500€'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia la acusada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución, fijando día para la deliberación y fallo.

H E C H O S P R O B A D O S La declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, tiene el siguiente tenor: Probado y así se declara que a través de la página de internet milanuncios.com, D. Rodolfo concertó con un individuo cuya identidad no ha podido ser determinada, la adquisición de un ordenador Apple Imac 27 Core 17 3 por un precio de 1500€ que el Sr Rodolfo ingresó, mediante transferencia, sobre las 9.11h del día 17 de abril de 2012 en la cuanta de la entidad LA CAIXA Nº NUM000 , titularidad de la acusada, Adoracion , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, quien, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó de la referida cantidad. El Sr Rodolfo , que efectúa reclamación por estos hechos, no recibió el ordenador pese a las gestiones y pesquisas realizadas.

NO SE ACEPTA dicha declaración de hechos probados, que se modifica y queda redactada en los siguientes términos: A través de la página de internet milanuncios.com, D. Rodolfo concertó con un individuo, cuya identidad no ha podido ser determinada, la adquisición de un ordenador Apple Imac 27 Core 17 3 por un precio de 1500€ que el Sr Rodolfo ingresó, mediante transferencia, sobre las 9.11h del día 17 de abril de 2012 en la cuenta de la entidad LA CAIXA Nº NUM000 , titularidad de la acusada, Adoracion . El Sr Rodolfo no recibió el ordenador ni le fue devuelto el dinero.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- 1.1. La sentencia impugnada debiera ser revocada por una razón evidente: los hechos declarados probados no son subsumibles en el delito de estafa de los artículos 248.1 y 249.1 CP por el que resultó condenado la recurrente. Podrían integrar, tal y como se encuentran descritos, un delito de apropiación indebida del artículo 254 CP (actual artículo 253 CP tras la reforma operada por LO 1/2015), pero, por las razones que fueren, el Ministerio Fiscal modificó al inicio del juicio oral sus conclusiones provisionales estimando que los hechos objeto de acusación no constituían un delito de apropiación indebida y sí uno de estafa, y elevó a definitivas esas conclusiones provisionales modificadas. Por su parte, la jueza de instancia, aceptó el nuevo título de imputación, pero se limitó a transcribir el relato fáctico de la conclusión primera del escrito de acusación original. La incongruencia es flagrante, y, por esa sola razón, lo procedente sería la libre absolución de la recurrente.

1.2. Por otro lado, se alega error en la valoración probatoria. La sentencia cuestionada motiva la condena del modo que sigue: '... la prueba practicada en el acto del juicio, con las debidas garantías y sometida a la contradicción de las partes, se estima prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara a la acusada.

Así, no habiendo tenido a bien la acusada comparecer al acto de la vista para mantener su versión exculpatoria, la prueba de cargo viene constituida por la declaración del perjudicado y la documental obrante en las actuaciones y que se ha dado por reproducida.

El Sr Rodolfo , declara que necesitaba un ordenador, en la página de internet milanuncios.com contactó con una persona, era un hombre. Lo llamó, le dio la confianza necesaria para llevar a cabo una compra por internet. Llegaron al acuerdo del precio que se fijó en 1500€. Fue a la entidad bancaria la Caixa y transfirió esa cantidad al número de cuenta que le dio. Entonces lo llamó y le dijo que ya había hecho la transferencia.

Le dijo que en breve le enviaba el ordenador. Le fue llamando hasta que el teléfono desapareció y ya no pudo contactar. Entonces llamó a la oficina dónde se recibió el ingreso y fue a denunciar. Nunca recibió el ordenador. Nunca habló por teléfono con una mujer, pero en la oficina bancaria le dijeron que la cuenta a la que había hecho la transferencia estaba a nombre de una mujer. Cuando realizó la transferencia, ya salía el nombre de la titular de la cuenta. Y cuando habló con el hombre por teléfono, le dijo que ese dato era correcto, que la titular era su compañera.

Ciertamente, si a esta declaración se une la documental obrante en autos, concretamente las informaciones bancarias remitidas por la entidad La Caixa, folios 31 y 32 en la que consta que la titular de la cuenta bancaria a la que el perjudicado realizó la transferencia del precio de 1500€ para la compra del ordenador, es la acusada, siendo única titular de dicha cuenta, y apareciendo efectuado el referido ingreso de esa cantidad, que se reintegró el mismo día (folio 32), así como el anuncio publicado en la página milanuncios.com, en el que se ofrecía en venta el ordenador y aparecía como contacto la pareja de la acusada, (folios 17, 18 y 19) habiendo corroborado el denunciante que la persona con la que habló por teléfono le manifestó que la titular de la cuenta era su pareja, cabe concluir, sin lugar a la duda racional, que la acusada llevó a cabo un engaño bastante, anunciando en internet a través de una página web que reunía las exigencias de fiabilidad, como otras muchas en el mercado actual, la venta de un ordenador, produciendo así error en el perjudicado, el cual llevó a cabo el acto de ingreso de la suma reclamada en la cuenta titularidad de la acusada, recibiendo ésta la misma, sin obtener a cambio el ordenador, ni poder contactar más con el contacto ofrecido en el anuncio, dado que la intención de la acusada, desde un principio de la operación, era el enriquecimiento ilícito, incorporando a su patrimonio la suma transferida sin entregar nada a cambio.

Es por ello que concurriendo todos los elementos del tipo por el que se dirige acusación, procede el dictado de una sentencia condenatoria'.

1.3. Pues bien, con independencia de lo señalado en 1.1, la valoración realizada vulnera la presunción de inocencia de la recurrente. Y ello, atendidas las siguientes razones (partiendo de que la juzgadora habría querido dar una redacción distinta a los hechos declarados probados para posibilitar la subsunción en el tipo de la estafa): a) Se atribuye toda la responsabilidad en los hechos a la recurrente sobre la base de un único indicio: es titular de la cuenta bancaria en la que el comprador realizó el ingreso. Ahora bien, la titularidad de una cuenta constituye, a su vez, un indicio de la propiedad de los fondos que haya en ella, pero no una prueba inequívoca de ello. Y lo cierto es que el extracto de movimientos obrante al folio 32 constituía una buena base para iniciar la investigación, pero nada se hizo a tal efecto, por lo que ignoramos (v.gr) a nombre de quién se hace un abono en concepto de 'nóminas-seguros sociales', lo que podría haber servido para clarificar de qué modo se gestionaba la cuenta.

b) El denunciante, que declaró como testigo, manifestó que todas las gestiones las realizó por teléfono y correo electrónico, y que habló con un hombre, que se hacía llamar Matías y decía vivir en Algeciras (Cádiz).

La acusada estuvo casada con Rafael , de la Línea de la Concepción (Cádiz) quien fue imputado durante la fase instructora y respecto de quien se sobreseyó la causa. Dicha persona no fue citada, al menos, como testigo al acto del plenario.

Siendo ese todo el contexto probatorio, no cabe descartar una hipótesis alternativa más favorable para la apelante: era la mera titular formal de la cuenta, que gestionaba su ex pareja. No hay, en cualquier caso, dato probatorio alguno que de respaldo a la afirmación de que conociera las conversaciones de quien dijo ser Matías con del denunciante ni que tales conversaciones (que sirvieron de vehículo al engaño) provocaron el desplazamiento patrimonial que generó el ingreso en la cuenta abierta a su nombre.

Por otra parte, no consta la realización de gestiones efectivas de recuperación el cobro del dinero ingresado, razón por la que tampoco puede darse por acreditado que ' con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apoderó de la referida cantidad'.

1.4. El conjunto de consideraciones precedentes exige, por tanto, la absolución de la recurrente.



SEGUNDO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Adoracion contra la sentencia de fecha 30.5.18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelonas REVOCANDO la mencionada resolución en el sentido de ABSOLVER a la apelante del delito de estafa por el que resultó condenada en la instancia.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada y las ocasionadas en la primera instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.