Sentencia Penal Nº 726/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 18/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 1 de Juzgado de violencia sobre la mujer

Sumario nº 2/2006

Rollo de Sala nº 18/2006

Delito: HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA

S E N T E N C I A Núm. 726

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la Ciudad de Alicante a Veinte de noviembre de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/2006 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante, seguido por delito de Homicidio en Grado de Tentativa, contra Marcos , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en Prisión Provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Caballero Caballero y defendido por la Letrada Dña. Esther González Guillén, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Antonio Pablo Rives Serra, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 232/2006, por el juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante, posteriormente transformadas en el Sumario nº 2/2006, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Marcos , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 16.11.06.

Segundo.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de a) un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139, 1º en relación con el art. 16 del C. Penal, b) un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el art. 16 del C. Penal , c) un delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242 1º y 2º del C. Penal d) dos delitos de amenazas del art. 171, 4º del C. Penal, e) un delito de obstrucción a la justicia del art. 464. 1º del Código Penal, delitos de los que consideraron autor al procesado Marcos , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la agravante del artículo 23 del Código Penal , por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo al procesado: Por el delito a) La pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación absoluta para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en aplicación del art. 57 del C. Penal, se interesa se acuerde la PROHIBICIÓN DE QUE EL ACUSADO SE APROXIME a un radio inferior a 1000 metros, o COMUNIQUE CON Diana, POR TIEMPO DE TREC.E. AÑOS.

Por el delito b) la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en aplicación del art. 57 del C. Penal , se interesa se acuerde la PROHIBICIÓN DE QUE EL ACUSADO SE APROXIME a un radio inferior a 1000 metros, o COMUNIQUE CON María Angeles, POR TIEMPO DE NUEVE AÑOS.

Por el delito c) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Por cada uno de los delitos d) La pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, tiempo y PRIVACIÓN AL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS. Y en aplicación del art. 57 del C. Penal, se interesa se acuerde la PROHIBICIÓN DE QUE EL ACUSADO SE APROXIME A UN RADIO INFERIOR A 1000 METROS, o comunique con Diana y María Angeles , POR TIEMPO DE DOS AÑOS.

Por el delito e) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y DOCE MESES DE MULTA A RAZON DE 12 EUROS DE CUOTA DIARIA, CON ACCESORIA DE inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal .

Pago de Costas.

Responsabilidad Civil: El procesado Marcos, indemnizara a Diana en 1.171 por el dinero y los objetos sustraídos, y en 24.294 por las lesiones , y a María Angeles en 200 euros por el dinero sustraído y en 11.388 euros por las lesiones.

Así mismo indemnizará a La Consellería de la Generalitat de la comunidad Valenciana, en 1830 euros, por las dos asistencias hospitalarias de las víctimas.

Tercero.- La acusación particular Califica los hechos procésales igual que el Ministerio Fiscal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de la agravante del artículo 23 del Código Penal, solicitando las siguientes penas a imponer:

Por el delito a) la pena de diecinueve años y once meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Y conforme a lo establecido en el artículo 57, en relación el 48, procede imponer al procesado la prohibición de que se aproxime en un radio de 1000 metros, o comunique por cualquier forma con Diana , por el tiempo de veintinueve años y once meses.

Por el delito b) la pena de nueve años y once meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo por igual tiempo. Y conforme a lo establecido en el artículo 57 en relación con el 48, procede imponer al procesado la prohibición de que se aproxime en un radio de 1000 metros , o comunique por cualquier forma con María Angeles, por el tiempo de diecinueve años y once meses.

Por el delito c) la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Por cada uno de los delitos d) la pena de un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años. Y , conforme a lo establecido en el artículo 57, en relación con el 48, procede imponer al procesado la prohibición de que se aproxime en un radio de 1000 metros, o comunique por cualquier forma con Diana y María Angeles , por el tiempo de tres años.

Por el delito e), la pena de seis años de prisión y treinta meses de multa a razón de una cuota diaria de 20 Euros, con inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis años, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Pago de costas.

En Cuanto a la Responsabilidad Civil.

El Procesado indemnizará a Diana en las siguientes cantidades:

Por el dinero y los objetos sustraídos, en cantidad de 1.174,00 Euros.

Por las lesiones causada y secuelas , 60.000,00 Euros.

El Procesado indemnizará a María Angeles en las siguientes:

Por el dinero sustraído, 200,00 Euros.

Por las lesiones causadas y las secuelas 50.000 euros.

A la Consellería de Sanitat en 1.830 euros.

Cuarto.- La defensa del Procesado niega la correlativa , pidiendo la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio, no derivándose responsabilidad civil de un delito inexistente.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

a) un delito de asesinato, calificado por la alevosía, en grado de tentativa (arts. 139.1 y 16 C. Penal ) por las heridas causadas a Diana .

b) un delito de homicidio, en grado de tentativa (arts. 138 y 16 c. Penal ) por las lesiones causadas a María Angeles .

c) un delito de robo con violencia e intimidación en las personas (arts. 237, 242, 1º y 2º C. Penal ); por la sustracción efectuada a Diana y María Angeles, bajo la amenaza de las armas que empuñaba el acusado y la intimidación de las lesiones que les había proferido con ellas.

d) un delito de amenazas (art. 171,4 C. penal ) por las vertidas contra María Angeles en las llamadas telefónicas que hizo amedrentándola a través de terceros.

e) un delito continuado de obstrucción a la Justicia (art. 464,1 y 79 C. penal ) por las peticiones hechas a ambas hermanas agraviadas para que comparecieran en el juzgado exculpándolo , bajo amenaza de causarles un mal propio o ajeno , si no lo hacían.

A) El delito de asesinato, en grado de tentativa (arts. 139,1 y 16 C. penal ), aparece definido por la alevosía, primera de las circunstancias que califican este delito y se comete por las lesiones causadas a Diana .

Para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios , modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados , sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( s.TS 7 nov. 02; ; 27 ene 05; A.TS 12 ene 06 ).

Concurre la alevosía por la forma en que el acusado apuñaló a Diana que impidió que esta pudiera prever el ataque y adoptar algún medio defensivo, ante la inesperada , súbita e imprevista cuchillada que le lanzó al cuello, nada más entrar en su habitación, cuando la agredida estaba adormecida, despertándose, sin llegar siquiera a incorporarse totalmente de la cama; situación que objetivamente facilita la comisión del hecho sin riesgo para el agresor y en condiciones en que la agredida carece de posibilidad de reacción. Tan insólita fue la acción que las dos mujeres presentes, que entraron tras él en el dormitorio, María Angeles y la amiga que lo acompañaba, tampoco pudieron reaccionar, ya que su conducta fue totalmente inesperada.

La conducta descrita tiene pleno encaje en la circunstancia cualificadora del delito de asesinato de alevosía sorpresiva , pues desde el comienzo en el que se produce un ataque inesperado, hasta el final en que la víctima se encuentra en el suelo aturdida, y herida , existe una desproporción de medios que implica que las posibilidades de defensa de la víctima sean insignificantes e insuficientes para contrarrestar la acción agresiva del acusado (A. TS 31 mar 2006 )

No se aprecia la concurrencia de ensañamiento (nº 3 art. 139 C. penal ) que interesa la acusación particular.

El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».

En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa , de forma deliberada , otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a la acción típica. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo , consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito , sino al aumento del sufrimiento de la víctima (sTS 19 nov. 2003; 24 feb 2005; A. TS 12 ene 2006 ).

La segunda puñalada que propinó el acusado a Diana en la misma abertura que le había provocado la anterior cuchillada, no determina que tuviera intención de extremar el dolor, inferirle un mayor sufrimiento, sino que estaba destinada, como indicó varias veces, a evitar que se taponara la herida y detuviera la hemorragia, lo que va orientado , más propiamente, a asegurar la muerte. Ese segundo pinchazo no es suficiente para apreciar esta segunda modalidad definidora del asesinato, a pesar de que porfiara en la herida con el cuchillo, porque , además, el poco tiempo en que se desarrollaron los acontecimientos, escasos minutos , según las propias perjudicadas, permite aseverar que no hubo tiempo material para ensañarse con esa víctima.

El grado de ejecución en tentativa , se produce al no haberse consumado la muerte de la agredida.

B) El delito de homicidio, en grado de tentativa (arts. 138 y 16 C. penal ) proviene de las lesiones ocasionadas a María Angeles ? apreciándose en el grado imperfecto de comisión al no haberle causado la muerte.

En ambos delitos se suscita la controversia acerca de la adecuada calificación jurídico-penal de los hechos.

La polémica sobre la adecuada subsunción típica de las lesiones causadas -si integra un homicidio intentado (art. 138 C.P .) o un delito de lesiones consumado (art. 147 C.P .) - se resuelve, según reiterada Jurisprudencia, atendiendo a las circunstancias concretas del suceso, especialmente a la localización anatómica y peligrosidad de las lesiones y a la intención del agresor, aunque la aprehensión del juicio de intenciones que tuviera el agresor, como elemento interno y sin embargo definidor y delimitador de los delitos de lesiones y homicidio "animus laedendi" o "animus necandi", como elemento espiritual no puede ser percibida y verificada por el Juzgador sino a través del análisis de una serie de circunstancias que analizadas de forma conjunta y complementaria pueden permitir, a posteriori , determinar si la acción estaba guiada por una intención lesiva u homicida, sirviendo como circunstancias en base a las cuales pueda alcanzar el Tribunal un juicio de certeza en uno u otro sentido las siguientes: a) antecedentes que obren de las relaciones entre autor y víctima; b) manifestaciones del infractor y actitud del mismo antes, durante y después de la agresión; c) circunstancias conexas a la acción; d) medios o instrumentos utilizados en la agresión; e) zona del cuerpo a que fue dirigía la agresión; f) dirección número y violencia de los ataques y golpes; g) condiciones de espacio , lugar y tiempo; h) causa u origen del ataque. (s.TS 6 jul. 2001 ). Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2003, confirma esa misma doctrina relativa a la deducción de la intención del autor por los indicios concurrentes, como son: a) la existencia de golpes contra el cuerpo de una persona; b) que tales golpes vayan dirigidos a una zona vital; c) la utilización de un medio , que dirigido a esa zona tiene aptitud para producir la muerte

En este caso el medio utilizado por el agresor es potencialmente hábil para ocasionar la muerte de una persona; pues, aunque no se encontró el arma utilizada, las lesionadas lo describen con todo detalle, como un cuchillo de cocina, puntiagudo y con filo lateral, con el puño de plástico, de unos veinte centímetros de longitud totales; coincidiendo las lesiones causadas con un arma de esas características. No cabe duda que una cuchillada en el cuello, puede causar perfectamente la muerte, por afectar a una parte anatómica en que confluye una masa cardio vascular abundante y muy importante , por circular por ese lugar la carótida y la yugular, que, en el caso de Diana resultó afectada, concretamente, la yugular interna, que discurre a mayor profundidad que la externa, lo que supone que la puñalada fue lo suficientemente profunda para alcanzarla, tras cortar todos los órganos y masa muscular y vascular que la protegen. Además, trató de evitar que se taponara la herida , advirtiéndole que le cortaría algún órgano, terminando por darle un corte superficial en la mano y pincharle de nuevo en el cuello, porfiando en la misma herida. Los Forenses fueron terminantes al afirmar que de no haber recibido atención quirúrgica en poco tiempo, podría haberle causado la muerte.

En cuanto a la herida proferida a María Angeles, aunque fuera más superficial, el lugar a que dirigió la puñalada, también en el cuello y el arma empleada , permiten inferir que la intención del agresor, al igual que con la anterior, era causarle la muerte y no solo lesionarla , porque como indicaron los forenses en su informe, la zona a que se dirigió el tajo está en el entorno del paquete vascular mencionado, por lo que puede inferirse que actuó con un dolo de ímpetu que integraba el "animus necandi", el cual no desaparece, ni se debilita porque el motivo último de la agresión sea irrelevante o porque el resultado definitivo de las lesiones sea más o menos grave, recibiendo una más adecuada subsunción jurídico-penal como constitutivo de un delito de asesinato, en el primer caso, y de homicidio, en el segundo , ambos en grado de tentativa. (s.TS 7 dic. 01 ).

C) El delito de robo con violencia e intimidación en las personas (art. 242 1 y 2 C. Penal ) viene definido por el ánimo de lucro que manifestó el acusado al requerir a las víctimas para que el entregaran joyas, teléfono móvil y dinero que tuvieran y como no se lo entregaron, les quitó las que llevaban puestas y registró los cajones apoderándose de los objetos de valor y metálico que encontró.

Las dudas planteadas por la defensa acerca de la concurrencia de este delito se disipan por la credibilidad completa que merecen las perjudicadas y por la confirmación periférica de la tenencia de joyas por la declaración del Policía que las visitó en el Hospital, quien pudo apreciar que Diana llevaba puesta una pulsera, de donde se puede inferir que poseía objetos de cierto valor de los que el acusado se apropió , abusando de la confianza que suponía la relación de afectividad que había mantenido con María Angeles y el trato con la otra hermana, derivado de ella. La situación objetiva en que se apoderó de dinero y objetos se enmarca en la violencia e intimidación, porque mantenía empuñado el cuchillo, llevaba otras dos armas similares y acababa de herir gravemente a ambas hermanas, lo que provoca una dosis de amedrentamiento y peligrosidad susceptible de ser subsumido en la modalidad agravada de robo que se aplica.

La aplicación del número 2 del art. 242 C. Penal se justifica por el medio empleado, un arma blanca que puede ocasionar graves heridas e incluso la muerte , con el que acababa de herirlas , que permite la subsunción del suceso en el subtipo agravado que se menciona.

D) El delito de amenazas (art. 171.4 C. Penal ) se comete por las amenazas que el acusado profirió contra María Angeles en las llamadas por teléfono que efectuó a tal fin a su hermana Diana , en las que vertió términos intimidatorios contra aquella, que lógicamente produjeron la natural inquietud y temor , por los antecedentes que suponían las heridas que les había proferido, lo que permitía presumirle capaz de llevar a término esas amenazas de muerte.

Se aplica la modalidad especial descrita en el número 4º del artículo 171, incorporado por la L.O. 1/2004, de 28 diciembre, de Violencia de Género, por la relación de afectividad y convivencia similar a la matrimonial, que habían mantenido Marcos y María Angeles durante varios años y que habían roto poco tiempo antes.

No se aprecia una dualidad delictiva en este delito, como mantienen las partes acusadoras, porque en el juicio no ha quedado demostrado que hiciera otras llamadas telefónicas con esa misma finalidad. Únicamente se ha probado , por la declaración de las perjudicadas, que llamó a Diana y le dijo que comunicara a su hermana que si no se iba en tres días a Rumanía atentaría contra ella y que también efectuó otra llamada a la misma Diana en la que amenazaba a esta con que se ocultara, pues iba a quemar la casa y esa segunda amenaza no estaba dirigida hacia María Angeles, sino contra Diana, pero como esta no se encuentra unida al agresor por el vínculo de afectividad que define ese número 4º, no es posible subsumir esa acción en el precepto indicado. La mención de una llamada a la madre de las víctimas, residente en Rumanía, ha quedado difusa y sin concretar su finalidad y contenido de la conversación, lo que no permite admitirla como prueba determinante de la amenaza que se analiza.

E) Por último , el delito continuado de obstrucción a la Justicia (art. 464, 1º C. penal ) , resulta de las diversas cartas manuscritas que remitió desde prisión el acusado a las víctimas, tratando de convencerlas de que le exculparan en su declaración ante el Juez, aduciendo el consumo de drogas u otra excusa para justificar su cambio de opinión, advirtiéndoles de que de no hacerlo peligrarían sus vidas, pues como no iba a estar eternamente en la cárcel, cuando saliera mataría a ellas y sus hijos; y esas advertencias eran susceptibles de influir en el ánimo de las amenazadas que ya habían sufrido la agresividad gratuita del remitente, aunque a la postre no hicieran mella en su fortaleza anímica y hayan mantenido la incriminación inicial contra el mismo a lo largo de todo el procedimiento. Pero el hecho de que su amenaza no surtiera el efecto pretendido, no empece que la intimidación empleada fuera adecuada y suficiente para haber minado su propósito incriminatorio y, por tanto , hay que considerarla de la suficiente entidad para integrar este delito.

"En este delito de obstrucción a la justicia concurren todos los elementos integrantes de dicho delito continuado , esto es: varios actos de intimidación contra los denunciantes testigos; intención por parte de los amenazantes de influir directamente en dichos sujetos amenazados para que modificaran su actuación procesal, en concreto para que no siguieran con la denuncia que habían hecho, no le reconocieran como uno de los autores y no comparecieran al acto del juicio; intención de alterar las condiciones del proceso y el normal desarrollo del mismo, pues resulta indudable que no otra finalidad podía perseguir el procesado al amenazar a dichas personas con la finalidad dicha; y, realización de la conducta en varias ocasiones y con idéntica finalidad, lo que supone la aplicación del delito continuado del art. 79 CP 95".(s.A.P.Málaga 23 nov. 04 ; Barcelona 22 sep 05).

Segundo.- De los anteriores delitos responde en concepto de autor el procesado Marcos, conforme a lo dispuesto en el art. 29 del mismo Código .

La defensa intenta soslayar esa autoría respaldando la excusa que alega el acusado consistente en que el día en que ocurrieron los hechos se encontraba trabajando en tala de árboles para el ayuntamiento de Almería. Coartada que carece de cualquier refrendo probatorio, pues, al contrario , requerido dicho organismo público a fin de que certificara ese extremo decisivo, responde que desconoce al acusado y que no ha trabajado para él en ningún concepto, ni tiempo.

Frente a esa débil y pueril excusa se alza la contundencia, persistencia y completa seguridad de las víctimas al señalarlo como autor de los hechos , identificación que, curiosamente, cuenta con el propio reconocimiento del autor , que supone una autocontradicción de su supuesto alejamiento del lugar, como es las menciones que contienen las cartas remitidas a las acusadas, orientadas , sin duda alguna a doblegar su voluntad y a que anulen o desmientan su anterior incriminación, que, supone un reconocimiento implícito de su autoría. Pero, además, esa inferencia viene reforzada por un dato accidental descubierto en el juicio, relativo al sobrenombre con que el acusado era conocido por las agredidas. Ambas lo identificaban como " Pelos ", ignorando su verdadero nombre, enterándose de cómo se llamaba realmente cuando, tras la agresión , realizaron gestiones con sus familiares de Rumanía para que averiguaran su verdadera identidad, consiguiendo por ese medio, facilitarla a las autoridades para que pudieran localizarlo. Y el mismo acusado en las cartas de referencia , se autodenomina " Pelos ". Y, a mayor abundamiento de la absoluta seguridad sobre su identificación, y, por ende, de su autoría, uno de los testigos que auxilió a María Angeles, vecino de la misma escalera, comentó en su declaración del plenario que, aunque no vio al agresor , conocía al novio o compañero de aquella por el sobrenombre de " Pelos " , añadiendo también el apodo de " Juan Alberto "

Ese cúmulo de circunstancias identificadoras sería suficiente para considerarle autor de los hechos. Pero, además, las declaraciones de las víctimas son terminantes y categóricas, mantenidas sin variación durante todo el procedimiento y reiteradas con explicaciones claras y convincentes en el acto del juicio, medio probatorio que unido al resultado lesivo que ambas hermanas padecieron, de los que tuvieron que ser asistidas urgentemente , evacuadas por un automovilista que circunstancialmente pasaba por la puerta del edificio y por los vecinos, sin esperar siquiera la llegada de las asistencias, consistentes en heridas consecuentes con puñaladas proferidas con cuchillo o arma similar , constituyen pruebas de cargo más que suficientes para acreditar su culpabilidad, que cuenta, item mas, con la prueba documental incontestable de las cartas manuscritas reconocidas por el mismo acusado.

Tercero.- Concurre la circunstancia agravante de parentesco (art. 23 C. penal ) como modificativa de la responsabilidad penal, en los delitos de homicidio y de robo con violencia e intimidación, no pudiéndose apreciar en el de amenazas, porque el tipo apreciado viene definido por la relación de afectividad , similar al parentesco y de apreciarse esta agravante independientemente, vulneraríamos el principio non bis in idem.

La modificación introducida por el Código Penal de 1995 en la redacción de este artículo 23, ha supuesto una objetivación de esta circunstancia mixta de parentesco, bastando la concurrencia del vínculo afectivo para su apreciación , estando ampliado a situaciones similares a las matrimoniales, aunque haya desaparecido el vínculo afectivo o se haya roto la relación, como expresamente dispone , de modo que "concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida o la integridad física, aunque haya desaparecido el matrimonio o la relación análoga de afectividad por expresa determinación del legislador , siempre que los hechos estén relacionados con esa convivencia, directa o indirectamente, no pudiendo apreciarse cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos " (s.TS 14 oct. 05 ). La circunstancia mixta de parentesco opera como agravante en los delitos contra las personas (s.TS de 7 abril 1995, 29 de septiembre de 1999, 24 de noviembre de 2002, entre otras muchas). El parentesco adquiere relevancia para cuantificar la responsabilidad penal, en los casos en que hay agresiones personales de carácter físico, en que ha de apreciarse como circunstancia agravante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 23 CP (s.T.S. 28 may 01 ).

La aplicación de esta circunstancia mixta , en su calidad de agravante, a delitos patrimoniales ha suscitado alguna polémica manifestada en el diferente posicionamiento de algunas resoluciones judiciales que lo cuestionan (s.A.P. Vizcaya 15 abril 04). Sin embargo el criterio mayoritario es el de su aceptación (s.A.P. Las Palmas 25 mar 06; Ciudad real 9 dic. 04; Gerona 15 jun. 99) mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 1985 . Y no podía ser de otro modo, por el carácter complejo del delito de robo con violencia o intimidación que tiene un componente de ataque a valores personales con los que se trata de proteger especialmente esa circunstancia agravante , cuando entre los implicados se da una relación de parentesco incluida entre los vínculos que describe. Además, a favor de esa interpretación de aplicación a este tipo de delitos juega el que la propia dicción del artículo 23 del Código penal, menciona la "naturaleza" del delito , que equivale a admitir su aplicación en delitos de diversa naturaleza, entre los que cabe incluir el de robo con violencia, reforzado por la connotación personalista que entraña su comisión.

En la determinación de la pena, tratándose de delitos en grado de tentativa (art. 16 C. Penal ), el art. 62 del mismo texto permite reducir en uno o dos grados la pena prevista para el delito consumado y los criterios rectores de esa disminución son: a) el peligro inherente al intento; b) el grado de ejecución alcanzado. Aplicando tales dos criterios el Tribunal Sentenciador habrá de razonar sobre su aplicación al caso correspondiente, en el aspecto de su motivación relativo a la individualización de la pena (s.TS 28 feb. 2003 ).

En este caso, el grado de ejecución de los delitos contra la vida no se consumó por circunstancias ajenas al comportamiento del agresor, pues los medios empleados eran adecuados para causar la muerte, aunque las heridas , sobre todo las causadas a María Angeles, no fueran tan profundas que las hubieran producido de inmediato, y si, afortunadamente, no llegó a provocarla fue por la ayuda que recibieron las lesionadas, por lo que no merece una reducción de pena más que en un grado, aplicando la doctrina legal y jurisprudencial citadas. Como concurre la circunstancia agravante de parentesco, se impondrá la pena inferior en grado en su mitad Superior (art. 66, 3ª C. Penal ) , distinguiéndose entre el primero de los delitos, el de asesinato, en que no se impondrá en el mínimo resultante por el alcance de las lesiones y el comportamiento del reo, pinchándole de nuevo, tendente a impedir que la lesionada tratara de restañar la herida; y el segundo, el homicidio, en que se impondrá en el mínimo resultante por la superficialidad de las lesiones causadas efectivamente.

Ambos delitos llevarán aparejada la pena de prohibición de acercarse en un radio inferior a mil metros y comunicar con las víctimas , por espacio Superior en un año al que se imponga por estos delitos contra la vida (art. 57 C. penal )

En cuanto al delito de robo, la pena se impondrá en su mitad superior, por la concurrencia de la misma agravante de parentesco (arts. 23 y 66 ,3ª C. Penal ), individualizándola en el mínimo resultante, atendiendo al valor de las cosas sustraías y al medio empleado.

El delito de amenazas se sancionará en la mitad inferior, aunque no en el mínimo legal, por la persistencia mostrada en advertir a la perjudicada de que se atuviera a las consecuencias de no marcharse a su país.

Por último, el delito de obstrucción a la Justicia, por su condición de continuado, será sancionado en su mitad Superior (art. 74.1 C. Penal ), aunque no en el mínimo resultante , por la duplicidad de personas a que se refiere y la reiteración de amenazas que contienen las misivas que les remitió a ambas; y en cuanto a la multa que sanciona este delito, se fija una cuota diaria de 6 euros, que por su proximidad al mínimo legal (art. 54 C. penal ), ha sido considerada por la Jurisprudencia, una suma prudencial , pues ese mínimo debe quedar reservado para personas indigentes, pues de lo contrario, esta pena sería sencillamente simbólica.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de Marcos, que indemnizará a:

a) Diana en 25.000 euros por los días de enfermedad y secuelas; y en 1.171 euros, por valor dinero y efectos sustraídos;

b) María Angeles, en 11.500 euros por los días de enfermedad y secuelas; y en 200 euros , por el dinero sustraído; y

c) Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana , en 1.830 euros , por la asistencia prestada a aquellas.

Dichas cantidades se consideran proporcionadas al perjuicio sufrido y se asemejan a las que taxativamente se determinan para sucesos imprudentes, que aunque no sean preceptivas en estos supuestos , pueden utilizarse como referente, como hacemos en este caso. Las sumas concedidas devengarán el interés legal

Quinto.- Condenamos al pago de las costas del juicio a Marcos, con inclusión de las causadas por la acusación particular (arts. 123 C.Penal y 239 y 240 Lecrim).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que condenamos al procesado Marcos como autor criminalmente responsable de:

a) un delito de asesinato, calificado por la alevosía, en grado de tentativa, de los artículos 139, 1º y 16 del Código Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, como agravante (art. 23 C. P .) , a la pena de doce años de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y con la prohibición de comunicar con la víctima o acercarse a ella en un radio inferior a mil metros, durante trece años.

b) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138 y 16 del Código penal, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena cinco años de prisión; con sus accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y con la prohibición de comunicar con la víctima o acercarse a ella en un radio inferior a mil metros, durante seis años.

c) un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en el art. 242 1 y 2 C. Penal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco , como agravante (art. 23 C. P .), a la pena de tres años y seis meses de prisión; con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

d) un delito de amenazas, prevista y penada en el art. 171.4 C. Penal, a la pena de ocho meses de prisión; con su accesoria de inhabilitación especial a derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que dure la condena y a la pena de prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.

e) un delito continuado de obstrucción a la justicia, previsto y penado en los artículos 464,1 y 74.1 C. penal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial a Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que dure la condena y multa de veinte meses , con cuota diaria de seis euros, que supone un total de tres mil seiscientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta seis días, caso de impago

Y a que indemnice a:

a) Diana en 25.000 euros por los días de enfermedad y secuelas; y en 1.171 euros, por valor dinero y efectos sustraídos;

b) María Angeles , en 11.500 euros por los días de enfermedad y secuelas; y en 200 euros, por el dinero sustraído; y

c) Consellería de Sanidad de la generalidad Valenciana, en 1.830 euros, por la asistencia prestada a aquellas.

Las cantidades concedidas devengarán el interés legal.

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas del juicio , con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Absolvemos libremente a Marcos del otro delito de amenazas de que ha sido acusado.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.