Sentencia Penal Nº 726/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11278/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por Samuel , infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Jose Enrique , y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Luis Andrés , contra sentencia de fecha seis de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, con sede en Cartagena, en causa seguida a los mismos por tentativa de robo con intimidación y secuestro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Roman Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representado el primero de los acusados por la Procuradora Sra. Castillo-Olivares Barjacoba y el segundo y tercero representados por la Procuradora Sra. Martín Cabanillas; y como recurridos Dª Noemi y D. Demetrio , representados por el Procurador Sr. Ortiz-Cañavate.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Javier, instruyó sumario con el nº 2/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, que con fecha seis de junio de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO : "Los acusados Luis Andrés , con NIE. Nº NUM000 , nacido en Marruecos el 2-11-80, Jose Enrique , indocumentado, también conocido como Héctor , nacido en Marruecos, el 24-2-77, con NIE nº NUM001 , Samuel , con DNI. NUM002 , nacido el 20-1-72 y Oscar , NIE nº NUM003 , nacido en Marruecos el 10-2-77, antiguo trabajador de Demetrio y conocedor del sistema que seguía para pagar a sus trabajadores los días 10 de cada mes, salvo cuando coincidía con fin de semana en cuyo caso lo hacía el lunes siguiente, a tal efecto Oscar lo había acompañado en alguna ocasión a las entidades bancarias donde retiraba el dinero y posteriormente lo trasladaba a la oficina de su empresa procediendo en la misma tarde al pago de nóminas, una vez finalizada la jornada laboral, los tres primeros se concertaron para robar en la oficina del empresario el importe de las mismas y repartir entre ellos el dinero obtenido.

En ejecución del plan preconcebido, en la mañana del día 12 de junio de 2006, los tres primeros acusados se trasladaron a Bernabe y mientras Jose Enrique seguía al empresario a bordo de su bicicleta, Luis Andrés y Samuel circulaban a bordo de la furgoneta Peugeot modelo J5 matrícula F-....-F propiedad de Demetrio . Durante esa mañana observaron como Demetrio se dirigía a las entidades bancarias de Caja Murcia y de la Caixa (de la que salió con un sobre que contenía 20.000 ?) y posteriormente a la de Cajamar y posteriormente se dirigió a la oficina de su empresa "Estructuras Ferralla El Molino" S.L., sita en Río Turia 21.B de la misma localidad de donde salió a las 12'00 horas con dirección a Cartagena. Sobre las 12'35 horas los acusados Luis Andrés , Jose Enrique y Samuel provistos de dos pasamontañas, gorras y gafas de sol el primero de ellos que cubrían su rostro para impedir su identificación, dos cuchillos, un revólver con tambor y utilizando guantes, penetraron en la oficina donde en ese momento solo se encontraban Noemi , ex mujer de Demetrio , y el hijo de ambos, Fructuoso , de 12 años. Al amparo de la intimidación de las armas que portaban les exigieron la entrega del sobre amarillo con el dinero. A continuación Luis Andrés tiró al suelo a Noemi y le ató de pies y manos, colocándole cinta adhesiva en la boca, haciendo lo mismo con Fructuoso , mientras los otros dos acusados registraban toda la oficina buscando el sobre con el dinero. Al no encontrarlo, Héctor se dirigió a Noemi diciéndole que o le decía dónde estaba o le daría dos tiros, mientras Luis Andrés para intimidarla aún más la colocaba hacia el suelo con una toalla tapándole la cabeza. Como Noemi manifestara que allí no había ningún sobre con dinero, los acusados cogieron al niño decidiendo en ese momento llevárselo para exigir un rescate, y del bolso de Noemi tomaron el teléfono móvil nº NUM004 para estar comunicados, exigiéndole que le diera el de su marido, manifestándoles Noemi que se encontraba en la agenda. A continuación, los acusados, tras advertir que si avisaba a la policía matarían al niño, abandonaron la oficina llevando a éste sujeto e introduciéndolo en la parte de atrás de la furgoneta sobre el suelo y marchándose del lugar.

Durante el trayecto los acusados Héctor , Luis Andrés y Samuel , decidieron llevar al niño para su custodia, mientras exigían y cobraban el rescate, a la vivienda de Luis Andrés , sita en DIRECCION000 nº NUM005 de Balsitas donde lo introdujeron y ataron de pies y manos, cubriéndole los ojos con una venda. Entre las 14'00 y las 14'30 horas llamaron desde el móvil de Noemi a Demetrio exigiéndole el sobre amarillo a cambio de la vida de su hijo. Sobre las 14'55 horas volvieron a llamarle diciendo que estuviera tranquilo que sólo querían el dinero y después le llevarían a su hijo, exigiéndole 120.000 ? y, al contestar el padre que no tenía esa cantidad porque en el sobre había menos dinero sólo 20.000 ?, colgaron diciendo que llamarían después. Luis Andrés dio algo de comer a Fructuoso y lo volvió a atar.

Sobre las 15'00 horas volvieron a llamar al padre y sobre las 15'10 horas Samuel , alertado por su mujer, de quien recibió un mensaje diciéndole que la Guardia Civil estaba buscando su furgoneta, abandonó la vivienda a bordo de su vehículo para tratar de simular un robo, siendo interceptado y detenido por miembros de la Guardia Civil en la rotonda próxima a la carretera C-3319, ocupando en el interior del vehículo un cuchillo de cocina de 20 cm. de hoja, un pasamontañas negro, una bufanda de color beige con el dibujo de Snoopy, guantes de piel negros, una gorra blanca, un suéter blanco con rayas grises y rosas y sudadera con cremallera de color gris y chaqueta marrón.

Héctor a bordo de su bicicleta se dirigió a buscar otro sitio para trasladar y custodiar al niño, permaneciendo en la casa en labores de vigilancia Luis Andrés siendo también acusado El Juan Alberto , con NIE nº NUM006 , nacido el 18-11-85, hermano del anterior, la casa donde se encontraba el secuestrado como Luis Andrés se encuentra dividida en dos por pared en la planta baja y pared y puerta cerrada en la parte alta, de tal forma que en realidad constituyen dos viviendas con entrada independiente y en la otra parte, se encontraban presentes los procesados Balbino , con NIE nº NUM007 , nacido en Marruecos el 20- 7-74, Indalecio , con NIE nº NUM008 , nacido en Marruecos el 31-5-83, Melchor , con NIE nº NUM009 y Eulogio , con NIE nº NUM010 , nacido en Marruecos el 14-10-74, quienes no ha resultado acreditado que realizaran funciones de vigilancia del menor, casa que tienen subarrendada al padre de los acusados hermanos Luis Andrés Juan Alberto .

Durante ese tiempo y en diversas ocasiones, Luis Andrés trató de hablar por teléfono con Samuel quien se encontraba detenido y en dependencias de la Guardia Civil. Sobre las 17'15 horas el menor fue trasladado, a indicaciones de Jose Enrique , en el Opel Kadett matrícula W-....-F , propiedad de Balbino , a un cortijo sito en el PARAJE000 a DIRECCION001 donde permaneció hasta aproximadamente hasta las 22 horas mientras sus captores negociaban con su padre la entrega del dinero y después a una nave de la finca " DIRECCION002 " sita en la carretera F-20, Avileses-Balsicas, donde llegaron además otras personas no identificadas y lo encerraron en una habitación. Sobre las 3'15 horas del día 13, después de numerosas llamadas al móvil del padre y tras exigir la entrega de 50.000 ?, le dijeron a Demetrio que depositara el dinero junto a un poste telefónico cercano a la iglesia de Avileses y esperara allí, procediendo el acusado Luis Andrés y Balbino a liberar al niño y darse a la fuga con el dinero del rescate que no ha sido recuperado.

En virtud de las entradas y registros autorizados judicialmente, sobre las 14 horas de ese día 13, en la vivienda de DIRECCION000 nº NUM005 de Balsitas se produjo la detención de los procesados, a excepción de Jose Enrique , quien se encontraba en paradero desconocido, y de Samuel quien ya se encontraba detenido. La detención de Jose Enrique se ha producido con posterioridad el 1-2-2008.

En la vivienda citada resultaron intervenidos, cuatro teléfonos móviles, documentación personal de Luis Andrés , dos rollos de cinta adhesiva, tres cuerdas, un boxer de color negro, llaves de turismo Opel y de la cerradura de la casa y dos cajas de teléfono Motorota. En la parte subarrendada, planta primera, resultaron intervenidos 8 teléfonos móviles, diversas cajas de móviles y tarjetas de teléfonos, y una mochila de color rojo. No ha resultado intervenido el revólver, desconociéndose por tanto sus características y estado de funcionamiento.

Los procesales carecen de antecedentes penales, a excepción de Luis Andrés quien fue condenado en sentencia firme de 2-7-02 por delito de robo a multa de 11 meses, antecedentes susceptibles de cancelación y de Jose Enrique ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 9-11-2001 por delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión y de 17-3-2003 por delito de robo con violencia a la pena de 4 años de prisión.

Jose Enrique en el momento en que sucedieron los hechos se encontraba fugado del penal de La Moraleja en Dueñas provincia de Palencia al no regresar de un permiso de salida y donde se encontraba cumpliendo condena en ejecución de Sentencia Ejecutoria 585/03 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid ".

2.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Jose Enrique ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y disfraz, de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y de un delito de secuestro condicional, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de ocho años y seis meses de prisión. Y al pago de un sexto de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Luis Andrés , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de disfraz, de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y de un delito de secuestro condicional, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de ocho años y seis meses de prisión. Y al pago de un sexto de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Samuel , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de disfraz, de un delito de delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y de un delito de secuestro condicional, con la circunstancia modificativas de responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de ocho años de prisión. Y al pago de un sexto de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

En todos los casos procede de acuerdo con lo establecido en el art. 57 en relación con el 48 del CP imponer a los acusados la prohibición de aproximación con el menor Fructuoso y sus padres Demetrio y Purificacion a menos de 300 m. durante un periodo de 8 años.

Se les condena solidariamente a los tres acusados a que indemnicen a Demetrio en 50.000 ? y a su hijo Fructuoso en 3.000 ?. Debiéndose descontar lo ya consignado.

Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a El Juan Alberto , Oscar , Balbino , Indalecio , Melchor y Eulogio , con todos los pronunciamientos favorables y devolución de las fianzas prestadas.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

3.- Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma, por la representación de Samuel recurso de casación por la de quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por la de Jose Enrique , recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley y por la de Luis Andrés , por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Samuel , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, principio de presunción de inocencia, así como inaplicación de los artículos 20.6, 21.5 y 6 del Código Penal. SEGUNDO : quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideraban probados en relación al recurrente y a su colaboración después de ser detenido.

La representación de Jose Enrique , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 y 2 y del art. 9 de la Constitución Española. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., al no haber sido los hechos probados constitutivos de ninguno de los ilícitos por los que se había condenado al recurrente.

La representación de Luis Andrés formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 21 y 22 del Código Penal. Segundo : quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales eran los hechos que se consideraban probados en relación al recurrente y a su colaboración después de ser detenido.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de junio pasado.

Fundamentos

PRIMERO. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, condenó a Jose Enrique , Luis Andrés y Samuel , como autores de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, y de un delito de secuestro condicional, por haber intentado robar en la oficina del empresario Demetrio , donde entraron provistos de dos cuchillos y un revólver, así como de pasamontañas, gorras, gafas de sol y de guantes, en ocasión de hallarse allí únicamente la esposa del empresario y su hijo Fructuoso , de doce años de edad, sin lograr su objetivo, pese a haberles intimidado con las armas que portaban y haber tirado al suelo a la mujer y colocar a madre e hijo una cinta adhesiva en la boca, por lo que decidieron llevarse al niño y exigir un rescate, de modo que, finalmente, consiguieron su objetivo.

Los acusados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

A) RECURSO DEL ACUSADO Samuel .

SEGUNDO. La representación de este acusado ha formulado dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución, "por no haberse tenido en cuenta lo dispuesto en los artículos 20.6, 21.5 y 21.6 del Código Penal ".

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente que los tres condenados acordaron un plan para robar en la oficina del Sr. Demetrio y que, "una vez en la misma, y de forma sobrevenida, los otros acusados, en contra de la voluntad del Sr. Samuel , decidieron secuestrar al niño, marchándose en el vehículo del mismo (que era el que habían utilizado anteriormente) a la casa de uno de ellos". "Tras una llamada al padre del menor secuestrado, el Sr. Samuel consiguió que los otros dos marroquíes sentenciados, le permitiesen marcharse". Por tanto, "de los hechos posteriores, obviamente, nada tiene que ver".

Se refiere luego la parte recurrente al testimonio del niño secuestrado, al de su madre, así como a lo manifestado por el acusado Luis Andrés y por el guardia civil instructor -que valora desde su particular e interesado punto de vista- para concluir que "discrepa de la igualdad en la condena, ya que entendemos -se dice- que existe un principio de prueba sólido que permite concluir que Samuel no actuó de la misma forma que el resto de los condenados", y que "se debería haber apreciado la circunstancia eximente del artículo 20.6 del Código Penal o, en su defecto, la del artículo 21.1 , porque no existe prueba alguna, sino al contrario, que manifieste que el Sr. Samuel no tenía miedo y también, la del artículo 21.4, en relación con el 21.5 y 21.6 , en cuanto a colaboración y reparación del daño".

Pese a la defectuosa técnica procesal del motivo, en el que se mezcla indebidamente una pretendida vulneración constitucional con supuestas infracciones de legalidad ordinaria, que debieron ser objeto de motivos casacionales diferentes (v. arts. 874.2º, 884.4º LECrim y STS de 18 de abril de 2000 ), examinaremos el posible fundamento de sus denuncias (art. 24.1 CE ).

En cuanto afecta a la presunción de inocencia baste decir que este acusado -al igual que Luis Andrés - han reconocido que estuvieron de acuerdo y planificaron el robo en la oficina del Sr. Demetrio , el cual se desarrolló luego en la forma que se describe en el factum , de tal modo que, ante el fracaso inicial de sus pretensiones, decidieron secuestrar al hijo y llevarle al domicilio del acusado Luis Andrés , cosa que hicieron en la furgoneta del aquí recurrente -que era la que habían utilizado desde el primer momento-, siendo precisamente Samuel quien realiza la primera llamada al padre del menor exigiéndole dinero "a cambio de la vida de su hijo". Llamada que se efectuó sobre las 14?30 horas del día de autos. A las 15?10 horas del mismo día es cuando el aquí recurrente fue alertado por su mujer, "de quien recibió un mensaje diciéndole que la Guardia Civil estaba buscando su furgoneta", por lo que Samuel "abandonó la vivienda a bordo de su vehículo para tratar de simular un robo", siendo interceptado y detenido por miembros de la Guardia Civil.

De lo expuesto se deduce que este acusado intervino desde el principio en la comisión de los hechos enjuiciados hasta el momento en que, alertado por su mujer, decidió procurarse una coartada, sin conseguirlo al ser detenido por la Guardia Civil. Por tanto, si decidió salir del domicilio en el que tenían secuestrado al menor fue, sencillamente, por el aviso recibido de su mujer y lo hizo con el evidente designio de eludir sus responsabilidades, cuando ya había participado en el traslado del menor y efectuado la primera llamada a su padre, exigiéndole el dinero a cambio de la vida de su hijo. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de este acusado, que, evidentemente, tuvo una participación relevante en los hechos.

Y, por lo que se refiere a las alegadas circunstancias de miedo insuperable (art. 20.6ª CP ), colaboración y reparación del daño (art. 21.5 y 6 CP ), baste decir: a) que carecen absolutamente del necesario reflejo en el relato de hechos probados; b) que la parte recurrente no ha pretendido siquiera modificar dicho relato; y, c) que, en todo caso, no cabe olvidar que la valoración de las pruebas corresponde, de forma exclusiva y excluyente (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim ) al Tribunal sentenciador, siendo indudable que, en el presente caso, ha dispuesto de una prueba de cargo regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO. El segundo motivo, por "quebrantamiento de forma", sin cita del correspondiente cauce procesal (v. arts. 874.2º y 884.4º de la LECrim), comienza "dando por reproducidos los argumentos manifestados en el motivo anterior" y afirmando que "la sentencia es un relato que no refleja la prueba practicada en el acto del juicio, dedicado casi en su integridad a los otros dos acusados y condenados".

De su propia argumentación se desprende la procedencia de su desestimación. El motivo incumple, de modo patente, las más elementales exigencias de su formulación y luego, en su desarrollo, no denuncia quebrantamiento de forma alguna, limitándose a criticar la valoración de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal, pretendiendo dar una versión particular de los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo carece absolutamente del fundamento necesario y, por ende, debe ser desestimado.

B) RECURSO DEL ACUSADO Jose Enrique .

CUARTO. La representación de este acusado ha formulado también dos motivos de casación, el primero de ellos, al amparo del artículo 852 LECrim , denuncia vulneración de precepto constitucional, concretamente del artículo 24.1 y 24.2, así como el 9 de la Constitución.

Según la parte recurrente, los indicios que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para su inculpación son insuficientes para ello. En cuanto al "cruce de llamadas", se dice que "no consta en las actuaciones prueba pericial alguna que pusiera de manifiesto que la persona que hablaba por el teléfono en cuestión fuera mi representado". En cuanto al "reconocimiento del menor" -se dice también- que "en ninguno de los reconocimientos realizados a mi representado, se procede a identificar sin ningún género de dudas, como establece la Ley Procesal Penal". Finalmente, se pone de manifiesto que el hoy recurrente "ha negado en todo momento los hechos". "Por lo tanto -se dice-, el único elemento que ha podido tener en consideración la Sala es el testimonio de otro de los coimputados, estableciendo reiterada jurisprudencia que la simple declaración de otro de los imputados no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia".

Respecto de este acusado, el Tribunal de instancia dice que, "aunque negó la participación en los hechos imputados, lo consideramos autor de los mismos". "Las acusaciones -se dice- pusieron de manifiesto para su petición de condena, la declaración de los coimputados que así lo manifiestan, el cruce de llamadas existentes los días previos entre éste y los otros dos autores reconocidos, el reconocimiento que efectúa el menor (...), su presencia en la zona y su huida cuando fue descubierto". Y, seguidamente, se pone de manifiesto cómo el Tribunal Constitucional ha declarado que "la simple manifestación de un coimputado no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia si no es corroborada mínimamente por otras pruebas", afirmándose que las circunstancias concurrentes en el presente caso, puestas de relieve por las acusaciones, "dan plena validez a la declaración de ambos acusados".

El Tribunal de instancia refuerza las argumentaciones de las partes acusadores poniendo de relieve, en cuanto al teléfono a través del cual se llevó a cabo el referido cruce de llamadas, que se trata del teléfono móvil "que reconoce el empresario para el que estaba trabajando y a través del cual es localizado por la Guardia Civil que no puede detenerlo al salir huyendo, pero cuya identidad es puesta de relieve por dicho empresario, por lo que no cabe duda que dicho teléfono móvil era el usado por él".

Pone de relieve también el Tribunal sentenciador que el menor secuestrado también le reconoció, en rueda, cuando fue detenido este acusado, pues "que, aunque no lo es con rotundidad como pone de manifiesto la defensa sí dice que le suena que el que le cogió podía ser".

Llegados a este punto, hemos de reconocer que tras la implicación de este acusado llevada a cabo por los otros dos acusados, el cruce de llamadas telefónicas entre ellos en los días previos al de los hechos de autos (habida cuenta de la identificación del teléfono móvil utilizado por el aquí recurrente), el reconocimiento por el mismo de que, tras su evasión del centro penitenciario de Dueñas (Palencia), donde cumplía condena, se había ido a la zona en que se desarrollaron estos hechos, y el parco reconocimiento hecho por el menor, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada tras su detención, constituyen un conjunto de circunstancias con entidad suficiente para poderlas considerar algo más que mínimamente corroboradoras de la imputación de este acusado hecha por los otros dos coimputados.

Por consiguiente, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, pues el Tribunal sentenciador, por todo lo dicho, ha dispuesto de una prueba practicada con las debidas garantías legales y constitucionales con entidad suficiente para poner enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

QUINTO. El segundo motivo de este recurso, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley, por cuanto "los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los ilícitos por los que ha sido condenado mi representado".

Fundamento de su impugnación es que, según dice la parte recurrente, "no ha podido encontrar la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia o, en su caso, los indicios incriminatorios que señalan a mi representado como autor de un delito de secuestro condicional".

El motivo plantea, en realidad, la misma cuestión ya examinada en el Fundamento Jurídico precedente, cuya argumentación damos por reproducida aquí.

La imputación hecha por los otros dos acusados, junto con el cruce de llamadas llevado a cabo los días previos al del hecho enjuiciado, la identificación del teléfono del aquí recurrente, el reconocimiento por el mismo de que, en aquellas fechas, se encontraba por aquella zona, y el tenue reconocimiento de que fue objeto por parte del menor secuestrado, constituyen el bagaje probatorio que ha servido al Tribunal de instancia para enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Como quiera, pues, que nos hallamos ante una incriminación por los otros dos acusados, que aparece corroborada por una serie de circunstancias suficientemente relevantes, no podemos estimar que la decisión del Tribunal de instancia haya sido arbitraria y causante de ningún tipo de indefensión para este acusado.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

C) RECURSO DEL ACUSADO Luis Andrés

SEXTO. El primero de los dos motivos de casación formulados por la representación de este acusado, "por infracción de ley", se refiere a los artículos 21 y 22 de Código Penal .

Según se dice en el "breve extracto" del motivo, "la sentencia no establece los motivos concretos por los que no estima las circunstancias atenuantes solicitadas por la defensa (...), y concretamente las alegadas son: 21.4, atenuante muy calificada de confesión, aplicable a ambos delitos, y la atenuante 21.1, que establece las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos, en relación con el artículo 20.6 del Código Penal ".

En el desarrollo del motivo, la representación de este acusado alude a distintas manifestaciones hechas a lo largo del proceso por el mismo, tratando de poner de manifiesto tanto la relevancia de su colaboración, al haber permitido la identificación y detención de uno de los procesados, como el miedo con el que actuó, viéndose imposibilitado a tomar decisiones independientes.

El motivo no puede prosperar por cuanto en el relato de hechos probados no consta el necesario referente fáctico y porque, por otra parte, no se ha intentado siquiera, por medio del correspondiente cauce procesal, la modificación o ampliación del dicho relato. Procede, en consecuencia, su desestimación.,

SÉPTIMO. En el segundo motivo, "al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", se denuncia que la sentencia recurrida no expresa "clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, referidos a la concreta conducta de mi representado y a su colaboración una vez detenido".

"Examinados los Fundamentos Jurídicos de la sentencia (...), esta parte no ha podido encontrar la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia o en su caso los indicios incrimnatorios que señalan a mi representado como autor de un delito de secuestro condicional".

El vicio "in iudicando" al que se refiere este motivo, según notoria y pacífica jurisprudencia, debe apreciarse cuando para describir los hechos que el Tribunal declare expresamente probados se hayan utilizado términos o expresiones incomprensibles, ambiguos o dubitativos, que, al impedir conocer lo que realmente se pretenda declarar probado, vengan a hacer imposible la calificación jurídica del hecho enjuiciado.

Lo que, en realidad se viene a denunciar aquí, es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que, en el presente caso, resulta incompatible con la asunción de los hechos que se desprende de la propia argumentación del motivo primero y con la circunstancia de haber sido detenido este acusado el mismo día de los hechos, al llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro, tras la entrega del rescate y la liberación del menor, en el domicilio de este acusado, que es donde había estado retenido el hijo del Sr. Demetrio .

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por Samuel , infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Jose Enrique , y por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Luis Andrés , contra sentencia de fecha seis de junio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, con sede en Cartagena, en causa seguida a los mismos por tentativa de robo con violencia y secuestro. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Roman Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.