Sentencia Penal Nº 726/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10484/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por las representaciones de María Inés , Esteban y Jenaro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera que les condenó por delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes María Inés , Esteban y Jenaro representados por los Procuradores Sra. Medina Cuadros, Sr. Moya Gómez y Sra.Vilas Pérez respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lleida instruyó Diligencias Previas núm. 2795/12 contra María Inés , Esteban , Jenaro y otros no recurrentes por delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida (Sección Primera, P.A. 4/14) que con fecha nueve de mayo de dos mil catorce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' PRIMERO.- El acusado, Luis Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y su pareja sentimental, la acusada María Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, residían en el mes de julio de 2012 en la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de Mollerussa; ante la información recibida por la Policía Nacional de que en dicho domicilio pudiera estar desarrollándose una actividad de venta de sustancias estupefacientes, se procedió a establecer un dispositivo de vigilancia policial, que pudo observar una afluencia continua y constante de vehículos que, tras estacionar en el portal y acceder al citado domicilio o salir de éste alguno de los citados acusados, en ocasiones previa llamada telefónica, se marchaban después de escasos minutos, pudiendo observar en alguna ocasión que la persona que salía del indicado domicilio se disponía a esnifar algo en el interior de un vehículo.

Autorizada la intervención y observación de los números de teléfono NUM001 y NUM002 , indistintamente utilizados por los dos citados acusados, pudo comprobarse que distintos consumidores de cocaína mantenían una breve conversación telefónica generalmente con Luis Carlos pero también en alguna ocasión con María Inés , en la que preguntaban si se podían pasar por casa y daban a entender la cantidad de droga que querían, procediendo a continuación a acudir al domicilio sito en la CALLE000 , núm. NUM000 de Mollerussa, donde principalmente eran atendidos por Luis Carlos , y en ocasiones también por María Inés , quienes les suministraban la droga; a raíz del traslado temporal de Luis Carlos a Marruecos, a principios del mes de septiembre de 2012, con ocasión de la enfermedad de su madre, se intensificó por parte de María Inés la atención de las llamadas telefónicas efectuadas por los compradores y la venta de la droga, comenzando igualmente a realizar dichas actividades el acusado, Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, primo de Luis Carlos , quien realizaba ventas de cocaína en el citado domicilio y también fuera de él; de este modo, los tres citados acusados suministraron cocaína a Horacio , Obdulio , Jose Francisco , Adriano , Cristobal , Higinio y Norberto .

SEGUNDO.- En la vigilancia policial efectuada en fecha 6 de septiembre de 2012, y tras realizar una llamada telefónica Luis Carlos desde el número NUM002 al número NUM003 , hablando con un varón desconocido en idioma Bereber Rifeño, al que pidió que le llevara dos sacos, pudo observarse la llegada al citado domicilio de un vehículo Renault 5, con placas de matrícula G....G , propiedad del acusado, Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, y conducido por el acusado, Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudiendo a su domicilio Luis Carlos tras ser avisado telefónicamente por María Inés de que había llegado, permaneciendo Eusebio en el interior de dicho domicilio durante 15 ó 20 minutos y marchándose con el vehículo al domicilio sito en la CALLE001 , núm. NUM004 de Tárrega, en cuyo piso NUM005 NUM006 reside él y en el piso NUM007 NUM008 Alexander , junto con su hermano, el también acusado, Esteban , mayor de edad y sin antecedentes penales.

A raíz de ello, así como de otro encuentro presencial anterior y diversos contactos telefónicos entre los acusados, y ante las sospechas de que fueran los acusados, Eusebio , Alexander y Esteban , quienes suministraban la droga a Luis Carlos , fue intervenido judicialmente el teléfono número NUM003 , usado indistintamente por los tres primeros acusados citados, pudiendo comprobarse a través de las vigilancias y seguimientos policiales que al portal del edificio sito en la CALLE001 , núm. NUM004 de Tárrega, acudían diversas personas que, tras contactar con alguno de los acusados, compraban cocaína; de este modo, los citados acusados vendieron cocaína en el domicilio de la CALLE001 , núm. NUM004 de Tárraga a Norberto , Luis Manuel , Arsenio , Felix y Olegario .

El día 2 de octubre de 2012, alrededor de las 18.45 horas, tras salir del portal del citado edificio Alexander y Eusebio , contactaron con el conductor del vehículo Seat León con matrícula ....HHH , que acababa de estacionar, introduciendo Eusebio la parte superior del cuerpo por la ventanilla del vehículo, marchándose a continuación el vehículo y procediendo los agentes policiales a la detención de los dos acusados, interviniéndoseles 335 euros a Eusebio , y desplazándose una patrulla policial a realizar la custodia de los pisos del número NUM004 de la CALLE001 de Tárrega en los que residían los acusados; autorizada judicialmente la entrada y registro en dichos domicilios, fue hallada en el piso NUM005 NUM006 , en el que residía Eusebio , una báscula de precisión marca Tefal y otra marca 'Sensa', ambas con restos de cocaína, recortes de plástico para preparar dosis, una bolsita con 15,559 gramos de marihuana, 965 euros fraccionados en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros y parte de una prensa, así como diversas bolsas y envoltorios que contenían un total de 224 gramos brutos de cocaína destinada a su venta a terceras personas; en el registro del domicilio sito en el piso NUM007 NUM008 , en el que residían Alexander y Esteban , fueron hallados 3.460 euros fraccionados en billetes, 16 gramos brutos de cocaína, así como un molde de acero que encaja con las partes de la prensa halladas en el domicilio de Eusebio .

El valor del gramo de la sustancia estupefaciente intervenida asciende, en el mercado ilícito, a 58,61 euros'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS

CONDENAMOSa Luis Carlos , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa María Inés , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa Jenaro , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde TRES AÑOS Y NUEVE MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa Eusebio , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa Alexander , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

CONDENAMOSa Esteban , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISIÓNde CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 15.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de SEIS MESESde PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.

ACORDAMOSel comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , aplicándose el dinero intervenido a los acusados a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente resolución.

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de María Inés , Esteban y Jenaro que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

CUATRO.-Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de María Inés :

Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia recogidos en el art. 24 de la CE , en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .

Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la CE .

Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 de la CE , en relación a la inaplicación indebida del subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 del CP .

Quinto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.1 de la CE , en lo relativo a la condena por la comisión de un delito de pertenencia a grupo criminal.

Sexto.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por inaplicación indebida del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del CP .

Séptimo.-Al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida del art. 570 ter, apartado 1b del CP .

La representación de Esteban :

Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia recogidos en el art. 24 de la CE en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE en lo relativo a la entrada y registro en los domicilios de Tárrega, CALLE001 que deben ser consideradas nulas.

Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia recogidos en el art. 24 de la CE en lo relativo a la nulidad del atestado policial por ser el instructor del mismo el agente núm. NUM009 recientemente imputado y en situación de prisión provisional por delito relacionado con el trafico de drogas, asociación ilícita, falsificación documental, soborno y revelación de secretos.

Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogidos en el art. 24.1 de la CE en lo relativo a la valoración de la prueba testifical practicada en juicio oral.

Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.1 de la CE en lo relativo a la condena por la comisión de un delito de pertenencia a grupo criminal.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del nº 1 del art. 21 del CP en relación con los números 2 y 4 del art. 20 del CP .

Sexto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 570 ter, apartado 1b del CP .

La representación de Jenaro :

Primero.- Por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2º de la CE y tutela judicial efectiva, art. 24.1º de la CE , motivo que encuentra su apoyo normativo en el artículo 5.4º de la LOPJ .

Segundo.- Al amparo del nº1 del art. 849 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 párrafo segundo del CP .

QUINTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 14 de agosto de 2014 impugna la admisión de los motivos alegados, interesando con carácter subsidiario la desestimación de los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de octubre de 2014.

Fundamentos

Recurso de María Inés

PRIMERO.- Esta recurrente formula el primer motivo al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , donde denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones; entiende que en la intervención judicial de los teléfonos de la acusada y de su pareja no se atendió a la observancia de los requisitos de excepcionalidad y proporcionalidad la existir medidas menos gravosas para conocer los hechos que se investigaban.

Argumenta inicialmente que si la finalidad de las intervenciones era conocer si en la vivienda de la recurrente se había establecido un foco de venta, nada impedía proceder a la detención de los moradores sin necesidad de invadir un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones durante más de dos meses.

Resulta inviable compartir que como consecuencia de la detención de un morador deviene esclarecido el alcance y naturaleza de las actividades ilícitas que hubiera desarrollado en la morada. Tampoco, que la libertad deambulatoria sea menos preciada que la intimidad que resulta del secreto de las comunicaciones.

En segundo lugar argumenta, que si la finalidad era la necesidad de conocer la identidad de terceras personas relacionadas con esa actividad y cadena de distribución, resulta que tal identificación fue posible sin necesidad de escuchar conversación telefónica alguna.

Tampoco ello es cierto; pues si bien el 20 de julio de 2012, se identifica al titular de vehículo que aparentemente realizaba una entrega, la verdadera naturaleza y entidad del agio, así como la identificación de los demás intervinientes y su concreta participación en el tráfico, habría sido inviable a través de meros dispositivos de vigilancia, sin el complemento de horarios, citas y finalidad que resultaba del contenido de las conversaciones.

En último lugar, alude a la innecesariedad de las intervenciones para conocer el lugar donde se hallaba la sustancia, pues su localización fue posible mediante la entrada y registro tras la detención de los acusados. De nuevo, estima de menor entidad un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio frente al secreto de las comunicaciones, sin especial razonamiento. Además de omitir que sin los datos obtenidos por las conversaciones telefónicas, la dedicación continua al tráfico, el alcance de la misma y las concretas personas implicadas no se hubiera logrado; el resultado del registro domiciliario sólo posibilitaba una parcial acreditación del tráfico, en función de los concretos vestigios en ese concreto momento, con especial dificultad de distingo participativo entre sus moradores, mientras que las intervenciones posibilitaban el esclarecimiento tanto de implicados moradores y suministradores ajenos al domicilio, como de su dedicación a lo largo de un período temporal.

En cualquier caso, al margen de la concreta argumentación del recurrente, los requisitos cuestionados, necesidad y proporcionalidad, deben ser ponderados, ex ante, atendiendo al nivel de las investigaciones en el momento que se solicitan en relación con el delito que se trata de averiguar.

Las resoluciones que acuerdan la intervención y la prórroga de los teléfonos que utilizaban la recurrente y su compañero, en modo alguno desconocen el derecho a la tutela judicial efectiva, pues motivan de modo razonado y lógico la injerencia; y en cuanto en su adopción se acomodó a los requisitos constitucionales y legales jurisprudencialmente desarrollados, en modo alguno, procede acordar su nulidad.

Hemos reiterado que efectivamente la intervención de las comunicaciones debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es 'la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo' ( STC 166/1999 , citada también por la 167/2002 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

En autos, estos requisitos resultan completamente cumplimentados; y así tras el extenso oficio policial dado detalle explicativo de los indicios existentes, el Auto inicial de 1 de agosto de 2012, explicita:

'Por esta razón, la intervención telefónica interesada se ajusta a los principios de necesidad y subsidiariedad teniendo en cuenta los indicios obtenidos y la necesidad de poder avanzar en las investigaciones sin levantar sospechas de los investigados y de consumidores, así como para poder averiguar la presunta participación de otras personas que no han sido todavía identificadas.

Y ello en tanto que de las investigaciones policiales, se desprende que en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Mollerussa, habitada por Luis Carlos , titular del NIE NUM010 y su pareja sentimental María Inés con DNI NUM011 , se estaría llevando a cabo una actividad de venta y distribución de sustancias estupefacientes, al parecer cocaína. Del resultado de las vigilancias policiales practicadas hace unas semanas se ha podido observar como en el referido domicilio se producen visitas de personas que acuden allí en vehículos que estacionan delante de la puerta permaneciendo un breve espacio de tiempo, abandonando pronto el lugar y parando en alguna calle próxima donde los agentes actuantes visionan, sin ningún género de dudas, como los ocupantes del vehículo se disponen a consumir alguna sustancia por inhalación. Todo ello inmediatamente después de visitar la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 . (véanse las actas de seguimientos y vigilancias de 19 de julio de 2012, 20 de julio de 2012, 21 de julio de 2012 fechas en las que se pudo comprobar que llegaron al referido domicilio 15 vehículos, alguno de ellos en más de una ocasión, permaneciendo en el lugar escasos minutos, por lo que difícilmente puede pensarse que estemos ante visitas de familiares y/o amigos). A ello debe añadirse que las personas investigadas María Inés y Luis Carlos no desarrollan ninguna actividad remunerada, habiéndose constatado que Luis Carlos dispone de dinero en efectivo que gasta en bares de la zona y máquinas tragaperras.

En fin, según lo razonado, no existen otras medidas menos gravosas e igualmente adecuadas y eficaces para los fines de la investigación para poder comprobar la vinculación de los investigados y en su caso de terceras personas, que podrían formar un grupo criminal dedicado a la comisión de un delito de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud, así como conocer la cadena de suministro de estas sustancias y el lugar donde se hallan. Consecuentemente con lo dicho anteriormente procede acordar la intervención interesada en la forma que se detallará en la parte dispositiva de esta resolución'.

Y en el Auto que se acuerda la prórroga de 31 de agosto de 2012, se indica:

'La prórroga de la intervención telefónica interesada resulta necesaria habida cuenta el resultado de la investigación ya iniciada. Y ello, en tanto existen numerosos indicios que ya se han obtenido y la necesidad de poder avanzar en las investigaciones sin levantar sospechas de los investigados y de consumidores, así como para poder averiguar la presunta participación de otras personas que no han sido todavía identificadas'.

Debemos recordar como hace la Audiencia Provincial, que la ubicación del domicilio investigado se hallaba en un pueblo, con la dificultad consecuente para los agentes policiales el evitar ser detectados y el riesgo de frustrar toda la operación.

El referido Auto de prórroga, tras reiterar lo recogido en el Auto inicial y resaltar el resultado del dispositivo de vigilancia establecido el 8 de agosto, sigue indicando:

'Del resultado de las intervenciones telefónicas ya realizadas resultan indicios que confirman las sospechas en torno a la actividad delictiva desarrollada por los investigados. Así el día 2 de agosto de 2012 a las 14,49 horas se registra una llamada desde el número NUM002 al número NUM003 en la que Luis Carlos pregunta a su interlocutor (un varón con el que habla en lengua Bereber Rifeño) por 'una muestra'. El día 4 de agosto de 2012 desde ese mismo número se habla de 'dos muestras'. El día 8 de agosto de 2012, a las 14,32.34 horas Luis Carlos realiza una llamada desde el número NUM002 al número NUM003 en la que Luis Carlos pregunta 'si le ha preparado aquello'. Asimismo constan llamadas efectuadas al número intervenido NUM002 en las que María Inés establece contacto con compradores. En concreto el 6 de agosto de 2012 a las [sic] María Inés efectúa una llamada en la que pregunta a un interlocutor no identificado 'si quiere lo de siempre'. El mismo día recibe una llamada desde el número NUM012 en la que un varón pendiente de identificación le pregunta si está en casa y le dice 'que se baje con uno que ya está aquí'. Igualmente en el número NUM001 se han registrado llamadas que evidencian que Luis Carlos efectúa intercambios de droga.

En fin, según lo razonado, no existen otras medidas menos gravosas e igualmente adecuadas y eficaces para los fines de la investigación para poder comprobar la vinculación de los investigados y en su caso de terceras personas, que podrían formar un grupo criminal dedicado a la comisión de un delito de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud, así como conocer la cadena de suministro de estas sustancias y el lugar donde se hallan'.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo, también al amparo de los arts. 852. LECr y 5.4 LOPJ , donde denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, argumenta que deriva de que el atestado policial había sido suscrito por el Agente NUM009 , quien posteriormente fue imputado y en situación de prisión provisional por la presunta comisión de delitos de tráfico de drogas, asociación ilícita, soborno, falsificación de documentos y revelación de secretos. De donde deduce la nulidad del atestado y el cuestionamiento de su contenido y de la celebración del proceso con todas las garantías.

El motivo necesariamente debe ser desestimado. No se contiene ninguna relación ni conexión de la imputación del agente referenciado con los hechos aquí investigados. La sombra de sospecha generalizada sin concreción en el caso de autos, carece de eficacia alguna.

No basta la mera sospecha de actuación irregular, sino que precisa ser concretada, acreditada y justificar su incidencia en el derecho a un proceso justo. Ninguno de estos requisitos cumple el recurrente, por lo que la indebida admisión del motivo, es ahora causa de desestimación.

TERCERO.- Del tercer al quinto motivo, alega al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , alegando sucesivamente la inexistencia de prueba de cargo que acredite:

a) La comisión de un delito contra la salud pública; y subsidiariamente, debemos entender la inaplicación del tipo atenuado del 368.2

b) La comisión de un delito de pertenencia a organización criminal

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos, esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Doctrina que proyectada sobre el supuesto de autos, conlleva la desestimación de los motivos ahora analizados, donde el recurrente se limita en su argumentación a mostrar una valoración diversa de alguna de las pruebas de cargo practicadas.

Así en relación con el tráfico de drogas, se circunscribe a la valoración de los testimonios de los compradores, donde se omiten las correcciones que en la vista oral realizaron a su iniciada declaración policial; pero omiten las derivadas de las conversaciones telefónicas donde atiende a diversos compradores, e incluso concierta el suministro con vendedores.

En cuanto a la indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 368.2 CP , resulta de inviable incardinación en el motivo alegado de quebranto de la presunción de inocencia. Una vez que media prueba sobre la comisión del tipo base, es a la parte recurrente a quien incumbe acreditar que concurre 'la escasa entidad del hecho' y las circunstancias personales del 'culpable' que determinan la degradación punitiva prevista. Es decir, no es falta de prueba, sino su precisa existencia sobre los extremos descritos en el tipo atenuado, la que motiva su estimación.

En cuanto al delito de pertenencia a organización criminal, de nuevo, en vez de argumentar sobre la inexistencia o insuficiencia de la prueba practicada, sustenta el motivo en diversa valoración probatoria, al entender que su integración no va más allá de una actuación puntual y derivada de su relación de pareja; pero obvia que resulta acreditado que atiende a diversos compradores al menos los días 3, 4 y 6 de agosto, así como los días 9, 11 y 14 de septiembre de 2012, e incluso tras la marcha de Luis Carlos a Marruecos, además de atender casi con exclusividad a los compradores, concierta con los vendedores el suministro y además envía a las concretas entregas a Jose Augusto , primo de su pareja.

Es decir la integración con su pareja Luis Carlos y el primo de este, con una cierta permanencia para la comisión de actos de tráfico de estupefacientes, deriva de las diversas conversaciones telefónicas mantenidas y de la ratificación derivada de alguno de los testimonios de los compradores; sin que la naturaleza del motivo alegado, permita revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

CUARTO.- El sexto motivo, lo formula por infracción de ley al amparo de del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

Argumenta que desde el punto de vista objetivo, en el registro efectuado en su domicilio, no se encontró ni un gramo de sustancias estupefacientes, no resulta acreditado cantidades ni purezas de las dosis de las entregas que hubiera podido realizar y su posición se encuentra en el último eslabón de la cadena de distribución; y en cuanto al aspecto subjetivo, carece de antecedentes penales, cuando su pareja marcha a Marruecos pendía sobre ella atender al hijo menor y amortización de la hipoteca que grava la vivienda y cuenta con altas posibilidades de integración en atención a su edad, apoyo de sus padres y ejercicio de la profesión de peluquería.

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. En autos, sin embargo, de la narración probada, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad; sino al contrario plasman una actividad reiterada de tráfico dentro de un grupo criminal, lo que impide que se estime el tipo atenuado, pues tampoco median circunstancias personales excepcionales, que justifiquen una atenuación de la pena.

QUINTO.- El séptimo motivo que formula, es también por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 570 ter.1.b) CP .

El motivo ha de ser desestimado. El relato fáctico permite la subsunción realizada. El art. 570 ter, introducido en el Código en la reforma operada por la ley 5/2010 , proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos. La caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia entre otras, en la STS 309/2013 , con cita de la 544/2012 .

Como indica la STS núm. 603/2014, de 23 de septiembre , la existencia del grupo, la concertación existente para la realización de hechos delictivos, no se enerva por el hecho de que sus integrantes fueran amigos o conocidos anteriormente; o como en el hecho de autos donde media relación análoga al matrimonio, con otro de los integrantes, que a su vez es primo de otro de ellos. En el hecho concurren los presupuestos fácticos del delito por el que han sido condenados: la pluralidad de personas, la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos.

Para la consideración de grupo criminal la STS 576/2014, de 18 de julio , tras reproducir y comparar el contenido de los artículos 570 bis que define a la organización criminal y el 570 ter, que define el grupo criminal, concluye que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por otra parte, la diferencia entre grupo y organización criminal también es clara para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación, es conveniente tener en cuenta lo expresado en la convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Ahora bien, lo determinante es la reiteración material delictiva, sin que sea óbice que la tipificación de todos los hechos delictivos cometidos reiteradamente por los acusados sea por un solo delito contra la salud pública, concebido por la jurisprudencia de esta Sala como un tipo de los que incluyen 'conceptos globales', de modo que la ejecución de diferentes actos en el tiempo han de ser contemplada como un único delito.

Consecuentemente, la calificación de integración en grupo criminal es adecuada a los hechos declarados probados; pues como describe la sentencia recurrida:

'Atendiendo a dichos parámetros jurisprudenciales, es claro que nos encontramos ante un supuesto de pertenenecia a Grupo Criminal y no de mero codelincuencia, partiendo por un lado de la dedicación habitual de Luis Carlos , María Inés y Jenaro a la venta de cocaína a distintos compradores que acudían a su domicilio, previo contacto telefónico, al menos a partir del mes de julio y hasta el mes de septiembre de 2012, sustancia estupefaciente que a su vez les era proporcionada por los otros tres acusados, Eusebio , Alexander y Esteban , que no sólo mantuvieron un primer contacto presencial en fecha 20 de julio de 2012 sino que su relación se mantuvo mediante diversas conversaciones telefónicas que evidenciaban dicha provisión de cocaína, produciéndose un nuevo encuentro presencial en fecha 6 de septiembre, amén de dedicarse de forma concertada e indistinta también dichos acusados a vender cocaína directamente a consumidores en su domicilio en Tárrega, conformando de este modo entre todos ellos una estructura que, con cierta vocación de permanencia y de un modo continuado, aún sin reparto formal de funciones, pero manteniendo su colaboración más allá de un determinado acto de tráfico, estaba dedicada a la adquisición, adulteración y venta de cocaína, con participación de todos los miembros del grupo en la venta directa de cocaína en diversas ocasiones'.

El cuestionamiento que realiza el recurrente, parte de considerar su actividad como nimia, ocasional, lo que resulta vedado en el motivo elegido, que exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , precisa que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

El motivo se desestima.

Recurso de Esteban

SEXTO.- Este recurrente formula el primer motivo al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , donde denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, en relación con el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE en relación con el registro en los domicilios de Tárrega, CALLE001 .

Argumenta en contra del relato fáctico contenido en la resolución recurrida que los agentes, no se limitaron a precintar la puerta de las viviendas y vigilar que nadie entrara en las mismas durante la noche, tras la detención de los imputados, sino que entraron en los domicilios antes de obtener el mandamiento judicial en la mañana del día siguiente. Aseveración que infiere en base a los testimonios de Eva , hermana del acusado Alexander , que afirma abandonó el domicilio a instancia de los agentes de policía que la conminaron con detenerla en otro caso y de Rodolfo amigo de los hermanos Esteban Alexander , que indica que observó que alguien bajaba las persianas del domicilio y cuando llamó abrieron dos agentes.

La sentencia de instancia, ya deniega de manera motivada, la nulidad de los registros domiciliarios por esta causa:

'Igualmente debe desestimarse esta petición de nulidad, concretada en la diligencia de entrada y registro en los domicilios de los acusados residentes en Tárrega, pues los agentes policiales actuantes, con TIP NUM009 y NUM013 , expusieron cómo se dirigieron a los citados domicilios paralelamente a la detención de dos de los acusados, con finalidad de evitar que alguien pudiera salir o entrar en los mismos y perjudicar el éxito de la investigación, dirigiéndose al piso NUM007 NUM008 en el que tenían conocimiento que residían otras personas además del detenido Alexander , a diferencia del NUM005 NUM006 en el que sabían que no había nadie más al haber sido detenido su único ocupante, Eusebio , hallando en aquel domicilio a una mujer, Eva , a la que explicaron que su hermano Alexander había sido detenido y que debía salir del domicilio porque iban a solicitar una entrada y registro, abandonándolo sin oponer resistencia, más allá de meras trabas derivadas de que no tenían adónde ir; dichos agentes policiales y los demás que participaron en la custodia de ambos domicilios durante toda la noche hasta que se practicó la entrada y registro el día 2 de octubre de 2012, además de confirmar que los pisos fueron precintados, sin perjuicio de que algún agente no lo recordaba, negaron abiertamente que alguien hubiera accedido a los mismos con anterioridad a la autorización judicial y la presencia de la secretaria judicial, autorización que, por otro lado y a pesar de que ese día, 1 de octubre de 2012, el jefe del operativo que había decidido procede a la detención de los acusados si se producía algún hecho relevante, como efectivamente se produjo un contacto entre Alexander y Eusebio con un vehículo Seat León de color amarillo, nunca piden con antelación por la evidente posibilidad de que la detención después no se produzca por cualquier motivo'.

Como señala el Ministerio Fiscal en la impugnación del recurso, resulta de aplicación la STS 163/2013 de 23 de enero :

'Cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita, si no delictiva, de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento ( STS 1064//2012 de 12 de Noviembre ). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario ( SSTS 6/2010 de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo ).

Se denuncia la ilicitud de una entrada y registro por haberse efectuado con violación de derechos fundamentales ( art. 11 LOPJ ). La base fáctica de la supuesta ilicitud de una prueba no se sustrae al régimen de la casación donde ha de partirse de los hechos que la sala de instancia ha dado como probados excepto en aquellos puntos abiertamente contradictorios con prueba documental ( art. 849.2º L.E.Crim ). En este extremo rige también el principio de obligado respeto en casación de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia cuando se basa en pruebas personales'.

En definitiva, la ilicitud pretendida, se funda en prueba personal, frente a la cual, el Tribunal a quo que gozaba de la inmediación de su práctica, valoró y denegó credibilidad; valoración razonada que en casación, debemos mantener.

SÉPTIMO.- El segundo motivo, también al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , donde denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, argumenta que deriva de que el atestado policial había sido suscrito por el Agente NUM009 , quien posteriormente fue imputado y en situación de prisión provisional por la presunta comisión de delitos de tráfico de drogas, asociación ilícita, soborno, falsificación de documentos y revelación de secretos.

Es un motivo idéntico al formulado por la anterior recurrente y la resolución del mismo en el fundamento segundo nos remitimos para su desestimación.

OCTAVO.- El tercer motivo, también al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , donde denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con la valoración de la prueba testifical practicada en el juicio oral.

La propia formulación ya indica que su sustento es una diversa valoración de parte de la prueba practicada, no la inexistencia de prueba de cargo y su suficiencia; y como antes expusimos, no es adecuado el cauce casacional para realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que, como es el caso, el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Tras analizar el contenido de la prueba testifical practicada, argumenta que aunque las conversaciones telefónicas fueren válidas y el recurrente el interlocutor en algunas de las conversaciones habidas, ello integraría un mero indicio no corroborado por ningún otro; pues tampoco resulta identificable quien es el interlocutor en cada momento.

El motivo debe ser desestimado; pues si bien, existe un importante número de llamadas, donde no se identifica quien contesta o llama desde el terminal que habitualmente utilizaba el recurrente, así como su hermano Alexander y también Eusebio , existen algunas de ellas donde el interlocutor inequívoco es el recurrente Eusebio ; y al margen de que no resulta racional que el terminal que se utiliza de forma asidua para agio de tráfico de cocaína, esté igualmente a disposición y uso de quien no participa en dicho tráfico, en estas conversaciones donde es identificado, atiende pedidos, recibe y evacua consultas del material idóneo para realizar la mezcla de cocaína; y en el registro del domicilio que comparte con su hermano, se encuentra parte de una prensa destinada a labores de mezcla y se hallan 16 gramos de cocaína que reconoce como propios y aunque advera que son para su propio consumo, aparecen diversificados y fraccionados en pequeños envoltorios, más propios para su ulterior distribución, que provenientes de una adquisición unificada conjunta, donde se aminora el precio. Además, es la contraparte primaria para el suministro de cocaína; y así cuando María Inés llama con este fin pregunta por Eusebio .

La inferencia de la participación comisiva en el tráfico de drogas imputado es inequívoca.

NOVENO.- En el cuarto motivo, también al amparo de los arts 852. LECr y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación a la condena por la comisión de un delito de pertenencia a grupo criminal.

El recurrente, además de recoger la diferencia entre organización y grupo criminal, se limita a afirmar la insuficiencia de las pruebas practicadas.

El motivo debe ser desestimado; además de los argumentos desarrollados en el fundamento quinto, prácticamente aplicables en su universalidad a este recurrente, además en la concreción probatoria individualizada de su integración, resulta acreditado que de manera indiferenciada y concertada con su hermano Alexander y Eusebio atendían a las peticiones de suministro de cocaína, contaba con materiales de prensado y experiencia en el corte de la droga y era el nombre de referencia o contacto inicial al que los otros inculpados acudían, cuando solicitaban suministro de droga; y ello durante un período de tiempo dilatado, al menos de julio a septiembre, con profusión de actos de tráfico por parte del grupo.

DÉCIMO.- El quinto motivo, la formula al amparo del artículo 849.1 LECr por inaplicación del núm. 1 del art. 21 CP en relación con los números 2 y 4 del art. 20 CP .

Entiende que debía haberse estimado la atenuante de drogadicción, por cuando ha resultado acreditada la existencia de un informe médico que lo asevera y el propio recurrente manifiesta que consume desde 2006.

La sentencia niega que concurra que dicha atenuante, pues ni siquiera consta la efectiva condición de toxicómano del recurrente; y el informe médico aportado únicamente refleja haber acudido a consulta con posterioridad a los hechos y referir el facultativo su adicción a la cocaína sin base acreditativa alguna.

Consecuentemente el motivo se desestima. Al margen de la falta de estimación como hecho probado de su condición de toxicómano, o más propiamente de la adicción a la cocaína, inexcusable dado el motivo invocado, como bien narra la sentencia de instancia, la mera condición de toxicómano, no resulta suficiente para estimar la atenuante.

Así la STS núm. 378/2014, de 7 de mayo : Son más que fundadas las razones para rechazar una atenuante que no se asocia a la simple condición de toxicómano y cuya aplicación ha de estar íntimamente relacionada con su funcionalidad, en la medida en que sólo aquella actividad de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida, puede considerarse acogible bajo el ámbito de la atenuación expresada. En efecto, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico- penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante, en el caso presente, supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Recurso de Jenaro

UNDÉCIMO.- El primer motivo lo formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por cuanto no existe prueba alguna de que realizara los hechos delictivos que se consideran probados.

Argumenta que la sentencia basa la condena del recurrente en el testimonio de los policías nacionales TIP NUM009 y NUM013 , pero omite que los mismos se refirieron al mismo como 'chico de los recados' e incluso que prácticamente actuaba a cambio de limosna, siendo utilizado para excluir cualquier responsabilidad de María Inés , al ser comisionado para realizar las entregas; que pensaban que en aquellas fechas era consumidor, circunstancia que también se infiere de conversaciones grabadas de Luis Carlos con María Inés , donde el advierte que 'tuviese cuidado, con su primo que le podía robar o meterse todo'; circunstancias favorables para el reo que no se hicieron constar en la sentencia, donde se el atribuye prácticamente la misma responsabilidad que al resto.

El motivo, debe ser desestimado; pues no se niega la existencia de prueba de cargo, sino que se admite que realizaba las entregas de droga comisionado por María Inés ; tal como resulta de los testimonios policiales y la conversación entre esta y Luis Carlos donde se vierte el fragmento antes trascrito. Consecuentemente no media quebranto de la presunción de inocencia.

Tampoco media quebranto de la tutela judicial efectiva, pues el Tribunal de manera razonada, motiva tanto la participación del recurrente en los delitos que se le imputan, como de manera específica, en el segundo párrafo del fundamento jurídico séptimo, porque concluye que no resulta acreditada su condición de toxicómano: no aporta documentación justificativa y la mera impresión del subsinspector TIP NUM009 y el contenido de la conversación referida entre Luis Carlos con María Inés , resultan insuficientes.

De otra parte, una cuestión es su posición en el grupo criminal, subordinado a Luis Carlos y María Inés ; o el beneficio concreto que con su actividad tuviera y otra muy diversa la relevancia de su actividad, pues atendía por teléfono a los potenciales compradores y además realizaba materialmente las entregas, como tarea propia asumida en práctica diaria del tráfico del grupo, al menos durante el período de tiempo que Luis Carlos se ausentó a Marruecos a atender a su madre. El motivo debe desestimarse.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo, lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por inaplicación indebida del artículo 368.2 CP .

Entiende de aplicación ese tipo atenuado, en atención a las declaraciones efectuadas por los policías nacionales, resumidas en el fundamento anterior.

El motivo debe desestimarse, pues es doctrina reiterada, de la que es muestra la STS 853/2013 de 31 de octubre , que el cauce procesal de la infracción de Ley ( artículo 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras).

Pero además, conforme hemos descrito en el fundamento jurídico cuarto, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, que determinan la aplicación del tipo atenuado, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida; mientras que como indicábamos en el fundamento anterior, no resulta que los hechos de tráfico cometidos por el recurrente sean de menor entidad; sino al contrario plasman una actividad reiterada de tráfico dentro de un grupo criminal, lo que impide que se estime el tipo atenuado.

DECIMOTERCERO.- La desestimación del recurso, conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente ( art. 901 LECr .)

Fallo

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casacióninterpuesto por la representación procesal de María Inés , Esteban y Jenaro contra Sentencia de fecha 30 de octubre de 2014, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida , condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.