Sentencia Penal Nº 726/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 46/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 46/15

Diligencias Previas 599/12

Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 29 de octubre de 2015

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 46/15, dimanada de Diligencias Previas nº 599/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona, seguidas por el un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Alejandro , mayor de edad con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por la Procuradora Sra. Emma Nello y defendido por el Letrado Sr. Alessio Castellano; siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, y ejerciendo la acusación particular Bienvenido , Cristobal , Estanislao , Gaspar , Azucena , Crescencia y Ismael , representados por el Procurador Sr. Rafael Ros, y defendido por el Letrado Sr. José Mª Fuster.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 y 250.1.5º del C.P interesando se le impusiera al acusado la pena de 4 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 15 euros.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 C.P., en relación con el 250.1.5º C.P ., solicitando la misma pena que en la calificación anterior.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado satisficiera a cada uno de los perjudicados en las cantidades que le fueron efectivamente defraudadas, con más los intereses legales.

En el mismo trámite, la acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los artículo 248 , 250.1.5 º y 74 del C.P ., solicitando para el acusado las mismas penas que el Ministerio Fiscal, al igual que la responsabilidad civil en que ha incurrido el acusado.

También en este trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

El acusado, Alejandro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio patrimonial, contactó, a lo largo de los años 2009 y 2010, con Bienvenido , Cristobal , Estanislao , Gaspar , Azucena , Crescencia y Ismael , a los que convenció de que, si le entregaban determinadas cantidades de dinero- entregas que instrumentalizaba a través de contratos de préstamo- dichas sumas les serían devueltas con importantes intereses, no teniendo, en realidad, intención alguna de proceder a tales devoluciones.

Así, ante Bienvenido , se presentó como persona dedicada a la promoción inmobiliaria, ofreciéndose el acusado como intermediario de inversiones inmobiliarias, en nombre de la sociedad Enfar Ramos Promociones S.L., además de manejarse en otros campos, como el comercio de oro.

Logró ganarse la confianza del Sr. Bienvenido tras haberle hecho éste entrega de diversas cantidades, que el acusado le retornaba puntualmente, con importantes intereses. Además, conducía suntuosos conches, vestía lujosamente y hacía alarde de grandes gastos, todo lo cual convenció plenamente al Sr. Bienvenido de la bondad de sus propósitos.

De este modo, en fecha 29 de abril de 2009, el Sr. Bienvenido prestó a la sociedad Enfar, de la que el acusado se presentaba como apoderado, no siendo cierto, la cantidad de 26.000 euros, por los que, en esa misma fecha, firmó un reconocimiento de deuda de 36.000 (el principal más 10.000 euros de intereses).

En fecha 15 de noviembre de ese mismo año, el Sr. Bienvenido hizo entrega al acusado de la suma de 60.000 euros que, según le fue informado por el Sr. Alejandro , irían destinados a pagar los gastos de una partida de oro en polvo, operación que se plasmó en un nuevo contrato de préstamo firmado en esta misma fecha, en el que el acusado se obligaba a la devolución del capital más intereses dentro del plazo que pactaban, ofreciendo en garantía de dicha devolución un vehículo marca Porsche, matrícula .... DZR que decía ser de su propiedad.

En fecha 3 de diciembre de 2009, y aprovechando la confianza que generaba en el Sr. Bienvenido , hizo llegar a éste la necesidad de ayuda económica de un amigo, Juan Francisco , por problemas familiares graves, consiguiendo que el Sr. Bienvenido le entregara 30.000 euros, documentando dicha entrega en un contrato de préstamo de 3 de diciembre de 2009, que se suscribió de forma solidaria con el Sr. Juan Francisco , quien, con posterioridad, devolvió al Sr. Juan Francisco 24.000 euros, no siendo cierto que precisara de ayuda económica por enfermedad del padre del Sr. Juan Francisco , como le fue expuesto a Bienvenido .

Finalmente, el 31 de diciembre de 2009, el Sr. Bienvenido entregó al acusado, siempre en la confianza de la veracidad de lo que le decía, la suma de 15.000 euros, cuya devolución fue garantizada por otro vehículo, un MINI COOPER matrícula .... RJQ , que no era de su propiedad.

Al vencimiento de todos estos préstamos, cuyo monto asciende a 131.000 euros y tras haber reclamado el Sr. Bienvenido su devolución, el acusado resta a deberle la de 107.000 euros, siendo que 24.000 euros le fueron pagados por el Sr. Juan Francisco .

De igual modo, el acusado contactó con Cristobal , a quien, fingiendo que actuaba como apoderado de Enfar S.L., le dijo que destinaría esa suma a una operación inmobiliaria de alto rendimiento, logrando, así, que el Sr. Cristobal le entregara 60.000 euros el 29 de abril de 2009, suma que no le ha sido devuelta.

Ante Estanislao , el acusado fingió que precisaba dinero por una supuesta enfermedad de su padre, consiguiendo que el Sr. Estanislao le entregara 15.000 euros.

También logró que le diera otros 20.000 euros, más adelante, para, según le indicó, una operación inmobiliaria, y, algo después, volvió a darle 10.000 euros, a todo lo cual accedió el Sr. Estanislao en la confianza de que eran ciertas las explicaciones del acusado y sin haber pactado en ninguna de estas operaciones, interés dinerario alguno. Ninguna de esas sumas le han sido devueltas al Sr. Estanislao .

Ante Gaspar , el acusado también fingió una necesidad urgente de dinero, explicándole que estaba siendo objeto de extorsión por personas que amenazaban a su familia, prometiendo mendazmente la devolución, con intereses, de lo que le entregara, que ascendió a 20.000 euros, que el Sr. Gaspar le hizo llegar mediante transferencia bancaria el 1 de marzo de 2010 y que no le han sido devueltos.

A Azucena el acusado le manifestó que se dedicaba a operaciones inmobiliarias, de las que sacaba un alto rendimiento.

Para captar su voluntad, la convenció de que invirtiera un capital inicial de 30.000 euros, que le fueron devueltos en los plazos pactados y con un interés del 10%.

Tras ello, propuso a la Sra. Azucena una nueva operación, a la que ella accedió en la confianza del éxito de la primera, de modo que entre octubre y noviembre de 2009, consiguió de Azucena la entrega de un total de 45.000 euros, cuya devolución también garantizó mediante el vehículo Porsche arriba referido.

Esta suma no ha sido recuperada por la Sra. Azucena .

Otra amiga de Azucena , Crescencia , también fue convencida por el acusado para que hiciera, en noviembre de 2009, una aportación de 30.000 euros, que iba a devolverle con un importante interés, pero que nunca recuperó.

Y Ismael , en esas fechas, fue también convencido por el acusado para que le entregara 90.000 euros, que fingió iba a devolverle con elevados intereses.

En fecha 9 de enero de 2010, el acusado, junto a su esposa, Luz , firmó con los Sres. Bienvenido , Crescencia y Ismael un contrato de préstamo por el que reconocía deber a la primera, 93.706 euros, a la Sra. Crescencia , 54.840 euros y al Sr. Ismael , la suma de 177.624 euros, avalando esas devoluciones con dos vehículos que decían ser de su propiedad, el Porsche ya mencionado, y un BMW X5 que pertenecía a su esposa.

Tras reiteradas reclamaciones, consiguieron que el acusado les devolviera la suma de 15.000 euros, que los tres se repartieron, sin que se haya percibido por ninguno de ellos cantidad alguna más por parte del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa continuado de los artículos 248 y 250.1 5º del Código Penal .

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que los elementos constitutivos del delito de estafa son una acción engañosa precedente o concurrente, adecuada para provocar error en el sujeto pasivo que, en su virtud, realiza un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, en su perjuicio o en el de tercero, que no hubiera hecho de no haber sido sometido a engaño.

Todo ello, por supuesto, regido por el ánimo de lucro que debe imperar en la voluntad del sujeto activo desde el mismo momento en que se conforma el hecho delictivo. Es decir, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

Ha reconocido el acusado en el acto del juicio que entabló relación con los perjudicados mencionados en los hechos probados, y que todos ellos le entregaron determinadas cantidades de dinero, aunque niega haber conseguido esas entregas mediante subterfugios o engaño, asegurando que todas las operaciones que ofreció a dichas personas se llevaron a cabo, pero sin el resultado que esperaba, por lo que le ha sido imposible la devolución de las sumas que le fueron prestadas, aunque alguna de esas operaciones, asegura, ha sido debidamente saldada.

Afirma que en la época de los hechos se dedicaba a operaciones inmobiliarias y a la gestión de siniestros en aseguradoras, negando haber hechos ofrecimiento de negocios con polvo de oro ni en compraventas de inmuebles.

Pero sus manifestaciones contradicen frontalmente la de los testigos que han depuesto en el acto del juicio.

Bienvenido explica que conoció al acusado hacia el año 2007 porque, en el ejercicio de su trabajo como promotor inmobiliario, el Sr. Alejandro le ofreció un solar; posteriormente, le comentó la posibilidad de invertir en subastas inmobiliarias, o en la venta de pisos hipotecados; también le ofreció invertir en temas de oro o en préstamos a particulares.

Celebró con él varios préstamos, asegura este testigo, que recuperó con normalidad, alcanzando unos intereses de hasta el 40%. Estas operaciones le hicieron ganar confianza en el acusado, quien, además, se había preocupado de informarle de que tenía relación con la mercantil ENFAR S.L., inmobiliaria con sede en Terrasa y cuya administradora, Aurelia , le había acompañado en alguna ocasión; el acusado, afirma el testigo, le decía que tenía despacho en Terrassa, por lo que pensó que tenía real vinculación con Enfar.

Además, el acusado aparentaba tener dinero.

Todo ello, las operaciones iniciales, acabadas con éxito, y el tiempo transcurrido, le hicieron ganar confianza en el Sr. Alejandro , de modo que cuando en el año 2009 le pide un préstamo de 26.000 euros, el testigo accedió a entregárselo, en la creencia de que la operación sería correcta, como las anteriores; hasta el punto de que no firmó contrato alguno con el Sr. Alejandro , limitándose a firmar un reconocimiento de deuda (folios 21 y 22) el 29 de abril de 2009 en que el acusado intervino en su calidad de apoderado de Enfar S.L., por el que la compañía se comprometía a devolver la suma con más unos intereses de 10.000 euros, el 30 de abril del 2010.

Se ha contado en el acto del juicio con la declaración testifical de Aurelia , administradora de Enfar S.L., que asevera que el acusado nunca tuvo poderes de la empresa, ni siquiera verbales; declara que el acusado colaboraba con la sociedad, dedicada a la actividad inmobiliaria, pero nunca fue su apoderado, ni la compañía recibió préstamo alguno con intermediación del acusado, aseverando que el reconocimiento de deuda de 29 de abril de 2009 es falso en tanto que no intervino en él la sociedad, aunque reconoce que en una ocasión el Sr. Bienvenido la llamó reclamando el dinero.

Frente a ello, el acusado declara en el acto del juicio que sí intervino como apoderado, porque Enfar S.L. así lo había consentido, explicando que la Sra. Aurelia le había dado un poder por escrito en que le autorizaba para la operación, aunque dice que ya no cuenta con ese documento.

Reconoce su firma en ese documento, y también en el que obra a folio 23, consistente en contrato de préstamo de 15 de noviembre de 2009, por el que el acusado, esta vez como persona física, recibe en préstamo del Sr. Bienvenido la suma de 60.000 euros, que debía devolver con un interés del 20% el 15 de enero de 2010, ofreciendo como garantía del cumplimiento un vehículo marca Porsche, de su propiedad, que no se ha acreditado que así fuera, siendo que, y más adelante volveremos sobre ello, en fecha anterior a dicho préstamo, el vehículo en cuestión, que, como veremos, es utilizado más de una vez como garantía, no figuraba inscrito a nombre del Sr. Alejandro (folio 473 ter). Sobre este extremo, el acusado se limita a declarar que es cierto que el coche no estaba a su nombre, pero que era de su propiedad, y que el Sr. Bienvenido lo sabía.

Nuevamente el 3 de diciembre de ese mismo año 2012, el acusado firma con Bienvenido un nuevo contrato de préstamo, esta vez por 30.000 euros, que debía devolver, a un interés del 20%, el 3 de febrero de 2010.

Interviene en este documento Juan Francisco , explicando el acusado que era amigo suyo y que el motivo de que también figure como prestatario solidario es que el Sr. Juan Francisco necesitaba el dinero, y que fue Bienvenido quien le pidió al acusado que interviniera en la operación; añade que ese dinero se devolvió.

Pero el resultado de la prueba testifical contradice las manifestaciones del acusado.

Bienvenido refiere en el plenario que el acusado le dijo que Juan Francisco necesitaba 30.000 euros por graves problemas de salud de su padre; el testigo accedió a entregar esa suma y quedaron en verse él y el Sr. Juan Francisco , junto al Sre. Alejandro , sin que llegara a presentarse a la cita el acusado; no obstante, relata el testigo, él hizo entrega de esa suma al Sr. Juan Francisco y fue días después cuando se firmó el préstamo que obra en autos.

Juan Francisco también declara en el plenario y corrobora las manifestaciones de Bienvenido .

Pero admite que nunca precisó de ayuda económica por estar su padre gravemente enfermo y que lo cierto es que los 30.000 euros que les dio Bienvenido sirvieron para financiar a un tercero, lo que nunca supo el prestamista. Añade que el acusado estaba al tanto de la operación y de las explicaciones que se dieron a Bienvenido , distintas de la realidad.

Le fueron devueltos a Bienvenido 24.000 euros, que asevera el testigo Sr. Juan Francisco , pagó de su propio bolsillo, sin que tuviera intervención alguna en esa devolución el acusado, como, en realidad, lo evidencia el recibo obrante a folio 29, de 15 de abril de 2010, por el que Bienvenido dice haber recibido de Juan Francisco la suma de 24.000 euros en concepto de reembolso parcial del contrato de préstamo de 3 de diciembre de 2009, sin que se mencione la intervención del acusado en esa devolución.

Finalmente, a 31 de diciembre de ese mismo año 2009, Bienvenido hace una nueva entrega al acusado de 15.000 euros. Dice el testigo que el acusado le pidió esa suma de un día para otro, con la urgencia de que un primo suyo debía dinero a unos gitanos. La garantizó con un vehículo Mini Cooper que admite el acusado que no estaba a su nombre, sino al de Jose Luis , aunque, sigue manifestando el acusado, era él quien pagó el vehículo, que decidió poner a nombre del Sr. Jose Luis por razones fiscales.

El Sr. Jose Luis declara en el plenario que eso era cierto y que, concertada una operación con el acusado, al no cumplir éste con lo debido, el testigo vendió el coche a tercero para resarcirse de esa deuda.

En definitiva, el acusado consiguió que el Sr. Bienvenido realizase varias entregas de dinero, tras haber conseguido ganarse su confianza, no sólo por la apariencia de solvencia y conocimientos que esgrimió desde el principio -lo hemos visto, iba bien vestido, con coches caros, y manifestando ser apoderado de una inmobiliaria, además de saber manejar negocios con oro- sino, y sobre todo, porque las primeras operaciones, como explica el testigo en el acto del juicio, aunque de cantidades menores, fueron del todo satisfactorias, consiguiendo el testigo el rendimiento de su dinero que el acusado le había prometido, y recibiendo, en los plazos pactados, la devolución del capital.

La satisfacción del Sr. Bienvenido es tal que aconseja a un amigo, Cristobal , que invierta su dinero con el acusado.

Así lo afirma este testigo, que asegura en el plenario que Bienvenido le presentó al acusado, y le dijo que le ofrecía garantías; que, en concreto, el acusado le había dicho que tenía una casa en la Cerdanya con la que podía responder. El acusado le pidió 60.000 euros para entregar a un tercero, asegurando que se lo devolvería con un interés del 40% en el plazo de un año. Firmó con el acusado un contrato de préstamo el 29 de abril de 2009 (misma fecha en la que el Sr. Bienvenido había firmado el suyo). También en este contrato (folios 30 y siguientes) al igual que en el del Sr. Bienvenido , el acusado interviene en calidad de apoderado de Enfar S.L. (poder que ya hemos visto que nunca ostentó).

La fecha de devolución es, también, la de 30 de abril de 2010, con un interés del 40%. Y se refleja en el mismo que la suma va destinada a Benigno , que ofrece como garantía la finca de su propiedad en Puigcerdà.

Pero el acusado, llegada la fecha de vencimiento, no atendió la devolución del préstamo, como tampoco atendió el préstamo de 36.000 euros que le hizo Bienvenido , por lo que éste y el Sr. Cristobal deciden requerirle de pago mediante burofax de fecha 12 de julio de 2010 por el total de lo debido a ambos (folio 33), que, según declara el acusado, no recuerda que se lo hubieran remitido, exhibido que le ha sido el documento en el plenario.

Insiste el testigo, Sr. Cristobal , que fue la confianza que había depositado el Sr. Bienvenido en el acusado lo que le animó a invertir con él en la cantidad antedicha, reconociendo que esta circunstancia fue la que no le hizo considerar necesario verificar quién era el destinatario del dinero que entregaba, ni si era titular de la finca en la Cerdanya con la que hacer frente a la devolución del préstamo.

Estanislao también entregó dinero al acusado; en total, le hizo llegar 45.000 euros.

Al igual que los otros testigos, confió en lo que el acusado, que conoció a través de una abogada, le decía. En concreto, explica que el acusado le dijo que tenía una despacho en la calle Córcega de Barcelona, llevaba buenos coches, vestía ropa de marca y, en general, daba la apariencia de tener dinero.

Le dijo que necesitaba 20.000 euros para llevar a cabo una operación, y este testigo se los entregó sin acordar la devolución de intereses, simplemente como amigo, tal era la sensación de seguridad que le inspiraba.

Algo más adelante, le pidió el acusado otros 15.000 euros; en esta ocasión, le explicó que su padre tenía una fábrica con la que se había arruinado, el testigo decidió darle esa suma, a pesar de que ya le debía los 20.000 euros

Otras operaciones en ciernes, según le refirió el acusado, decidieron al Sr. Estanislao a entregarle 10.000 euros más.

Ninguna de estas cantidades le fue devuelta, aviniéndose, finalmente, el Sr. Alejandro a reconocerle una deuda por el monto total de 45.000 euros (folios 37 y siguientes), donde se pactaba la devolución el 9 de junio de 2010, sin que el Sr. Estanislao haya recibido suma alguna.

Afirma el acusado en el plenario que con el dinero que le entregó Estanislao , llevó a cabo operaciones documentadas en el despacho de Enfar S.L., lo que en modo alguno se ha acreditado.

Tampoco Gaspar ha recuperado la suma que dio al acusado de 20.000 euros. En esta ocasión, dijo al testigo que habían raptado a su mujer, que estaba embarazada y que debía entregar ese dinero para conseguir liberarla; reconoce el testigo que vio al acusado muy asustado y creyó lo que le decía; que el motivo de otorgarle credibilidad fue que lo había presentado una amiga de total confianza del testigo.

Hizo una transferencia por 20.000 euros (folio 50) y sólo ha recuperado, después de mucho insistir al acusado, entre 1000 y 1300 euros.

Finalmente, Azucena , Crescencia y Ismael también creyeron en las bondades de lo que les decía el acusado, confiaron en él y desembolsaron importantes cantidades de dinero a su favor.

Al igual que en ocasiones anteriores, fue la confianza que generó en uno de ellos, la Sra. Azucena , la que animó a los otros dos a entregarle dinero. La dinámica también es semejante.

Así, explica la Sra. Azucena que el acusado le fue presentado por un amigo de la testigo, de total confianza, quien le dijo que hacía operaciones interesantes por las que obtenía pingües beneficios.

Azucena , animada por su amigo, le entregó 30.000 euros, de los que percibió, en un mes, la suma de 3.000 en concepto de intereses; posteriormente, le devolvió el capital.

Es entonces cuando, afirma la testigo, se decide a prestarle otros 30.000 y, después, 15.000 euros más. Le comentó que tenía como garantías un piso y un local que, dice la testigo, una vez le enseñó 'de lejos'.

El Sr. Alejandro , dice la testigo, iba vestido con buenos trajes, conducía buenos coches e incluso llegó a ofrecerle un Porsche en garantía, explicándole que tenía problemas para ponerlo a su nombre y ofreciéndole que estuviera al de la Sra. Azucena . Ésta refiere en el acto del juicio que le pareció correcto, pues aseguraba la deuda, pero que, en realidad, durante el tiempo en que lo tuvo a su nombre, recibió multas de tráfico, por lo que renunció a la titularidad.

Crescencia conoció al acusado a través de Azucena , vecina y conocida, quien le explicó que con el acusado había hecho una buena inversión. La Sra. Crescencia se animó, entonces, a entregarle 30.000 euros en noviembre de 2009, de los que percibió intereses sólo el primer mes; ella empezó a reclamarle, y el acusado le pedía que tuviera paciencia, que tenía entre manos un importante negocio.

También Ismael conoció al acusado a través de Azucena . Este testigo le entregó 90.000 euros para que fueran invertidos por el acusado y éste le ofreció como garantía un vehículo Porsche, que este testigo afirma que nunca vio, aunque Azucena les dijo que el acusado lo había puesto a su nombre.

A folio 473 ter obra el historial del tan repetido vehículo, que a fecha 26 de noviembre de 2009 sí figuró a nombre de la Sra. Azucena , pero lo cierto es que, verificado el historial, no consta que ninguno de sus titulares hubiera sido nunca el Sr. Alejandro .

A fecha 9 de enero de 2010, se firma entre los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael un contrato de préstamo con el acusado y su esposa en el que se reconocen las cantidades recibidas y su devolución más los intereses, que debían, en total, percibirse el 21 de mayo de 2010.

Se establecen como garantías el vehículo Porsche y un BMW X5 que se afirma que es propiedad de su esposa Luz , cuyo DNI ha sido facilitado en el plenario por la defensa del acusado, al objeto de evidenciar que la Sra. Luz era la titular de ese vehículo, aunque lo cierto es que en el historial del turismo, que obra a folio 473 ter, la Sra. Luz figura como titular a fecha 16 de agosto de 2012, siendo que el contrato que ahora nos importa es de fecha enero de 2010, habiéndose recabado la información el 13 de febrero de 2014.

El préstamo debería haberse devuelto el 21 de mayo de 2010, y el 7 de julio de ese año, ante el incumplimiento de lo pactado, el acusado les hace entrega de un pagaré de 150.000 euros que les manifestó estaba pendiente de cobrar por una operación de oro que había llevado a cabo con la empresa Solacqua. Para hacer verosímil su explicación, les mostró la factura emitida por dicha entidad por valor de 150.000 euros (folio 180, cuya descripción es la de 'emisión por intermediación en 254 kg. de oro en polvo') y les entregó el pagaré (folio 181) con fecha de vencimiento 1 de octubre de 2010 por 150.000 euros, y que resultó sin fondos, lo que obligó a satisfacer los gastos de devolución, que ascienden a 267,51 euros, según folio 182, reconocido en el plenario por el Sr. Ismael .

El acusado ha mantenido en el acto del juicio que se trató de una operación real, sin poder dar razón de por qué el pagaré no tenía fondos, por cuanto, afirma, era la compañía Solacqua la que estaba en la obligación de atender ese pagaré.

La más reciente jurisprudencia (por todas STS de 8 de julio de 2013 ) viene a subrayar respecto al necesario error como elemento configurador de la estafa, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

Ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En otras palabras, y como ya señalaba la STS de 28 de junio de 2.008 y reiterado en otras sentencias del mismo Tribunal, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

El TS en sus sentencias 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

Y es que en tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas.

Como señala la STS de 24 de enero de 2013 , la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquél que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Por lo demás, y como subraya la STS de 24 de enero de 2013 , la experiencia enseña que las personas con una titulación académica que presupone una notable sagacidad analítica e incuestionable capacidad intelectual, no están excluidas, en modo alguno, de su potencial condición de víctimas de un delito de estafa.

Todo lo anterior debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar cuál haya sido la conducta del acusado en el caso que nos ocupa y, ponderado el conjunto del acervo probatorio con cuidado y detenimiento, llegamos a la conclusión de que en todos los hechos que se enjuician asistimos a un claro engaño del acusado hacia quienes, finalmente, resultan perjudicados. Absolutamente en todos los casos el Sr. Alejandro utilizó artimañas que le valieron para conseguir que los sujetos pasivos quedaran convencidos de la veracidad de lo que les decía y de lo auténtico de sus pretensiones y en absolutamente todos los casos fue esa convicción la que llevó a los perjudicados a hacer los importantes desembolsos de dinero con los que se lucró el acusado.

Es cierto que los escenarios o los argumentos que utilizaba el acusado para conseguir sus propósitos no siempre eran los mismos, y que la complejidad del engaño fue diferente en función del tipo de persona que recibía los mensajes del Sr. Alejandro , pero, precisamente, ello evidencia la utilización de los artificios necesarios, en función del tipo de víctima, con el único objetivo de causar error que llevara a la disposición del dinero a su favor.

De todos modos, varias circunstancias son comunes a todas las estafas cometidas.

Así, el Sr. Alejandro se mostraba siempre como un hombre con un poder adquisitivo alto (vestía bien, dicen los testigos, llevaba buenos coches o se presentaba como experto en inversiones). En algunos casos, consiguió dar confianza a las víctimas permitiendo que éstas obtuvieran con relativa rapidez un beneficio económico del dinero que le prestaban: tal fue el caso de Bienvenido , que llevaba tiempo habiendo celebrado operaciones de inversión del acusado que funcionaban correctamente y de las que obtenía el dinero e intereses pactados; o el caso de Azucena , que le entregó 30.000 euros que al poco tiempo le fueron devueltos por el acusado con un importante interés.

A excepción del Sr. Bienvenido , en todos lo demás casos, el acusado consiguió dinero de sus víctimas porque a éstas les era presentado por otros como un buen inversor: Cristobal declaró que fue su amigo Bienvenido quien le dijo que el acusado ofrecía buenas inversiones con garantías de devolución con un alto interés y, según ha declarado, eso le fue suficiente para decidirse a entregarle una importante suma de dinero.

También a Azucena se lo presentó un amigo de su confianza, según explicó en el plenario, y a ella, al igual que con el Sr. Bienvenido , el acusado consiguió convencerla de la bondad de sus inversiones haciéndole ganar 3.000 euros en un mes: ello fue suficiente para que le entregara más cantidades de dinero. Y fue suficiente también para que sus vecinos Crescencia y Ismael se aventuraran a darle más sumas de dinero, en la confianza de que iban a obtener rápidamente buenos beneficios.

De Estanislao y Gaspar , el acusado supo mover su buena voluntad: las desgraciadas situaciones que les explicó y su buen aspecto (vestía ropa cara y llevaba buenos coches) bastaron para conmover su ánimo y entregarle dinero, de tan buena fe que ninguno pactó con él la percepción de intereses: el Sr. Gaspar ni siquiera logró que el acusado le firmara reconocimiento de deuda alguno, y Estanislao le da varias sumas sin otra exigencia que su devolución, sin rédito alguno.

Las circunstancias desgraciadas que utiliza el acusado para conmover a sus víctimas jugaron incluso con el Sr. Bienvenido , que le llega a hacer entrega de 30.000 euros, lo hemos visto, el 3 de diciembre de 2009, habiendo explicado el testigo cómo el acusado le dijo que un amigo, Juan Francisco , tenía gravemente enfermo a su padre que precisaba de cuidados caros, y cómo esa entrega se documentó con el Sr. Juan Francisco como prestatario solidario, quien, en el acto del juicio ha reconocido que, en realidad, el préstamo que le pidieron a Bienvenido fue para financiar a un tercero, que no le dijeron la verdad y que el acusado estaba al tanto de la operación: fue quien se quedó el dinero y que sabía que lo que se explicaba a Bienvenido era otra cosa muy diferente.

Dentro de este análisis del engaño urdido en cada ocasión por el acusado, nótese que todas las entregas de dinero que nos ocupan se hicieron en fechas cercanas en el tiempo, y con promesa de devolución más intereses también en fechas parecidas pero lejanas en el tiempo, de modo que no diera oportunidad a las víctimas a constatar el engaño de que habían sido objeto: Bienvenido y Cristobal verían devuelto su capital más intereses justamente el uno y el otro el 30 de abril de 2010; Estanislao recibiría las sumas que dejó al acusado el 9 de junio de 2010, y los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael verían satisfecha su deuda el 21 de mayo de 2010.

Algunas de estas devoluciones eran garantizadas con bienes que no eran de su propiedad, como el vehículo Mini Cooper o el tan repetido Porsche (se comprende fácilmente que ponerlo a nombre de la Sra. Azucena , para luego cambiar de titular porque a ésta le llegaban elevadas multas, no zanja, en modo alguno, la cuestión, siendo que, según el historial obrante a folio 437 ter, no consta que este vehículo hubiera estado nunca a nombre del acusado).

Es también importante señalar que de la multitud de operaciones que ofreció el acusado a los testigos que han depuesto en autos, ninguna consta ni siquiera documentada; no hay prueba alguna de que el Sr. Alejandro procediera, como decía, a invertir las sumas que se le daban del modo que decía a las víctimas, sin que el hecho de documentar esas entregas y el compromiso de devolverlas con más los intereses sirviera, en realidad, de nada, porque lo cierto es que el acusado no ha devuelto nada de lo recibido, con alguna excepción, como los 15.000 euros devueltos a los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael o los algo más de 1.000 reintegrados al Sr. Gaspar (porque los 24.000 euros recibidos por Bienvenido por el préstamo del 3 de diciembre de 2009 ya hemos visto que los pagó el Sr. Juan Francisco ).

En más de una ocasión se utiliza por el acusado como garantía de las operaciones que proponía a sus víctimas un vehículo Porsche que no consta que fuera de su propiedad: así, se ofrece en garantía a los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael , pero ya se había propuesto, con anterioridad, al Sr. Bienvenido en el contrato de préstamo que ambos suscriben el 15 de noviembre de 2009, con vencimiento el 15 de enero de 2010, cuando el préstamo que suscribe con aquéllos es de fecha 9 de enero de 2010, es decir, sólo seis días antes del vencimiento del pactado con Bienvenido , que, lo hemos visto, no fue atendido.

Tampoco era de su propiedad el Mini Cooper que ofrece a los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael .

La entrega del pagaré por 150.000 euros hecha a los Sres. Azucena , Crescencia y Ismael , que resultó impagado, es una demostración más de los ardides empleados por el acusado en su voluntad defraudatoria.

En definitiva, no cabe duda a este Tribunal de que el acusado consiguió, mediante engaño bastante, hacer incurrir en error a quienes le entregaron dinero, que lo hicieron en la convicción más absoluta de que se lo devolvería y, en los más de lo casos, con intereses, garantizándose algunas de esas devoluciones con bienes que no eran de su propiedad y consiguiendo, con todo ello, un desplazamiento patrimonial a su favor que, sin los ardides utilizados, no hubiera obtenido.

Los hechos constituyen, pues, un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1 C.P . en continuado.

SEGUNDO.- Es autor el acusado, de conformidad con el artículo 28 C.P .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Asistimos a un delito continuado de estafa, en la modalidad comisiva genuina que se describe y sanciona en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del Código Penal y, en función de esta modalidad continuada de delinquir, se hace de aplicación imperativa el supuesto específico de agravación previsto en el artículo 250.1.6° del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010, atendiendo al valor de lo defraudado, que ya individualmente en dos de las transacciones excede también del umbral previsto por idéntica agravante regulada en el art. 250.1.5ª del mismo Código en su redacción vigente actualmente, por la relevancia cuantitativa de lo defraudado (así, el Sr. Cristobal entrega al acusado 60.000 euros, y el Sr. Ismael , 90.000), resultando además de aplicación el inciso final del artículo 74.2 del Código Penal , de la notoria gravedad de la conducta, por su cuantía y en cuanto que dirigida la maquinación defraudatoria a un número elevado de personas.

El Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 estableció que, si bien el artículo 74.2 C.P . constituye una regla especifica para los delitos patrimoniales, tal especificidad sólo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse tal agravación, de modo que el artículo 74.1 C.P . es aplicable como regla general en delito continuado, salvo en aquellos casos en que tal aplicación venga impedida por la prohibición de la doble valoración; es decir, que la agravación del 74.1 C.P. sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

En el caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta lo expuesto, asistimos a un delito continuado del artículo 250.1.5º C.P .

De este modo, teniendo en cuenta la penalidad prevista en el artículo 250 C.P . (estafa agravada) y atendiendo al perjuicio total causado, en virtud del párrafo 2º del artículo 74 C.P . (que asciende a más de 390.000 euros) se está en aplicar la pena de 4 años de prisión y multa de 8 meses, con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se individualiza de esta manera atendiendo al perjuicio total causado, que asciende a más de 390.000 euros; en cuanto a la cuota de multa, desconociendo cuáles sean los ingresos del acusado, la cuota de 8 euros diarios se atiene a la realidad socioeconómica de nuestro país.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Bienvenido en la suma de 107.000 euros; a Cristobal , en la de 60.000 euros; a Estanislao , en la de 45.000 euros; a Gaspar , en la de 19.000 euros -al haber reconocido en el plenario que el acusado le devo0lvió aproximadamente unos 1.000 euros- a Azucena , en la de 45.000 euros; a Ismael , en la de 90.000 euros y 267,51 euros por los gastos del pagaré que resultó impagado, y a Crescencia , la de 30.000 euros, todos ellos con más los intereses legales.

No pueden prosperar las pretensiones de la acusación particular de que se pague a cada uno de los Sres. Azucena , Ismael y Crescencia las sumas pactadas en el contrato de préstamo de 9 de enero de 2010, que ascendía a un total de 326.170 euros, porque lo realmente entregado por cada uno de ellos al acusado han sido las sumas mencionadas, y a su restitución tienen derecho los perjudicados, con más los intereses, pero ello no puede incluir lo comprometido por el acusado, porque ello no constituye, en sí, el perjuicio a cuyo resarcimiento tienen derecho las víctimas del delito.

SEXTO.- Se impone, además, al acusado, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alejandro como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA de los artículos 248 y 250.1 5º C.P . a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de 8 meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Bienvenido en la suma de 107.000 euros; a Cristobal , en la de 60.000 euros; a Estanislao , en la de 45.000 euros; a Gaspar , en la de 19.000 euros, a Azucena , en la de 45.000 euros; a Ismael , en la de 90.000 euros y 267,51 euros por los gastos del pagaré que resultó impagado, y a Crescencia , la de 30.000 euros, todos ellos con más los intereses legales.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Publica, de lo que doy fe.