Sentencia Penal Nº 726/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1528/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0029476

251658240

Apelación Juicio de Faltas 1528/2015

Origen:Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid

Juicio de Faltas 351/2015

Apelante: D. /Dña. Oscar

Letrado D. /Dña. ALVARO MARIA GARCIA ORTIZ DE URBINA

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 726/15

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil quince

La Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, Magistrada de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Unipersonal en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 pfo 2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia, ante esta Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio de Faltas 1528/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid, seguido por falta de estafa, siendo denunciado D. Oscar , asistido de Letrado D. Álvaro María García Ortiz de Urbina, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por este denunciado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada de referido Juzgado, con fecha 3 de junio de 2015 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de junio de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio de Faltas de referencia por el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo condenar y condeno a Oscar como autor de una falta de ESTAFA, prevista y penada en el Art. 623.4 del CÓDIGO PENAL , a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de CINCO EUROS, con el apercibimiento expreso de que, en caso de impago, deberá cumplir un día de privación de libertad, por cada dos cuotas no satisfechas, a que indemnice a Jose Luis en la cantidad de CIENTO ONCE CON NOVENTA Y CUATRO EUROS (111Ž94), con la responsabilidad civil subsidiaria de Silvio , administrador de SERVICIOS AUXILIARES G.N. COMBUSTIÓN, S.L., así como al pago de las costas causadas, si las hubierre.'

Y como Hechos Probados se hacían constar:

'Resulta probado y así se declara que, el día 10 de marzo de 2015, cuando Jose Luis se encontraba en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, acudió al mismo Oscar , trabajador de la empresa SERVICIOS AUXILIARES G.N. COMBUSTIÓN, S.L., cuyo administrador es Silvio . Oscar indicó a Jose Luis que iba a realizar una revisión técnica del servicio de gas, realizando una serie de comprobaciones indicándole que firmara un documento en el que figura 'parte de trabajo', abonando la cantidad de 111Ž94 euros.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el denunciado D. Oscar , asistido de Letrado D. Álvaro María García Ortiz de Urbina, con el fundamento que se expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito a las demás partes, presentándose por el MINISTERIO FISCAL escrito de impugnación. Tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, correspondiendo a la Sección 29ª y siendo registradas al número de rollo de Sala 1528/15 RAF.

No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

'El día 10 de marzo de 2015 el denunciado D. Oscar , comercial de la empresa SERVICIOS AUXILIARES G.N.COMBUSTIÓN SL., se personó en el domicilio suyo en AVENIDA000 NUM000 . NUM001 NUM002 de Madrid, donde se encontraba el yerno de su propietario D. Calixto , nacido el NUM003 /1952, quien le franqueó la puerta y pese a ver que el denunciado no llevaba en su uniforme el anagrama de Gas Natural, sino de otra empresa, le permitió el acceso y la inspección de la caldera, procediendo a firmar D. Calixto un contrato de mantenimiento, sin leerlo ni preguntar de que se trataba, procediendo al abono de su importe.'

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia del Juzgado de Instrucción 52 de Madrid, por la que se condena al denunciado D. Oscar por una falta de estafa, se interpone recurso de apelación por el denunciado por vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 623 CP .

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Juzgado a quo sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el órgano de apelación debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el órgano de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

La sentencia de la instancia declara probado que el denunciado acudió al domicilio sito en AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid, donde se encontraba el denunciante, a quien le indicó que iba a realizar una revisión técnica de gas, realizando una serie de comprobaciones e indicándole que firmara un documento en el que figura 'parte de trabajo', abonando el denunciante la cantidad de 111,94 €. Y añade en el fundamento de derecho primero que el contrato que firmó el denunciante, dado que el objeto del mismo (contrato de mantenimiento con revisiones periódicas) venía en abreviaturas, podía inducir a error a personas como el denunciante, que es una persona de avanzada edad.

Sin embargo, a la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que existe una vulneración del principio de presunción de inocencia, pues no existe prueba bastante del engaño. El denunciante nunca ha manifestado que el denunciado se identificara como empleado de Gas Natural ni que le manifestara que solo iba a hacer unas comprobaciones, entregándole un parte de trabajo. Contrariamente manifiesta que el denunciado se presentó con un chaleco y jersey como el que llevaba en el acto del juicio y que le extraño porque no ponía que era empleado oficial de Gas Natural, pero que no hizo pregunta alguna. Después, no preguntó lo que el denunciado hacía y al serle entregado el contrato de mantenimiento, que no lo leyó, procediendo a firmarlo. Y que es solo, después al hablar después cuando habló con su mujer, cuando se entera que su suegro -titular de la vivienda- tenía el mantenimiento del gas con Gas Natural.

En el contrato, aportado con la denuncia, si bien se hace constar en mayúsculas 'GAS NATURAL' se indica también que es un punto de servicio de ese producto y que la empresa contratante es Servicios Auxiliares GN Combustión, constando el sello de esa empresa, indicándose que el objeto del contrato el mantenimiento con revisión periódica, describiéndose al dorso del contrato las condiciones generales.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar ( STS núm. 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas), no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008 ). Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( STS núm. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS 400/2013, de 16 de mayo y la citada por ella, STS 27 de enero de 2000 ).

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar la necesidad de que el engaño sea bastante. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 31 de marzo de 2009 y 19 de mayo de 2009 , entre otras) excluye la estafa cuando la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo, pues en tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable el engaño de éste. Por su parte, la STS de 15 de febrero de 2005 señala que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Pues bien, en el presente caso no puede concluirse que haya existido engaño típico, pues si bien la composición del contrato de mantenimiento (destacado en mayúsculas las palabras GAS NATURAL y expresando en abreviatura el objeto del contrato en su anverso) podía dar lugar a un error, como se afirma en la sentencia, en este caso el denunciante, que no es una persona de avanzada edad, pese a que le llamó la atención el uniforme que llevaba el denunciado, que no reconoció como de la empresa Gas Natural, le franqueó la entrada a casa de su suegro y le permitió el examen de la caldera, sin preguntarle nada, procediendo a firmar el contrato de mantenimiento sin leerlo y a pagar 111,94 € sin preguntar el concepto del pago. Todo lo cual pone de manifiesto que el perjuicio denunciado se ha producido por una falta de diligencia del denunciante, que pese a sospechar -siquiera fugazmente- que se trataba de un técnico no autorizado, como así relata en el acto del juicio, procede a firmar el documento que le entrega, sin leerlo. Por lo que no existe ni engaño ni error por parte del denunciado.

Por lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, absolviendo al denunciado de la falta por la que viene acusado.

SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 240 LECRim las costas de este recurso y de la instancia se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el denunciado D. Oscar , contra la sentencia de fecha 3 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 52 de Madrid, en el Juicio de Faltas núm. 351/15 del que este rollo dimana, REVOCO dicha resolución, ABSOLVIENDO AL DENUNCIADO DE LA FALTA DE ESTAFA por la que viene condenado; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al recurrente y al Ministerio Fiscal y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de ésta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR RASILLO LÓPEZ, integrante de esta Sala.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.