Sentencia Penal Nº 726/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1210/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0021866

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1210/2015 MV

Origen: Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 105/2014

S E N T E N C I A Núm.: 726/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSET

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)

======================================

En Madrid, a 15 de Octubre de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias previas seguidas en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRÉS, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 Madrid, de fecha 7 de Mayo de 2015 , aclarada por auto de fecha 25 de Mayo de 2015, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 7 de Mayo de 2015 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente: PRIMERO.-Que el día 11 de diciembre de 2011, sobre las 02:00 horas de la mañana, el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de forma conjunta con otras dos personas más, y con el fin de obtener un lucro ilícito, se dirigieron al restaurante 'MA&S', sito en la plaza de Bogotá nº 8 de la localidad de Fuenlabrada, cogieron una alcantarilla y con ella rompieron la ventana del lateral izquierdo del referido restaurante para acceder a su interior. Una vez dentro, procedieron a fracturar la cerradura de las dos máquinas tragaperras con el fin de sustraer los Hopper contenedores de la recaudación; estos Hopper son los espacios reservados dentro de la máquina para que caigan las monedas depositadas por los clientes que las usan.

Una vez hecho esto salieron del establecimiento para emprender la huida. Unos vecinos que vieron lo que había acontecido avisaron a la policía, por lo que acudieron rápidamente al lugar de los hechos. Estos vecinos les dieron, a través de la emisora central, la descripción física de las tres personas y les iban diciendo el lugar por donde iban escapando. El acusado y sus dos compañeros, se separaron, quedando aquel, junto con Adriano , en el parque que hay en la calle Avenida de la Hispanidad, detrás del instituto Atenea. Ambos se escondieron entre la maleza del parque. Pese a sus intentos por evitar ser descubiertos, los agentes de policía nacional nº NUM000 y nº NUM001 los descubren y proceden a su detención.

En el momento de la detención ambos llevaban dos mochilas, ropa de color oscura y gorros oscuros. En las mochilas llevaban unos guantes y dos torvas de cajas registradores con monedas de dos euros.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la acción anteriormente descrita, el acusado y sus compañeros sustrajeron la cámara de seguridad por valor de 360 €, que fue el precio de coste de la sustitución, así como el dinero de la caja registradora por importe de 300 €. No queda probada la sustracción de botellas de licor. Los daños ocasionados en el Bar MA&S, ascienden a 424,80 €. Se ocasionaron daños en las máquinas tragaperras de dicho bar.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Millán como autor criminalmente responsable de un delito de robo, en grado de tentativa, en casa habitada, ya definido, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especialpara el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRÉS, en nombre y representación de D. Millán recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 22 de Julio de 2015, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 14 de Octubre de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que no hay prueba de cargo para justificar la condena, basándose la sentencia en prueba indiciaria, consistente en el encuentro por parte de la policía de unas mochilas junto a los detenidos en la que ocuparon unas tolvas de una máquina tragaperras y monedas de euro, hecho negado por el acusado. Añade el recurrente que el propietario del establecimiento sostuvo que además de lo mencionado le sustrajeron unas botellas de alcohol y una cámara de seguridad, sin que fueran portadas por los supuestos autores de los hechos. Solicitando se deje sin efecto la responsabilidad civil señalada en la Sentencia respecto a la cámara de seguridad, supuestamente sustraída.

El segundo motivo que alega el recurrente se centra en la infracción de ley, debido a la aplicación indebida del tipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal , y por vulneración del principio acusatorio, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación califico los hechos como un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa tipificado en los art. 237 , 238.2 º y 240 del CP solicitando una pena de 8 meses de prisión. La sentencia condena por el tipo agravado del art. 241.1 CP también en grado de tentativa, al entender que la sustracción se produce en un establecimiento abierto al público. Y condena a un año de prisión, apartándose de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En tercer lugar se alega infracción de Ley, por no haberse aplicado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Concluyendo el recurso, solicitando la absolución del acusado, o en su caso se estime la concurrencia de circunstancia atenuante del art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada, y en consecuencia se rebaje en un grado la pena a la de tres meses de prisión.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso al entender que la sentencia es plenamente conforme a derecho. Y la representación de la mercantil SEGUROS CATALAN OCCIDENTE SA, impugno igualmente el recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, sobre la cuestión planteada, vulneración del principio de presunción de inocencia, íntimamente relacionado con un posible error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al sustentar el apelante su impugnación en la incorrecta valoración de los indicios, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Motivo de apelación debe ser desestimado, las pruebas practicadas en el plenario, son valoradas de forma correcta y exhaustiva por la Juez de Instancia, en concreto, la declaración del acusado, quien manifestó que las cajas registradoras estaban a 500 metros, que las acercaron los policías y le dijeron que eran de ellos, sin embargo los policías intervinientes, concretamente el funcionario con carné profesional NUM000 , que prestó declaración testifical indico que cuando estaban de servicio por la zona recibieron un aviso de la su sala, 'tres personas estaban 'haciendo' un bar, vestidos de negro con mochilas', y antes de llegar al establecimiento, la sala les comunica que un vecino les indica que están detrás del Instituto, un descampado mal iluminado, y una vez allí observa a dos personas agazapadas que coinciden con las características que les fueron proporcionadas, y tras un cacheo encuentran herramientas y las cajas registradores, que cree recordar que eran tres y que en la comparecencia en comisaría en algún momento se las denomina cajas y en otras por su nombre. La funcionaria con carne profesional nº NUM002 , corroboró la versión de los hechos de su compañero, si bien a las cajas las denominaba como tolvas y monedas, indicando que se encontraban en el interior de las mochilas que portaban las personas que resultaron detenidas. El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional NUM003 , que indico que acudió al local y vio la ventana fracturada, monedas en el suelo y cajas de las máquinas fracturadas, no recordando si la cámara exterior del local prestaba daños. El funcionario con carné profesional nº NUM004 , manifestó que las cajas que ocuparon correspondían a la máquina del establecimiento, y el NUM005 , vio como uno de los intervinientes, que corría arrojo una caja.

Sentado lo anterior no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba respecto a los hechos subsumibles en el tipo penal que se le imputa, concurriendo los requisitos tanto objetivos como subjetivos, prevenidos en el art. 237 , 238 y 240 del Código Penal .

En cuanto al motivo alegado por el recurrente, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene recordar que para, poder enervar la presunción de inocenciala sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: ' a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo ' ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), ysegún reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero )' se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional.

En tercer lugar el recurrente alega infracción de ley, debido a la aplicación indebida del tipo agravado del art. 241.1 del Código Penal , y vulneración del principio acusatorio, falta de motivación de la resolución impugnada. En principio el Juez a quo, encuadra los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el artículo 237 , 238 2 º y 240 del CP , en el auto de aclaración recoge en el primero de los pronunciamientos 1 ). 'que debo condenar y condeno a Millán como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grada de tentativa, en casa habitada, a la pena de un año de prisión' .

Lo cierto es que tal aclaración se excede de lo dispuesto en el art. 161 de la L.E.Crim , al amparo del que se aclara la sentencia, y ello porque supone una calificación distinta de los hechos, que conlleva una agravación de la pena, y supone una calificación distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

Examinados los hechos descritos en la sentencia, probados tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, hay que concluir que son constitutivos de un robo con fuerza, delito previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 y 240 del Código Penal (en la redacción del Código Penal con anterioridad a la última reforma por las L.O.1 y 2/2015 de 30 de Marzo), al reunir la conducta del acusado los requisitos del tipo. Delito sancionado con pena de un año a tres años de prisión.

TERCERO.- la sentencia de instancia por la individualización que realiza de la pena al rebajar la pena en un solo grado y no en dos como permite el artículo 62 del Código Penal

Respecto de esta cuestión ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12 de julio que el artículo 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada - frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

En el supuesto analizado queda constancia de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, que el acusado concluyo todos los actos de ejecución del delito que no se consumó por la rápida intervención de los agentes de policía, por lo que se está ante una clara tentativa acabada, en la que el grado de ejecución alcanzado se encuentra en una fase avanzada cuando el delito es abortado. Por lo que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, este motivo del recurso ha de ser desestimado y en su virtud confirmar la resolución recurrida en cuanto a la apreciación de los hechos en grado de tentativa acabada, y conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal en relación con 70.2 del mismo Texto legal , la pena que procede imponer a Millán como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en tentativa, es la de prisión de SEIS MESES.

Se impugna por el recurrente junto al primer motivo, respecto a una cámara de seguridad, instalada en el exterior del establecimiento, que en la fundamentación de la sentencia no se hace mención a su sustracción, y acierta el recurrente, ya que la pericial se refiere a la sustitución de dicha cámara por los daños sufridos, pero es cierto que no consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, que el acusado o alguno de los otros dos intervinientes, causaran daños en la cámara de seguridad del exterior del local, y ello parece desprenderse de la declaración prestada por uno de los testigos, concretamente el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional NUM003 , que no recordaba si la cámara estaba dañada o no. Por lo que no habiendo quedado acreditada la realidad de los daños ni la autoría de los mismos, la responsabilidad civil, no puede extenderse a tal concepto, quedando por tanto reducida, en el sentido de que Millán , deberá abonar a la entidad seguros catalana occidente, la cantidad de 300 euros (en los 660 euros que fijaba la sentencia impugnada al descontar los 360 euros de la cámara de seguridad).

Finalmente y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, es lo cierto que el Juez a quo dio las razones por las que rechazó aplicar dicha atenuante, razones que son compartidas por esta Sala, al no solicitarse en forma la aplicación de la atenuante, en el Juicio Oral, sin que concretara los lapsus de tiempo susceptibles de ser considerados como dilaciones indebidas, ya que únicamente de forma genérica manifestó en el acto del juicio oral que la instrucción había sido muy larga, y añadió que no había periodos concretos de paralización, por lo que el motivo debe ser desestimados al no ser procedente la aplicación de la atenuante solicitada.

TERCERO .- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de revocar parcialmente la sentencia impugnada de fecha 7 de Mayo de 2015 , y el auto aclaratorio de fecha de fecha 25 de mayo de 2015, condenando a D. Millán como responsable en concepto de autor de un robo con fuerza, en tentativa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, Millán , deberá pagar a la entidad seguros catalana occidente, la cantidad de 300 euros y declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARÍA SONIA ESQUERDO VILLODRÉS, en nombre y representación de D. Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 Madrid, de fecha 7 de Mayo de 2015 , aclarada por auto de fecha 25 de Mayo de 2015,, y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la sentencia, en el sentido de condenar a D. Millán como responsable en concepto de autor de un robo con fuerza, en tentativa, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a la entidad seguros catalana occidente, la cantidad de 300 euros, confirmado los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.