Sentencia Penal Nº 726/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 238/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 238-15

Procedimiento Abreviado nº 784 del 2013

Juzgado de lo Penal de Valencia con sede en Alzira 15

SENTENCIA Nº 726/15

PRESIDENTE : D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

MAGISTRADA: Dª . Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

MAGISTRADO: DON SALVADOR CAMARENA GRAU

En la ciudad de Valencia, a 22 de octubre de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados antes reseñados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 414/2015 de fecha 12.6.2015 del Juzgado de lo Penal de valencia con sede en Alzira nº 15 en Procedimiento Abreviado nº 784-13, por delito de falsedad y estafa.

Han intervenido en el recurso, como apelante Edurne , representada por la Sra Oliver Ferrandis y defendida por el Sr Garcia del Caño, y como apelado el Ministerio Fiscal en la persona de la Sra Mirasol, y ha sido Ponente el Magistrado D. SALVADOR CAMARENA GRAU, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

Ha resultado probado y así se declara que el día 22 de Diciembre de 2.011, sobre las 13:00 horas, la acusada se encontraba en su puesto de trabajo como encargada del establecimiento KDDY'S CLASS, sito en la avenida Santos patronos de Alzira, procedió con ánimo de obtener un lucro ilícito a costa de lo ajeno, a coger la segunda llave de la taquilla personal de la empleada de dicho establecimiento Doña Ramona , la cual se encontraba junto la caja registradora del establecimiento en un estuche de gafas, junto con las demás segundas llaves de las taquillas, aprovechando tal circunstancia de que la empleada se encontraba realizando sus funciones, , se dirigió con la lleva en su poder, a la zona del establecimiento donde se encontraban las taquillas, sita en la parte superior del local abriendo la taquilla de Ramona , donde tras revolver el bolso personal de la misma, cogió la tarjeta de crédito personal Afinity, tarjeta que poseían las empleadas de dicho establecimiento para poder realizar compras con la misma, con descuento, bajando acto seguido a la zona de venta al público del local.

Una vez la acusada se encontraba nuevamente en la tienda, guiada por dicho ánimo de lucro, procedió a efectuar una compra de 49'80Â?, compra que con el descuento aplicado a las empleadas de dicho establecimiento haciendo uso de la tarjeta Afinity, ascendía a 42'33Â?, pagando dicha compra con la tarjeta de Ramona , sin el consentimiento de ésta, e imitando de forma falaz la firma de ésta en la boleta de compra, volviendo nuevamente a dejar dicha tarjeta de crédito en el bolso personal de Ramona que se encontraba en su taquilla, al objeto de evitar que la misma pudiera apercibirse de que había utilizado de su tarjeta de crédito, al tiempo que guardaba el ticket-boleta original de compra en su poder.

A resultas de los hechos, la acusada causó daños a Ramona consistentes en la compra y posterior cargo realizado por la misma por importe de 42'33Â?, valiéndose para ello de la tarjeta personal de crédito Afinity Card , previamente sustraída a la misma, no reclamando Doña Ramona , al haber procedido la acusada con posterioridad a reintegrar dicho importe.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Que deboCONDENAR Y CONDENOa Edurne como autora penalmente responsable un delito de falsificación del artículo 392.2-390.1.3 del C.Penal , concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P , a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 6 Â?, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas del artículo 53 del C.Penal .

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas.

Que deboABSOLVER Y ABSUELVOa Edurne de la falta de estafa de la que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la acusada se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. El MF presenta escrito de adhesión al recurso, existiendo una diligencia en la que se dice que se de traslado a las partes durante dos días para alegaciones, y otra posterior que indica que ya ha transcurrido el plazo, y una providencia que señala que al no haberse presentado se elevan los autos a la AP (folio 252). Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día para deliberación.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, salvo '...imitando de forma falaz la firma de ésta...', que es sustituido por 'realizó algún tipo de firma no determinado'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante se basa, en esencia, en que el incumplimiento interno de las normas de la mercantil no puede ser constitutivo de infracción penal. El recurrente dice que se obraba con el consentimiento previo de la denunciante, y de ahí su comportamiento, sin que el hecho de guardarse la tarjeta implique la comisión del delito. Dice que las malas relaciones por recriminaciones previas implican que la denuncia es por venganza personal. Añade que si había una persona en la tienda, y cuestiona los argumentos de la sentencia, basándose en la antigüedad en la empresa de la acusada y la escasa ganancia, las cámaras de grabación, por lo que solicita la libre absolución.

El MF solicita la confirmación de la sentencia salvo en lo referente a la absolución por la falta de estafa del art 623.4 CP .

SEGUNDO.- El Juez que preside la vista oral está en condiciones objetivamente cualificadas para poder evaluar correctamente la prueba practicada; su percepción de la prueba es sustancialmente de mayor calidad que la que puede tener el tribunal de apelación. Es así que aun cuando las pruebas personales practicadas en juicio ofrezcan resultados o informaciones parcialmente diferentes, puede el Juez, sin conculcar el derecho a la presunción de inocencia, considerar acreditada una de las versiones ofrecidas. Si la decisión que se adopta es la de dar preferencia, más allá de toda duda razonable, a la versión incriminatoria, debe estar fundada en prueba practicada en juicio, que sea válida y que reúna las condiciones -en el caso de la prueba testifical- necesarias para que pueda predicarse de la misma la condición de prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero no basta con ello; la prueba practicada puede ser apta para enervar dicha garantía o cláusula pero, además, el Juez debe explicitar las razones por las cuáles considera que dicha prueba ofrece información veraz y creíble que descarta que lo sucedido sea lo que otros medios de prueba informan; debe explicar qué razones concretas concurren para considerar que cabe descartar que la diferencia entre unas y otras versiones pueda ser debido a que las que sustentan la versión exculpatoria sean las que contienen una reconstrucción fiel de lo sucedido.

La Jueza de instancia en el apartado de valoración de la prueba que recoge:

'En el acto del plenariola acusadadeclaró que era la encargada de Zara Kids, que el día de autos trabajaban las dos y otra chica, que como encargada tenía problemas con Ramona porque solía llegar tarde y contestar mal, por como vestía, perdía las llaves etc..., que sí que es cierto que le pidió las tarjeta a Ramona ella también se la había prestado en otras ocasiones, y su tarjeta estaba llena y ya no funcionaba, le pidió a Ramona y ésta le dijo que sí; que la tarjeta se podía usar cuando no había clientes, el día de los hechos fue porque sólo había un cliente.

Que la declarante tiene costumbre de esconder las cosas en las botas, que no firmó nada que pasó la tarjeta a nombre de Ramona , que en el momento en el que salió el ticket, no firmó puso el nombre de Ramona , luego le pidió a Ramona que firmase, y como no fue puso el nombre y dejó el boleto donde todos los boletos, que la declarante se quedó el ticket regalo y quedó en devolverle el dinero en mano. Eulalia también estaba en la tienda, las taquillas estaban cerradas, que al día siguiente de los hechos despidieron a la declarante. Que el día 23 de Diciembre la despidieron por abrir la taquilla y uso fraudulento de la tarjeta, que le devolvió el dinero que gastó a Ramona el día 30 de diciembre por giro postal. Que había cobrado la extra en total 2.400Â?, que no le hacía falta tomar nada ajeno, que la relación que tenían entre ellas era normal, ni buena ni mala, que lo normal es que se dejasen las tarjetas.

Que la declarante estuvo 6 años trabajando en Inditex, de almacén a caja, y de ahí a encargada. En Alzira estuvo trabajando 18 meses más o menos, nunca había tenido ningún problema en la empresa, que tenía la clave de la caja fuerte y nunca había faltado dinero. Que era la declarante la que ingresaba el dinero.

Durante la jornada laboral, no podían hacer compras, no es una norma expresa de la empresa, sino que lo normal es que se hiciese de esa forma, porque no es normal que se haga mientras haya clientes.

La compra se efectuó sobre las 13:30 horas, intentó usar su tarjeta Afinity para comprar un regalo, pero no funcionaba, sobre el medio día y le pidió la tarjeta a Ramona porque sólo llevaba 20Â? encima. Que el mes anterior le prestó su tarjeta para unos pantalones, que si se la pidió es porque era el medio día y tenía un cumpleaños donde debía llevar ese regalo por la tarde, que cuando le devolvió el dinero mediante giro ignoraba que la hubiese denunciado

Ramona día 22 de diciembre de 2.011, que ella no la dejó la tarjeta a la acusada, que ignoraba que la tarjeta de la acusada no funcionaba, que ella llegó sobre las 14 horas, que cuando fue a su taquilla se la vio abierta, llamó a Afinity y le confirmaron que sobre las 13:30 se había usado su tarjeta, que ella comprobó que a esas horas no estaba ocupada, que no había nadie en la tienda, la tarjeta tiene un límite de dinero y no puede usarse en horario laboral. Que no es cierto que se la pidiese Edurne , que si se la hubiese pedido se la hubiese dado ella misma, no la hubiese mandado a abrir su taquilla a cogerla, que Edurne nunca le pidió la llave, que hay una llave maestra de las taquillas debajo de la caja. Que la declarante nunca abrió la taquilla de Edurne .

Que tiene buena relación con Eulalia , y que Eulalia también estaba presente cuando vio abierta la taquilla, que con Edurne la relación laboral era regular, porque Edurne no les hablaba bien, que Edurne le devolvió el dinero, y que no volvió a hablar con Edurne . Acceder a las taquillas es fácil. Que puso estos hechos en conocimiento del encargado de zona. Que no es cierto que la declarante le tuviese ganas a Edurne , porque esta la regañase, después de este incidente estuvo 18 meses más trabajando en Inditex. Que la llave maestra de las taquillas, estaba precisamente por si alguna de las empleadas perdía la suya, pero ella lleva la llave de su taquilla en el bolsillo del pantalón, al no dársela a Edurne , es porque Edurne usó la maestra, que la declarante estaba en la tienda doblando ropa, y que en ningún momento le dijo Edurne que firmase nada.

Eulalia Que el día de los hechos, Ramona le dijo que su taquilla estaba abierta, que en ningún momento escuchó a Edurne decirle a Ramona que le prestase la tarjeta. Que en un momento cuando la declarante estaba en el almacén, sí que escucho como se abría la taquilla, en ese momento no recuerda si estaban solas en la tienda, que escuchó como Ramona dijo ' mi taquilla está abierta', que no recuerda exactamente que es lo que respondió Edurne , pero está segura que no le dijo que se la había cogido ella.

Que cuando ocurrieron los hechos, la declarante llevaría un mes aproximadamente trabajando en la tienda, y no recuerda que se abriesen taquillas ajenas, que sí habían unas llaves en la caja, pero no se usaban.

Tampoco se intercambiaban las tarjetas, en todo caso la propietaria de la tarjeta, hacía la compra y lo firmaba. Recuerda que cuando ocurrieron los hechos, era la hora de cierre y no había nadie, que no usaban uniformes, y desconoce si la tarjeta de Edurne funcionaba o no.

Que Edurne no siempre las trataba con el debido respeto, pero en el mes que estuvieron las tres juntas no vio roces. No sabe si Ramona se quejó de Edurne previamente, sí ha escuchado como le decía ' no son formas' o ' mira lo que me ha dicho'

Agente de la Policía Nacional NUM000 Que redactó atestado, no vio nada en persona, sólo el vídeo, recogió denuncia y que en ese momento Ramona ya dijo que había sido Edurne .

Fermín L.R DE INDITEXque lleva 4 años en la zona. Que cuando tuvo conocimiento de los hechos, envió a dos personas para comprobar lo que le había dicho Ramona , mediante el video de seguridad la hora de uso de la tarjeta, comprobaron quien hizo uso de la tarjeta mediante el video.

Que la tarjeta en cuestión supone hacer compras con un 15% de descuento, y hasta un límite de 3.000Â?, que dicha tarjeta no se puede usar en horario laboral, que dicha norma de la empresa sí se encuentra por escrito a los usuarios de la tarjeta Afinity. Que otra de las normas de uso de dicha tarjeta es que no es posible el intercambio de las mismas entre los empleados, ya que es personal. Tampoco cabe la posibilidad de auto-cobro cuando se usa la tarjeta. Que cuando se supera el límite mencionado, la tarjeta se bloquea. Que desconoce si ese día la tarjeta de Edurne no funcionaba, pero está prohibido usar la tarjeta de otra persona.

Que sí que es cierto que por los hechos ocurridos, se despidió a Edurne de la empresa.

Por tanto de la prueba practicada, no se produce ningún género de duda acerca de la culpabilidad de la imputada Edurne respecto del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, y ello por lo siguiente.

De la prueba practicada tanto del interrogatorio de la acusada, la declaración de la denunciante y de la testifical, y la documental que obra en autos, se desprende que efectivamente Edurne , hizo uso fraudulento de la tarjeta Afinity de la denunciante.

Lo primero que se debe dar por probado porque así lo han manifestado tanto la acusada, como Ramona , es que en el momento en el que sucedieron estos hechos, había una relación regular entre ambas, porque Edurne como encargada de la tienda, en ocasiones le recriminaba a Ramona por determinadas conductas, lo que a ésta no le gustaba. Este hecho ha quedado acreditado, ya que ha sido reconocido por ambas.

Sendas declaraciones supone que no se genere ningún tipo de duda acerca de este extremo, lo que se va a tener como base de la motivación de la presente resolución, y ello porque ante esta polémica entre ambas, adquiere credibilidad para el Tribunal que los hechos sucediesen tal y como ha narrado Ramona , y que el uso de la tarjeta de la misma por Edurne , efectivamente no fuese consentido, ya que carece de sentido que si no se llevan bien, intercambien algo tan personal como una tarjeta de crédito.

De la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende para esta Juzgadora que efectivamente, el uso de la tarjeta de Ramona por Edurne , no fue consentido por la misma y por lo tanto fraudulento y ello por lo siguiente

Que se usó la tarjeta de Ramona por Edurne igualmente ha quedado acreditado sin ningún género de dudas:

De un lado, reconoce la acusada que sí hizo uso de la tarjeta de Ramona , hecho que igualmente queda acreditado, por la declaración de la denunciante, y documentalmente ya que consta en elfolio 19ticket de venta justo a la hora que ambas declaran que se usó la tarjeta, a las 13:20 del día 22 de Diciembre de 2.011, por una compra de 49'80Â?, a la cual aplicando el descuento Afinity, se queda en 42'33Â? y coincide igualmente con losfolios 21 y siguientes, en los que se plasman algunas de las secuencias de la cámara de seguridad, en las que se observa que a las 13:20 hora que figura en el ticket de venta, es Edurne la que efectúa una operación con el datáfono. Igualmente en elfolio 40se observa la devolución por el importe de la venta, hecho por Edurne a Ramona en fecha de 30 de diciembre de 2.011, vía giro postal, por importe de 42'33Â? importe que coincide completamente con el importe cargado a la tarjeta Afinity de Ramona .

Queda probado que efectivamente Edurne hizo uso de la tarjeta de Ramona porque así lo reconoció ella misma, y por los demás argumentos que se acaba de exponer.

No obstante esto, debe tenerse en cuenta que existen dos versiones contradictorias a cerca de como se produce el uso de la citada tarjeta, si de forma consentida por Ramona o no, siendo este el hecho controvertido

Tanto la versión de Ramona como la de Edurne acerca de como tuvo lugar el uso de la tarjeta, se encuentran amparadas exclusivamente por sus propias declaraciones, ya que al no encontrarse nadie más en la tienda, ninguna otra persona puede ser testigo directo, sino de referencia en cuanto a lo que ocurrió, si bien eso no imposibilita que una u otra de las versiones se tengan por cierta. Edurne sostiene que usó la tarjeta porque se la prestó Ramona , mientras que Ramona sostiene que en ningún momento le prestó la citada tarjeta para que efectuase ninguna compra.

La valoración que ha hecho este Tribunal, de la prueba practicada para poder llegar a la convicción a cerca de la verosimilitud de una u otra de estas versiones contradictorias es la siguiente.

De un lado y como base principal y como se ha dicho, es que existía un conflicto entre Edurne y Ramona , y que por los motivos expuestos ha quedado acreditado para el Tribunal este hecho y sin ningún género de duda.

Como ya se ha explicado, y siendo cierto que entra ambas existiese una mala relación, hace incomprensible para el Tribunal, que tal y como afirma la acusada se hiciese recíprocos favores como prestarse la utilización de una tarjeta de crédito como es la tarjeta Afinity. Es difícil imaginar que ante la regular relación que han descrito ambas, estos hechos se produjesen de la forma descrita por Edurne , ya que la misma en su declaración describe que no sólo Ramona le prestó la tarjeta para hacer la compra, sino que le dio permiso para acceder a su taquilla personal, aunque utilizando la llave maestra, y no la propia de la taquilla, dato éste relevante también para el tribunal, para determinar la verosimilitud de lo declarado por Ramona , ya que igualmente carece de sentido para el tribunal, que si Ramona estuviese a pesar de todo dispuesta a prestarle la tarjeta Afinty a Edurne para realizar una compra, a pesar de la citada regular relación, en el momento en el que debe de prestársela, no le proporcione la llave de su taquilla, teniendo que acceder Edurne a la misma mediante la llave maestra que se encontraba debajo de la caja registradora, hecho este que se tiene por cierto y sin ningún género de dudas, y no sólo porque así lo han descrito ambas trabajadoras, sino porque también se desprende del visionado del video. Este dato es completamente incongruente con el sentido común, ya que tal y como nos reiteramos, lo propio es que Ramona le hubiese hecho entrega de su propia llave de taquilla en el momento en el que accede a prestarle su tarjeta.

A mayor abundamiento, y sin dejar de lado la complicada relación entre ambas, también resulta complicado de entender para esta Juzgadora, que Ramona , igualemtne se prestase a consentir que Edurne manipulase su cartera y bolso en busca de su tarjeta Afinity, en lugar de acceder ella misma a su bolso y su cartera, también es incomprensible para el tribunal la historia dada por Edurne en este punto, porque ni existiendo buena relación entre dos personas, se suelen dar este tipo de situaciones, insiste esta juzgadora que lo propio, lo normal, lo que se tiene por creíble es que si una persona accede a prestar un medio de pago que se encuentra en una cartera dentro de un bolso y todo ello dentro de una taquilla personal a la que se accede por llave que la propietaria lleva encima, lo razonable y lógico ( máxime sin olvidar que no se llevaban bien ) es que a efectos tan personales, acceda la propietaria de los mismos.

La acusada intenta hacer pasar por lógica su versión alegando que la tienda se encontraba llena, pero lo bien cierto es que tras el visionado de las cámaras, se observa perfectamente que sólo hay una señora que se marcha justo en la misma hora en la que Edurne inicia la actuación de compra con la tarjeta de Ramona .

Pero es que además, se tiene en cuenta a efectos de desechar la versión de Edurne , la forma en la que actúa la misma.

Sostiene en todo momento Edurne que la tarjeta fue proporcionada por la misma Ramona , pero lo cierto es que del visionado de las imágenes de las cámaras de seguridad, se observa como Edurne al llegar a la cja, saca de la bota la tarjeta con la que realiza la compra, posteriormente se la vuelve a meter en la caja, según la acusada porque es su costumbre, pero a juicio de ets tribuanl, no significa otra cosa que estaba actuando a hurtadillas, y por un dato tan simple, como es el que, estando la tienda vacía y Ramona delante, lo bien cierto es que le devolviese la tarjeta Afinity en ese mismo momento para que fuese Ramona la que la volviese a guardar en su cartera, eso sería lo lógico y lo que sería congruente a todas luces, pero distante de ello Edurne lo que hace es volver a ir a la zona de taquilla para volver a acceder a la de Ramona y volver a abrir su bolso y dejarla, insistiendo el tribunal, en que en ese momento la tienda se encontraba ya vacía, por lo que carece de todo sentido la versión dada por Edurne , que no es razonable bajo ningún concepto.

En otro orden de cosas y por lo que respecta a la firma del ticket emitido por la compra, se genera un boleto que debe quedarse firmado por la propietaria de la tarjeta, no obstante ello, e insistiendo el tribunal, sin que fuese imposible por estar la tienda vacía, Edurne en lugar de deicrle a Ramona que firmase, reconoce que lo que hizo fue, simplemente escribir el nombre de Ramona y dejarlo en la caja de los boletos, cometiendo pues la falsedad en el documento mercantil que supone el boleto emitido, nuevamente se aparta de lo razonable, ya que esto hubiese sido esperar a que Ramona pudiese firmar el citado boleto, ya que era del todo viable y así sin necesidad de incurrir en ningún tipo de infracción, ni laboral, ya que toda la actuación de Edurne era contraria a la política de la empresa, ni penal, ya que estaba incurriendo en la falsedad de un documento.

A mayor abundamiento la falsedad del documento no ha sido cuestionada por la defensa que ha declarado que efectivamente Edurne estampó de su puño y letra en el boleto de compra con la tarjeta Afinity el nombre de Ramona , sin que quede debidamente justificado, porqué no se lo dio a firmar a Ramona .

De toda laprueba practicada, se desprende que efectivamente Edurne participó en la comisión del delito de falsedad, al utilizar de forma fraudulenta la tarjeta Afinity de Ramona , sin el consentimiento de ésta, y rubricando como si fuese Ramona posteriormente el boleto de compra que debía ser contabilizado por la empresa, prueba, que de conformidad con lo expuesto es suficiente en este caso para enervar la presunción de inocencia.

Por tanto de la prueba practicada, no se produce ningún género de duda acerca de la culpabilidad del imputada Edurne . En cuanto a la comisión del delito de falsedad que ha quedado argumentada anteriormente.

Todas esta prueba practicada, lleva en su conjunto a que esta juzgadora, no tenga ningún género de dudas acerca de la culpabilidad de Edurne los hechos que se le imputan.

No obstante respecto de la falta de estafa, imputada por la acusación, no se aprecia la comisión de la misma, dado que en realidad no se aprecia la realización ni inducción de ningún engaño por parte de Edurne a Ramona para proceder a realizar la venta.'

La valoración de la prueba producida, desde las facultades y los límites que ofrece esta segunda instancia, permite afirmar, por un lado, su suficiencia y, por otro, la racionalidad valorativa de la Jueza a la hora de justificar su conclusión fáctica, salvo en lo que posteriormente se dirá.

Se trata de una valoración extensa la que se ha transcrito, con evidencias muy potentes, y debería bastar remitirse a la misma para desestimar el recurso. No es razonable, a pesar de las manifestaciones de la defensa, que llevándose mal se le facilite la tarjeta y menos del modo en que se dice que se hace, mediante acceso a la taquilla y al bolso, ni la conducta tras la utilización de la tarjeta (aunque hubiera una persona), remitiéndose la Sala a los razonamientos transcritos, salvo aquello que sea incompatible con los fundamentos tercero y siguientes de esta resolución. Y es que, las máximas de experiencia y de racionalidad sobre las que se funda la convicción se presentan inobjetables. En este sentido, debe recordarse que para reconocer credibilidad a lo manifestado por un testigo, el relato ha de presentarse como posible y explicable a la luz de todas las circunstancias espacio-temporales de producción de los hechos justiciables. En muchas ocasiones, la credibilidad no puede basarse, por razones obvias, en su neutralidad sino en la verosimilitud objetiva de su relato que encaja de manera adecuada con los hechos que constituyen el objeto del proceso y que, además, resulta compatible con el resultado que arrojan los otros medios de prueba que integran el llamado cuadro de prueba, y en este caso, a partir especialmente de la declaración de la Sra Ramona y de las evidencias objetivas la conclusión a la que llega la sentencia debe mantenerse.

Sin embargo, tal como se ha expuesto, no se aceptan parcialmente los hechos probados.

TERCERO.- La Sala observa que se condena por un delito de falsedad de los arts 392.2 en relación 390.1.3 CP , y sin embargo el documento falso no aparece en la causa. Se trata de un documento que debería haberse aportado. En el folio 228 de la causa se indica en la sentencia que: '... reconoce que lo que hizo fue, simplemente escribir el nombre de Ramona y dejarlo en la caja de los boletos...' Previamente se recoge la declaración de la acusada que dice que : ' puso el nombre y dejo el boleto donde todos los boletos...' (folio 224). Es totalmente incomprensible (o al menos no aparece una explicación) que no se incorpore (no figura como documental en el escrito de acusación) y se pueda examinar el documento que se dice falsificado.

El Tribunal Constitucional ya señaló desde antiguo (por ejemplo SSTC 11/1981 y 62/1982 ) que la protección de un bien jurídico ha de estimarse requisito indispensable de cualquier limitación de derechos constitucionales y por lo tanto, de las ingerencias de naturaleza penal. Y es que, en multitud de Sentencias (mas de doscientas) el Tribunal Constitucional ha apelado a la idea de bien jurídico, configurándolo específicamente como un prius lógico de la aplicación del principio de proporcionalidad ( SSTC 55/1996, de 18 de Marzo , F.J. 7 y STC 161/1997, de 2 de Octubre , F.J. 10); pues, si falta el objeto de protección, no cabe tomar ninguna medida de tutela ni proporcionada ni desproporcionada: carente de razón justificativas sería, sencillamente, arbitraria. El bien jurídico se erige, así, en una pauta general para enjuiciar la corrección constitucional de cualquier clase de medidas de tutela adoptadas por el ordenamiento, pues prácticamente todas ellas comportan restricciones de la libertad.

Los preceptos penales describen abstractamente un hecho, al tiempo que lo desvalorizan, por ello, para que pueda decirse que una conducta lo realiza es necesario que externamente se pueda ajustar a la regla que se desprende de la redacción típica, y a la vez que lesione o ponga en peligro el bien jurídico que la norma protege. Así pues, lo primero que debemos comprobar es que, en efecto, la acción realizada es de las que al derecho penal afectan, y para ello es imprescindible que la acción particular que se enjuicia pueda ser entendida conforme a un tipo de acción definido en la la Ley. Para entenderla de ese modo es necesario (además de una correcta comprensión de la formulación lingüística de que se trate), de una parte que los movimientos corporales realizados sean, efectivamente de los que pueden seguir la regla seguida para tipificarlos; y, de otra, en la circunstancia de que la concreta acción reviste el carácter peligroso o dañoso que indujo a conminarla con penas. No es suficiente pues, para estimar que una conducta es típica la simple correspondencia externa entre sus caracteres y los legalmente previstos, por ejemplo, cuando se trata de una falsedad 'burda'. En los supuestos de los delitos de falsedad, ya sea como forma primaria del comportamiento o como instrumento medial de la pretendida defraudación o causación de perjuicio económico a un tercero, junto al elemento objetivo o material relativo a la mutación de la verdad documental, por alguno de los procedimientos descritos en los artículos 390 y ss CP , se exige, por un lado, que dichamutatio veritatisrecaiga sobre elementos esenciales del documento y, por otro, tenga suficiente entidad para afectar a la propia funcionalidad del documento en las diversas misiones que tiene que cumplir, en particular su capacidad probatoria o de autentificidad en las relaciones jurídicas entre personas o entre éstas y la sociedad o el Estado y que se desprenden con claridad de la propia definición normativa de documento que se recoge en el artículo 26 CP . Lo anterior supone excluir de la consideración de delito aquellos mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la obtención de la consecuencia buscada con la utilización del documento a tenor de lo expuesto anteriormente. El delito de falsedad tiende a proteger un bien jurídico y por ello sólo puede incluir en su ámbito aquellas apariencias de autenticidad que sean capaces de inducir a error a una persona media de entre aquéllas que pueden tener un interés en la función o finalidad que singulariza al documento falseado.

De hecho, la propia sentencia de instancia recoge esa idea al incluir la jurisprudencia de la Sala II TS sobre dicha infracción en su fundamento primero: '...la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal...' y previamente '...tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas...'.

La cuestión, por tanto, pasa por determinar si la conducta falsaria que se declara probada traspasó dicho umbral, y, para ello, habría que examinar el documento.

Es preocupante, tal como se expuesto, que en un procedimiento en el que se pretende castigar a una persona por un delito de falsedad, y, pudiendo hacerse, no se proponga como prueba (y se aporte por tanto a la causa) el documento en el que se dice que concurre la falsedad. No solo porque, aunque lo admita la acusada, es conveniente que esté en la causa para comprobar que efectivamente es así, sino porque impide comprobar si nos encontramos ante una falsedad 'burda'.

No es algo ajeno a nuestro entorno cultural el vincular esa necesidad al derecho a la presunción de inocencia. Por ejemplo, el Tribunal Supremo federal norteamericano en Sentencia de 28 de junio de 2004 (U.S. v. Patane) enjuiciaba si había habido o no tenencia irregular de un arma intervenida por la policía; pero, en el momento del juicio, el arma se había extraviado y no pudo presentarse como prueba. Pues bien, a falta de esa prueba imprescindible (la de la existencia física del arma) el Tribunal Supremo federal anuló el arresto practicado sobre la base de su tenencia ilícita, sin que bastara para declarar su validez las declaraciones de los policías que practicaron la detención. Como señala la STC 87/2001 : 'al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales.', por lo que es de sentido común que, cuando se pretenda una condena por haber falsificado un documento, éste, si se puede aportar, se aporte. Por lo tanto se ha de partir necesariamente de que se trata de una falsedad 'burda' y debe procederse a la absolución, pues no podemos presumir en contra de la acusada algo distinto, máxime si la ausencia de tal prueba se debe a que la acusación no ha solicitado su práctica.

CUARTO.- Por otra parte, la subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarseinformaciónpara la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003 , 16.12.2002 , 5.12.2002 ).

En contra de lo que se dice en la fundamentación jurídica (y del análisis de la prueba, véanse los fotogramas y la explicación de los folios 22 y 21- el orden está alterado-), tanto en los hechos probados (folio 221) como en el escrito del Fiscal (folio 140) lo que se dice es 'al tiempo que guardaba el ticket- boleta original de compra en su poder'. Si esto fuera así, algo que, tal como se ha expuesto contradice tanto la prueba como su valoración según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia, lo cierto es que la conducta carecería de sentido alguno y sería simplemente atípica. Habitualmente se firman dichos documentos en los establecimientos para que el empleado pueda efectuar correctamente el pago con una tarjeta bancaria y el sujeto obtener el producto que pretende, pues es evidente que no tiene acceso al terminal. Sin embargo, en el propio recurso del MF (folio 249) se indica que la Sra Edurne tenía plena disponibilidad del datáfono del establecimiento y pudo consumar la compra con la tarjeta de la Sra Ramona sin tener que engañar o simular, pues la acusada tenía plena disponibilidad del datáfono del establecimiento y pudo consumar la compra con la tarjeta de Ramona sin tener que simular ser titular de dicha tarjeta ante los empleados del establecimiento. En este caso de ser así, ¿para que iba a firmar un ticket la acusada y luego llevárselo si ella tiene acceso directo al terminal? ¿ por algún tipo de afán coleccionista etc? Si se hace es razonable pensar que es para dejarlo allí a efectos de contabilidad. Pero no es eso de lo que se acusa a la Sra Edurne , y tampoco es eso lo que se recoge en los hechos probados (sin que se entre ahora sobre si hubiera sido o no posible efectuar una mutación de esa índole del relato acusatorio por el juez o tribunal), sino que, tal como se ha indicado, lo que se dice es 'al tiempo que guardaba el ticket-boleta original de compra en su poder'.

Por ello, para el caso de que la conducta por la que se la condena fuera la que aparece en los hechos probados (algo que parece lo razonable) la absolución sería inevitable, pues en nada afectaría al trafico jurídico la conducta de la acusada (no conllevaría ningún peligro para la seguridad del tráfico jurídico, esencia valorativa del tipo en el sentido expuesto anteriormente).

Por ello, la absolución por el delito de falsedad es inevitable.

QUINTO.- Lleva razón (en esencia) el Ministerio Público en su recurso (aunque hubiera sido conveniente que se indicara por qué en ese caso concreto no debían castigarse las infracciones por separado), la conducta que se declara probada es constitutiva de la falta de la que se la acusa, y, es posible revisar ese pronunciamiento en segunda instancia pues es estrictamente jurídico y sin variar nada de los hechos que se declaran probados. El engaño debe causar un error en otra persona. No hay estafas a máquinas ( STS 185/06, 24-2 ), lo que justifica la introducción de la llamada estafa informática (art. 248.2). La estafa informática, se diferencia de la estafa común del art. 248.1 en que no existe alteridad (o relación personal) entre sujeto activo y sujeto pasivo del engaño, no hay relación interpersonal entre ambos, por lo que no se puede exigir el requisito del error. Eso es lo que hacía que, tal como se ha indicado, no pudiese estimarse estafa en los casos de engaño a una máquina ( STS 20-11-01 ). Así pues, debe revocarse también la sentencia en este extremo y condenar a la acusada. Ahora bien, la pena se impone en un mes y quince días (vista la reparación) multa con una cuota diaria de doce euros.

Respecto del artículo 50.5 del Código Penal , no supone incluso cuando se carece de datos la fijación de la cuota de día-multa en la mínima cuantía. Y es que cuotas como diez euros están tan próximas al límite mínimo que no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado, pues no es necesario imponer en tales casos de desconocimiento el límite mínimo, según se declara ya en doctrina jurisprudencial pacífica de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentada en sentencia de 7 de abril de 1999 y seguida en otras, como la de 2 de febrero de 2001 . En el año 2012 la Sala II ha seguido este criterio salvo supuestos de indigencia para cuotas de 10 y 12 euros, en el mismo sentido en la STS, de 18 de Diciembre del 2009 . Por otra parte, vista la gravedad de su conducta (abrir taquilla, registrar bolsa, utilizar tarjeta etc), ya expuesta en los hechos probados, se estima ajustada la extensión de la misma.

No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra Edurne contra la sentencia 12.6.2015 núm 414/2015 del Juzgado de Valencia 15 con sede en Alzira, en el sentido de revocarla y absolverla del delito de falsedad por el que había sido condenada.

Segundo: Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia 12.6.2015 núm 414/2015 del Juzgado de Valencia 15 con sede en Alzira, revocándola y condenando a la Sra Edurne como aurora responsable de una falta de estafa a la pena de un mes y quince días multa con una cuota diaria de doce euros y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 CP .

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.