Sentencia Penal Nº 726/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 59/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 59/2015

Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción nº 18

de Barcelona

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

Dª. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ

D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

En Barcelona, a 22 de septiembre de 2016.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 59/15, dimanante de las Diligencias Previas nº 4621/2014 del Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona por un delito contra la salud pública atribuido a Victoriano , nacido en Mandi Baha Hauddin el día NUM000 de 1970, con NIE nº NUM001 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sara Alberó Iniesta y defendido por el Letrado D. David del Castillo Jurado; Balbino , nacido en Gujranwala el día NUM002 de 1965, con DNI nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Carmen Ramí Villar y defendido por el Letrado Sr. José Luis Bravo García; Geronimo , nacido en Gujranwala el día NUM004 de 1973, con NIE nº NUM005 , representado por la Procuradora Sra. Cristina García Girbes y defendido por la Letrada Sra. Berta del Castillo Jurado; y Ramón , nacido en Sargodha el día NUM006 de 1950, con NIE nº NUM007 , representado por la Procuradora Sra. Carmen Ramí Villar y defendido por el Letrado Sr. Fernando P. De la Corte Oyaga. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose finalmente para la celebración del juicio el día 19 de noviembre de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.

SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas no se planteó ninguna por la acusación pública. Por su parte las defensas Balbino y de Geronimo , con adhesión de las otras dos defensas, formularon pretensión de expulsión del cuadro probatorio, por nulidad, de las resoluciones dictadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional en las que se autorizaba la intervención de las comunicaciones vía telefónica de dos de los acusados y de las diligencias derivadas de tal autorización; así como de la Diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 , NUM010 de L'Hospitalet de Llobregat, y de las diligencias y actos derivados de la misma; en ambos casos por vulneración de derechos fundamentales y con invocación expresa del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con las argumentaciones que obran en el acta. Pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal con las razones que obran igualmente en acta. Acordando el Tribunal tras la oportuna deliberación resolver ambas cuestiones en sentencia, si bien con carácter previo.

TERCERO.- Tras la práctica de todas las pruebas que en su momento fueron propuestas y admitidas (las declaraciones de los cuatro acusados y las de un Inspector y siete agentes del Cuerpo Nacional de Policía), en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P ., con aplicación del art. 369. 1. 5º del mismo Código , del que son autores los cuatro acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición de la pena de ocho años de prisión y multa de 2.000.000 de euros para cada uno de ellos, con imposición de costas, así como el comiso de la sustancia ocupada ( arts. 373 y 127 CP ).

CUARTO.- Por las defensas de los acusados, habiendo invocando la nulidad referida, con la consecuencia de estar afectadas de nulidad la totalidad de las pruebas obtenidas a través de las resoluciones y la diligencia afectadas, se calificaron los hechos en las conclusiones definitivas como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de todos ellos.

QUINTO.- En fecha 23 de noviembre de 2015, se dictó Sentencia por esta Sala en la que se absolvía a los cuatro acusados respecto de la acusación ejercitada contra ellos. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra dicha Sentencia, que fue resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 496/2016, de 31 de mayo de 2016 , resolviendo la nulidad de la Sentencia dictada por esta Sala, 'retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que por los mismos magistrados que la dictaron se delibere y redacte una nueva sentencia, en la que se entre a valorar la prueba indebidamente anulada y practicada'.

PRIMERO.- En fecha 4 de octubre de 2014, alrededor de las 13'50 horas, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron una maleta en el Aeropuerto de Valencia que portaba el acusado Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la cual se intervinieron, camuflados en su interior, 10'53 kilogramos de sustancia que resultó ser heroína, con una riqueza del 42% (4'42 kilogramos). Los acusados Balbino y Ramón , ambos mayores de edad y también sin antecedentes penales, habían preparado dicho viaje y se disponían a recoger y apropiarse del contenido de la maleta cuando fue intervenida. Así, el acusado Ramón había reservado una habitación en un hotel cercano al aeropuerto de Valencia para que fuera utilizada por el acusado Victoriano y lo hizo a instancias del acusado Balbino . Igualmente, en el momento en que llegó el vuelo con el acusado Victoriano , el acusado Ramón se encontraba en un hotel de Paterna, muy próximo al aeropuerto de Valencia, con la intención de recibir al acusado Victoriano y hacerse cargo de la heroína que había dentro de la maleta intervenida.

SEGUNDO.- En fecha 4 de octubre de 2014, hacia las 22 horas, se intervinieron, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 , NUM009 , NUM010 de L'Hospitalet de Llobregat, guardados en un armario, trece envoltorios que contenían una sustancia que, tras su examen toxicológico, resultó ser heroína y que sumaban 12'90 kilogramos con una riqueza base del 44% (5'67 kilogramos), así como una balanza de precisión. En dicha vivienda, que era propiedad del acusado Balbino , residía de forma estable el acusado Geronimo , mayor de edad y con antecedentes penales, con funciones de custodia, y a ella acudían de forma habitual los acusados Balbino y Ramón , conocedores ambos de la presencia en el inmueble de la referida sustancia.

El precio del kilogramo de heroína en el mercado ilícito era en 2014 de 31.200 euros, según especifica el Informe anual de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, por lo que el valor de toda la sustancia intervenida tendría un valor en dicho mercado, aproximadamente, de 310.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368. 1 y 369. 1 5º del Código Penal . Dicho delito tiene como objeto material sobre el que recae la dinámica comisiva las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes Constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961.

Ninguna duda hay sobre la naturaleza de la sustancia que se ocupó en las dos intervenciones o actuaciones descritas en los Hechos Probados, que sin duda era heroína, como ha evidenciado el Informe analítico del Instituto de Toxicología (obrante a los folios 1402 a 1405 de las actuaciones) respecto del cual las Defensas no han formulado impugnación. De igual modo, es pacífico que la heroína es sustancia que casa grave daño a la salud, por sus notables efectos adictivos y graves trastornos de conducta que origina.

Igualmente, tampoco es controvertido (como se acaba de decir, las Defensas no han formulado impugnación respecto de la prueba pericial toxicológica, reflejada en el Informe obrante a los folios referidos) el hecho de la cantidad de la sustancia aprehendida, más de diez kilos aplicando el margen de riqueza o pureza, y que por lo tanto supera ampliamente los márgenes jurisprudenciales que tenemos como referencia para aplicar el subtipo agravado de 'cantidad de notoria importancia' previsto en el apartado 5º del Artículo 369 del Código Penal (a partir de los 300 gramos en cuanto a la heroína).

SEGUNDO.- Del referido delito son autores todos los acusados y, para determinar la forma de la responsabilidad de cada uno de ellos, así como la existencia de prueba de cargo suficiente respecto de cada uno, será preciso el análisis del material probatorio con una perspectiva individualizada. El respeto al sistema basado en el principio de presunción de inocencia así lo exige. Sin embargo, los avatares procesales de esta causa hacen necesario, con carácter previo, describir con rigor el contenido del cuadro probatorio que ha de ser objeto de valoración por la Sala.

La Sentencia dictada por este Tribunal, de fecha 23 de noviembre de 2015 , dictó Sentencia absolutoria por valorar que las resoluciones dictadas en la fase de instrucción para autorizar la intervención telefónica de dos de los acusados, eran nulas por falta de motivación, y que dicha nulidad afectaba a todas los medios probatorios que proponía la acusación con sentido de cargo, por provenir, directamente, del resultado de las escuchas telefónicas autorizadas mediante las resoluciones nulas. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2016 estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, como consecuencia directa de ello, declara la nulidad de la Sentencia de esta Sala y ordena la retroacción de las actuaciones para que el mismo Tribunal dicte nueva sentencia 'en la que entre a valorar la prueba indebidamente anulada y practicada'.

Así pues, siguiendo y acatando el mejor criterio del Tribunal Supremo, procede fijar el cuadro de prueba susceptible de valoración por parte de esta Sala, que estará compuesto por los siguientes medios probatorios:

A) El contenido de las conversaciones obtenidas en las escuchas telefónicas que fueron autorizadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, por Auto de 7 de febrero de 2014 , así como los posteriores de prórroga y ampliación de terminales telefónicos afectados, y grabadas por el Grupo 22 de la Brigada Central de estupefacientes del CNP, que se integraron en el objeto de las Diligencias Previas 11/14 de dicho Juzgado. Serán susceptibles de valoración las conversaciones que hayan accedido al acervo probatorio de alguna de las formas admitidas procesalmente.

Al respecto, es preciso resolver sobre las alegaciones vertidas por las Defensas, que afirman la presencia de irregularidades y defectos en el control judicial de la intervención telefónica, de manera que afectaría a la incorporación de su contenido al cuadro probatorio, aún sin afectación de derechos fundamentales (plano de legalidad ordinaria). Para situar la cuestión, la Acusación incluye la transcripción de dos conversaciones (una mantenida entre los acusados Balbino y Ramón el día 4 de octubre y la otra entre el acusado Ramón y una empleada de un hotel de Valencia, del mismo día) en su escrito de conclusiones (en la conclusión primera); igualmente, propone como prueba documental las actas de transcripción de tres conversaciones telefónicas (dos de ellas son las mismas que las que se acaban de referir), confeccionadas por los agentes policiales que realizaron la investigación, obrantes en los folios 1537 y siguientes de las actuaciones).

Se reprochan varias deficiencias con relevancia para impedir la valoración probatoria del contenido de tales conversaciones: la falta de audición en el acto del Juicio Oral (no fue solicitado por ninguna de las partes), la transcripción que aparece en la causa es parcial (no lo es de todas las conversaciones) y, finalmente, la falta de identificación, y de capacidad profesional, de la o las personas que intervinieron como intérpretes en las escuchas y que tradujeron las conversaciones del idioma urdu (en el que hablaban los acusados y otras personas) al idioma castellano. Partiendo de la realidad o veracidad de las situaciones que se presentan, es preciso fijar los efectos que han de tener sobre si el contenido de las conversaciones puede o no un medio probatorio, y también, en su caso, sobre su valoración como prueba de cargo.

Estos supuestos han sido tratados en numerosas ocasiones, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, de tal manera que puede hablarse de un cuerpo doctrinal asentado que, obviamente, no puede ser soslayado. La Sala utilizará para describir dicha doctrina, en sus diversos prismas, la reciente STS 307/2016 , dada la completísima visión que ofrece de las soluciones jurisprudenciales existentes, con abundantes citas de resoluciones de ambos Tribunales. Hemos de destacar en dicha Sentencia las siguientes ideas fuerza:

a.- 'el Tribunal Constitucional tiene establecido sobre la operatividad y eficacia probatoria en la vista oral del juicio de las escuchas grabadas que no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización ( STC 121/1998 , FJ 5, 151/1998 , FJ 4, y STC 167/2002 , FJ 5)'.

b.- 'los requisitos relativos al protocolo de la incorporación de las escuchas para su posterior utilización como prueba en el juicio son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

Consecuentemente las transcripciones de las cintas, sólo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes de las escuchas grabadas. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones como prueba documental, su autenticidad sólo constará acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21-3 ; 650/2000, de 14-9 ; 456/2013, de 9-6 ; y 168/2015, de 25 de marzo , entre otras muchas)'.

c.- 'en lo que afecta a su incorporación al procedimiento hay que destacar que el material probatorio lo integran en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que sólo tiene como misión permitir el más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo, por tanto, es que las cintas originales estén a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe pública del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las grabaciones originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo.

La jurisprudencia ha establecido en numerosas ocasiones que la introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documental, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( SSTS 1112/2.002, de 17-6 ; 1070/2003, de 22-7 ; 413/2015, de 30-6 ; y 423/2015, de 23-6 )'.

Dicho y reproducido lo anterior, interesa destacar que la jurisprudencia, en esta materia, ha acudido también a la 'filosofía', al espíritu que alimenta al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, cuyo contenido fue esencial para declarar la nulidad de la primera sentencia dictada en esta causa. En efecto, se trata de la idea de que 'no existen nulidades presuntas' y de que, por tanto, 'la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada'. Para que una diligencia que constituya fuente de prueba no se incorpore al cuadro probatorio no puede ser suficiente la denuncia en el acto del Juicio Oral de la carencia que la hace defectuosa; las partes deberán fundamentarse, para ello, en que actuaron en la fase de instrucción para que apareciera el defecto o la omisión, impugnando la diligencia o promoviendo el debate sobre su legalidad. Se alude para ello a conceptos como la lealtad procesal o el principio de buena fe procesal y pretende incidir de forma significativa en la estrategia que han de seguir las partes en el proceso.

Esa filosofía aparece también en esta materia, relativa a la legalidad ordinaria de la operatividad probatoria en el juicio oral de las conversaciones telefónicas. No puede reprochar la falta de audición de las cintas que contienen las conversaciones, aquella parte que ha podido proponerla para el plenario y no lo ha hecho; no puede alegar como irregularidad la ausencia de un intérprete jurado la parte que ha podido intervenir en la fase de instrucción, para pedir el cotejo de las grabaciones con un intérprete cualificado, o incluso que ha podido proponer como prueba en el juicio oral la audición de las cintas con la intervención del intérprete. Puede percibirse en las Sentencias del Tribunal Constitucional que, en relación a este último tema de la traducción de las transcripciones de conversaciones, han acudido a ella sin rubor (la STC 219/09 , citada por el Ministerio Fiscal, o la 424/2014, a modo de ejemplo), o más en general la STC 26/2010 . El argumento principal, en el fondo, está en que no puede hablarse de indefensión cuando se ha tenido la oportunidad de intervenir 'contra' una prueba potencial de cargo y no se ha hecho.

En el caso de las conversaciones telefónicas, una vez descartada la nulidad de la autorización de la injerencia por vulneración de derechos fundamentales, y la consiguiente aplicación del artículo 11 de la LOPJ , todo ello significa que, en general (y también en este supuesto), se ha de valorar que las Defensas han tenido a su disposición las cintas que contienen las conversaciones y, por lo tanto, han tenido la oportunidad de proponer para el plenario su audición, completa o parcial de alguna/s conversación/es, y con intervención de intérprete, para contradecir el contenido de la prueba que está presentando el Ministerio Fiscal (en este caso mediante transcripciones y mediante las declaraciones de los agentes policiales que las escucharon), es decir, para hacer patente la falta de correspondencia de la transcripción con la grabación, o para poder negar que el o los acusados hubieran intervenido en tales conversaciones o que fueran aquellas frases o palabras que aparecen en la transcripción las que en realidad se pronunciaron.

Debe concluirse, pues, que la Sala valorará como prueba el contenido de las conversaciones telefónicas que aparecen transcritas (folios 1537 y siguientes de las actuaciones), y no solo por las razones antedichas, sino también porque debe considerarse correcto el planteamiento de la acusación: la introducción de tales conversaciones en el cuadro probatorio mediante las declaraciones testificales de los agentes policiales que intervinieron en la investigación (especialmente los agentes NUM011 y NUM012 ) y que tuvieron constancia del contenido de las conversaciones conforme se iban produciendo.

B) El contenido de las actas confeccionadas en la práctica de las diligencias de entrada y registro en los domicilios de la CALLE001 , NUM013 , de Barcelona, y CALLE000 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , de L'Hospitalet de Llobregat el día 4 de octubre de 2014.

La Defensa del acusado Geronimo ha mantenido durante el plenario la tesis, basada en un relato fáctico muy concreto, de que los agentes policiales entraron en el domicilio de dicho acusado en la CALLE000 de L'Hospitalet antes de que se dictara el Auto de autorización judicial de entrada y registro de dicho domicilio (antes, por tanto, de que se realizara la diligencia de entrada y registro) y, además, lo hicieron sin autorización del acusado, todo lo cual, acompañado de la ausencia de un intérprete en toda la secuencia, invalidaría el contenido de la diligencia e impediría su acceso al acervo probatorio.

La pretensión debe rechazarse, esencialmente, por carecer de un soporte probatorio mínimamente sólido. Se basa en exclusiva en la declaración del acusado en el plenario (que solamente contestó a preguntas de su Letrada), y la versión que ofrece coincide en gran parte con la mantenida por los agentes de policía: éstos llaman al timbre del piso desde la calle, requieren al acusado para que baje y así lo hace, entablan una conversación y tras ella deciden su detención, trasladándolo a dependencias policiales y dejando un 'retén' en la puerta del piso para evitar que entrara alguien. La divergencia está en que, según el acusado, los agentes entraron en el domicilio antes de que lo trasladaran a una comisaría y se llevaron 'algo', un hecho que los agentes niegan con rotundidad cuando explican lo sucedido (declaración en el plenario de los agentes NUM012 y sobre todo NUM014 ).

Sin entrar en las conocidas consideraciones sobre los condicionamientos de la credibilidad subjetiva en las declaraciones de funcionarios de policía, ha de destacarse que no se ha aportado ningún dato objetivo u objetivable, siquiera con fuerza indiciaria, para poder inferir que la secuencia se desarrolló como relata el acusado. El acta de la diligencia de entrada y registro, confeccionada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción n1 4 de L'Hospitalet, y con la presencia del propio acusado y de la Letrada que se le designó por turno de oficio, no ofrece ninguna duda sobre lo que se encuentra, sin que se presente la mera posibilidad de que los agentes hubieran extraído previamente algún objeto o efecto (no se manifiesta que falte alguna cosa,...). Debe concluirse, pues, que la actuación policial se desarrolló tal y como se explicitan en las declaraciones testificales de los agentes en el plenario, y que, por tanto, no concurrió ninguna irregularidad o alguna ilegalidad.

En cuanto a la cuestión del consentimiento para la entrada en el domicilio por parte del acusado, es lo cierto que carece de relevancia, a la vista de que la diligencia se realizó con la cobertura de un Auto de autorización de la injerencia, dictado por el Juzgado Central de Instrucción nº 4, cuya validez y eficacia no se ha puesto en cuestión. Es indiferente que el acusado Geronimo consintiera o no la entrada en el domicilio, aunque puede deducirse que no se opuso del dato, obrante en el acta, de que facilitó las llaves del piso para la apertura de la vivienda, como es indiferente si intervino un intérprete, dada la evidencia de que aquello que manifestó, y que justificó la decisión policial de su detención y de solicitar la autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio, fue comprendido por los agentes, lo cual significa (como también se ha podido comprobar en el plenario) que el acusado tenía un conocimiento suficiente de la lengua castellana como para entender lo que estaba sucediendo.

C) Las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se practicaron en el acto del Juicio Oral y que relatan los detalles de la investigación que dio lugar a esta causa, con especial incidencia en los seguimientos personales que realizaron a los acusados Balbino y Ramón .

TERCERO.- Fijado el cuadro probatorio, procede el análisis individualizado de cada uno de los acusados en cuanto a la presencia de prueba de cargo válida y suficiente para afirmar la certeza objetiva de su responsabilidad penal.

Respecto del acusado Victoriano . Es interceptado por agentes de policía en el interior del aeropuerto de Manises (Valencia) recogiendo su equipaje tras volar desde Estambul, y en dicho equipaje hay una maleta que contiene heroína con un peso bruto de once quilos. No aparecen dudas de que es poseedor de dicha maleta y debe deducirse de forma lógica y racional que conoce su interior. La elevada cantidad de sustancia no permite otra tesis que la posesión dirigida a traficar con ella (o a entregarla a quien traficará a cambio de una cantidad de dinero, lo que se denomina 'correo humano' o 'mula').

Respecto del acusado Geronimo . Residía, junto a su familia, de forma estable en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM008 , NUM009 , NUM010 de L'Hospitalet, en la cual se intervienen el día 4 de octubre de 2004 trece envoltorios conteniendo un total en bruto de trece quilos de heroína (un quilo en cada envoltorio), tres botes con 'manitol', una sustancia en polvo que sirve para 'cortar' la heroína, y una báscula de precisión. El hecho de que resida en dicha vivienda obliga a deducir, lógica y racionalmente, que conoce la existencia de todo ello y, por lo tanto, de que lo posee, aunque sea para ayudar o facilitar que otra u otras personas trafiquen con la sustancia heroína. La tesis alternativa no tiene ninguna solidez. Nadie puede vivir en un piso donde hay 13 quilos de heroína sin saberlo.

Respecto del acusado Ramón . Se encontraba hospedado en el hotel Sidorme, sito en la localidad de Paterna, muy próximo al Aeropuerto de Manises, el día 3 de octubre de 2014, y el día siguiente, 4 de octubre, cuando el acusado Victoriano llegó a dicho aeropuerto con una maleta conteniendo un total en bruto de once quilos de heroína. Fue detenido en la citada localidad de Paterna y se le intervino un trozo de papel con la anotación manuscrita de ' Victoriano ' y del número ' NUM015 '. Además, el mismo día 4 de octubre de 2014, pocas horas antes de que llegara el vuelo con la maleta y la heroína, hizo una llamada telefónica al Hotel Táctica, de la misma localidad de Paterna para hacer la reserva de una habitación para ese mismo día y a nombre de Victoriano . Finalmente, al ser detenido se le intervino una cantidad superior a los 20.000 euros. De todo ello (acreditado directamente con las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales intervinientes) se infiere, de forma lógica y racional, que el acusado estaba encargado de esperar a Victoriano , encontrarse con él en un hotel y recoger la maleta conteniendo la heroína, después de entregar al 'correo humano' su retribución. Sería muy difícil encontrar una tesis alternativa para explicar la finalidad de su presencia en el lugar donde fue detenido y el resto de hechos. En cualquier caso, no se ha ofrecido por el acusado con un mínimo de solidez en el razonamiento.

Respecto al acusado Balbino . Es presentado en la investigación policial como la persona que tiene el pleno dominio y control de las acciones de tráfico de heroína entre Pakistán y España, de manera que organiza y sufraga a las diferentes personas que han de intervenir en cada una de tales acciones. La extensísima 'Diligencia de Exposición' del atestado policial, de los folios 50 a 120 de las actuaciones, así lo mantiene explícitamente mediante la descripción de multitud de hechos y datos relativos a un periodo de varios meses (desde abril a octubre de 2014). Sin embargo, dicha responsabilidad se ha de acreditar respecto de hechos concretos con relevancia penal, que en este caso son dos, los que se corresponden con las aprehensiones de importantes cantidades de heroína, en el aeropuerto de Valencia por un lado, y en la vivienda de la CALLE000 de L'Hospitalet de Llobregat, por otro.

La relación del acusado con el segundo de tales hechos es muy clara. Se afirma en la investigación que es propietario de dicha vivienda (lo cual no es negado por su Defensa); el acusado Geronimo es su cuñado y reside, junto a su familia, en el piso, lógicamente porque él lo permite; los seguimientos de los agentes policiales que intervienen en la investigación permiten afirmar que el acusado acude con habitualidad a la vivienda, en ocasiones acompañado del acusado Ramón (que también es visto extrayendo de ella una bolsa); finalmente, debe aludirse, aunque sea como testigos de referencia, a las declaraciones de los agentes policiales en el plenario, sobre las manifestaciones del acusado Geronimo justo antes de ser detenido: el piso es de Balbino y acude frecuentemente junto a Ramón para recoger o llevarse objetos.

La relación de Balbino con el primer de los hechos se establece mediante las dos conversaciones telefónicas que tiene con Ramón los días 3 y 4 de octubre de 2014, de forma coetánea a la llegada de una maleta con heroína al aeropuerto de Valencia, y estando en ambas éste último en un hotel cercano al aeropuerto. Su transcripción consta en los folios 1541 a 1544 de la causa. Es preciso, con carácter previo, tener por acreditado con los seguimientos que se han explicado por los agentes policiales con sus declaraciones testificales en el plenario, que existía una estrecha relación personal entre estos dos acusados. Se encuentran a menudo, a veces para acudir juntos al piso de la CALLE000 , y se comunican con frecuencia por teléfono. En la primera conversación, el día 3 de octubre, Balbino comunica al Ramón que el vuelo no llegará ese día y que se pospone, así como que se quede en el hotel a la espera. En la segunda conversación, del día 4 de octubre, Balbino pregunta a Ramón si ha reservado la habitación en un hotel para el invitado, y le comunica que el vuelo llegará entre las dos y dos y media (llegó, efectivamente, a las 13'50 horas).

Todo ello, valorado de forma global, permite hacer una inferencia lógica y racional, de la responsabilidad del acusado en los dos hechos, pese a las dificultades que ofrece la posición que ocupa en la dinámica comisiva, es decir, la distancia que procuraba mantener con las personas encargadas de la posesión directa de la heroína. Todos estos datos, acreditados mediante las declaraciones testificales de los agentes policiales y la documental que contiene la transcripción de las conversaciones telefónicas referidas, así como, indirectamente, con las actuaciones que permiten las dos aprehensiones de heroína, son suficientes para que la Sala adquiera la certeza objetiva suficiente sobre la responsabilidad penal del acusado (más allá de toda duda razonable).

CUARTO.- Son autores los cuatro acusados conforme al artículo 28. 1 del Código Penal .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados.

SEXTO.- La penalidad correspondiente al delito cometido, teniendo en cuenta los artículos 368. 1 y 369. 1. 5º del Código Penal, es de 6 a 9 años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia intervenida. Por su parte, el artículo 66. 6ª del mismo Código permite recorrer el tramo punitivo, en ausencia de circunstancias, valorando las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho. Ciertamente, la segunda de las variables debe valorarse de la misma forma para cada uno de los acusados, pero no ocurre lo mismo con la primera. El criterio relativo a circunstancias personales del autor permite a la Sala distinguir o discriminar, en un caso como éste, la distinta significación que tiene la intervención de cada uno de los acusados en el desarrollo de la dinámica comisiva.

En relación al criterio de la gravedad, debe tenerse en cuenta que la cantidad intervenida de heroína (diez kilogramos una vez tenida en cuenta la pureza, con el número de dosis que podrían extraerse una vez cortada) supera ampliamente la que se tiene en cuenta como mínimo para aplicar la agravante específica de notoria importancia, por lo que no se justificaría la imposición del mínimo del tramo referido. Por ello, se considera razonable imponer a los acusados Victoriano , Geronimo y Ramón la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más la multa correspondiente.

Como ya se ha explicitado en el Fundamento de Derecho Tercero in fine, la Sala ha adquirido certeza objetiva de que, conforme a la tesis de la investigación y de la acusación, el acusado Balbino no actúa, como los otros tres, por encargo, indicación u orden de un tercero, sino que mantiene una posición de dominio y control de las acciones encaminadas a conseguir la entrada de importantes de heroína en España, sufragando los gastos que comporta la necesaria intervención de terceras personas en cada operación, y organizando el papel que corresponde a cada una de ellas. La Sala considera que, desde un punto de vista penológico, ello es valorable y justifica la imposición de una pena superior a la que corresponde a los otros tres acusados, y que ha de situarse en siete años y seis meses.

SÉPTIMO.- Según establece el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada y del dinero intervenido, dándose a los mismos el destino legal teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 374 del Código Penal .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer a los acusados el pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victoriano , Balbino , Geronimo y Ramón como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 y 369. 1. 5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas siguientes: a los acusados Victoriano , Geronimo y Ramón las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.280.000 euros; al acusado Balbino , las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.280.000 euros; no procederá para ninguno de ellos la declaración de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Todos ellos deberán abonar las costas causadas en esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a la que se dará el destino legal correspondiente, conforme al artículo 374 del Código Penal .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.