Sentencia Penal Nº 726/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1266/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0015597
Procedimiento Abreviado 1266/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 265/2018
SENTENCIA Nº 726/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilustrísimos Señores
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 9 de octubre de 2018.
Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Procedimiento Abreviado
nº 1266/2018, por un delito contra la salud pública, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 265/2018 del
Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, contra el acusado DON Anibal , con pasaporte de Nigeria NUM000
, natural de Lagos (Nigeria), nacido el día NUM001 -1986, hijo de Bruno y Amanda , sin antecedentes
penales, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador don Victorio Venturino Medina
y defendido por la Abogada doña Cristina Martínez Felipe, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la
representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN
ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiéndose celebrado el juicio oral el día 8 de octubre
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo primero, primer inciso, del Código Penal, del que consideró autor penalmente responsable a la acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 13.700 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como comiso de la sustancia y del dinero intervenido, y costas, sustituyéndose la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando el penado hubiere accedido al tercer grado, cumplido la tres cuartas partes de la condena impuesta o se le conceda la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, concluyó calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, siendo autor el acusado, concurriendo la eximente completa del art. 20.5º o del art. 20.6º o, en su defecto, la atenuante del art. 21.3ª del Código Penal, solicitando la imposición la pena de prisión de dos años y la aplicación del art. 89.1 del Código Penal.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 9.00 horas del día 4 de febrero de 2018, el acusado Anibal , de nacionalidad nigeriana, mayor de edad, sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, en un vuelo procedente de Addis Abeba, portando en el interior de su organismo 35 envoltorios en forma de cápsulas conteniendo heroína con un peso total de 425'61 g. y una riqueza del 41'2%, lo que suponía 175'166 g. de heroína pura, que el acusado iba a destinar al ilícito tráfico.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 13.629'25 € y al por menor de 35.637'29 €.

Al acusado le fueron intervenidos 850 € procedentes del ilícito tráfico de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado precedentemente como probados se han tenido por tal al apreciar en conciencia las pruebas practicadas, tal y como se dispone en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; siendo a destacar las siguientes consideraciones.

Los hechos referidos a que el acusado fue detenido en el aeropuerto portando en su organismo la indicada sustancia ha sido reconocidos por el propio acusado en el interrogatorio del juicio oral. Incidiendo en tales hechos las declaraciones testificales en el juicio oral de los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 ; pruebas de las que resulta que el acusado llegó al aeropuerto en un vuelo, detectándose por rayos x la presencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo. Acreditándose directamente el tipo de la sustancia portada por el acusado, así como su pureza y cantidad por el informe del Instituto Nacional de Toxicología que obra a los folios 70 y siguientes de las diligencias previas. Y acreditándose el valor de tal sustancia por el informe pericial obrante al folio 95 de las diligencias previas. Debiéndose tener también en cuenta que tales hechos han venido a ser admitidos por la propia defensa del acusado en sus conclusiones definitivas en el juicio oral.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el acusado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, según se ha considerado en constante Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sin que sea preciso citar resoluciones concretas ante lo numeroso de las mismas.

La defensa del acusado viene a admitir y asumir tal calificación jurídica de la conducta del acusado en sus conclusiones definitivas, si bien considerando de aplicación al caso el párrafo segundo del indicado art.

368. Precepto que faculta al tribunal enjuiciador para imponer una penalidad atenuada en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Y este Tribunal entiende que en modo alguno puede calificarse de 'escasa entidad' la concreta conducta llevada a cabo por el acusado; consistente, en síntesis, en transportar desde el extranjero heroína pura en cantidad de 175 gramos aproximadamente, para el consumo ilícito de terceras personas, con un importante valor económico. Sin que se hayan acreditado circunstancias personales del acusado que pudieran justificar una penalidad menos grave que la prevista con carácter general por el Legislador para el tipo de delito cometido.



TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no concurren la eximente de estado de necesidad del art. 20.5º del Código Penal ni la eximente de miedo insuperable del art. 20.6º del Código Penal ni la atenuante de estado pasional del art. 21.3ª del Código Penal, alegadas por la defensa del acusado.

Debe señalarse que conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 11 de octubre de 2001, 8 de septiembre de 2005 y 20 de abril de 2011, las circunstancias de hecho en que la Ley funda las circunstancias eximentes o atenuantes no se presumen, sino que deben quedar indubitadamente acreditas en la causa para que las eximentes o atenuantes puedan ser aplicadas en la sentencia.

Y en la presente causa no se ha practicado prueba que acredite de forma indubitada ni que el acusado transportara la droga movido por un estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno, y mucho menos que el presunto mal que tratara de evitar fuera igual o mayor que el mal causado con el delito cometido por el acusado, lo que excluye la eximente de estado de necesidad; ni tampoco se ha acreditado que el acusado actuara impelido por un miedo insuperable; ni tampoco que lo hiciera en virtud de padecer arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante. Simplemente se ha practicado como prueba sobre tales circunstancias la declaración del propio acusado en el acto del juicio oral así como unos documentos, sin autenticación ninguna, que parecen referirse a una estancia hospitalaria de una persona que, según el acusado, sería su cónyuge.

Considerando este Tribunal que la mera declaración del acusado, sin la más mínima corroboración, no puede justificar la concurrencia de circunstancias que le eximirían de toda responsabilidad penal por el delito cometido o atenuarían dicha responsabilidad, pues es evidente el importante interés personal y directo que tiene el propio declarante en la exención o atenuación de la responsabilidad penal, lo que supone un alto riesgo de que el acusado pudiera faltar a la verdad en sus manifestaciones, sobre todo si se tiene en cuenta que el acusado está amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable y por ello no deriva responsabilidad jurídica alguna por la falta a la verdad del acusado en su declaración. Debiéndose añadir en el caso presente la falta de claridad de las manifestaciones del acusado en el juicio oral a la hora de expresar los presuntos motivos por los que llevó a cabo los hechos delictivos enjuiciados en la presente causa.



QUINTO.- En el párrafo primero del art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del Código Penal, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del concreto hecho cometido por el acusado en relación con la cantidad de droga objeto del delito, este Tribunal considera justificada la pena de prisión en la extensión de cuatro años, así como la fijación de la pena de multa en el importe de 17.300 euros, que es la interesada por el Ministerio Fiscal.

Asimismo, en el art. 56 del Código Penal se dispone que la pena de prisión inferior a diez años llevará consigo la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y al disponerse en el art. 374.1 del Código Penal que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias, procede el comiso de la droga objeto del delito así como del dinero intervenido.

Finalmente, de conformidad con el art. 53 del Código Penal, en los supuestos de multa proporcional, como es la pena de multa que se impone en la presente sentencia, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. Por lo que se establece la privación de libertad de cinco días para el caso del impago de dicha multa.



SEXTO.- Dispone el art. 89.1 del Código Penal que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español; y en todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el presente caso, al acusado se le condena como autor de un delito grave contra la salud pública por haber pretendido entrar en territorio nacional español portando heroína. Siendo el acusado de nacionalidad extranjera, sin que conste ningún arraigo en territorio nacional español. Por ello, el que la pena cumpla con su función de prevención general en casos como el que nos ocupa, exige la amenaza del cumplimiento efectivo de la misma, al menos en parte, pues la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del condenado a su país de origen, sin tener arraigo ninguno en territorio español, no constituye, evidentemente, sanción suficiente para que prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas penales afines a la que llevó a cabo el penado en la presente causa. Por ello, procede acordar la ejecución de una parte de la pena de prisión impuesta, que en atención a la gravedad concreta del delito se fija en la mitad de su extensión, procediéndose a la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado del territorio español cuando cumpla con la parte determinada de dicha pena, además, claro está, de acordar la sustitución de la pena por la expulsión del condenado para los casos en que acceda al tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, al establecerse así imperativamente en el propio precepto.

De conformidad también con el art. 89 del Código Penal, y en atención a la duración de la pena impuesta en esta sentencia, el acusado no podrá regresar a España en un plazo de ocho años, contados desde la fecha de su expulsión.

SÉPTIMO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal, en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Anibal , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 13.700 euros, con cinco días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido, a lo que se dará destino legal, acordándose la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta en esta sentencia y la sustitución del resto de la pena por la expulsión del acusado del territorio español; acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional; sin que el acusado pueda regresar al territorio español hasta transcurridos ochos años desde la fecha de su expulsión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a presentar en esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.